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文献法,是真实存在的“研究方法”吗?冴子

文献法,是真实存在的“研究方法”吗?

如果您查看下CNKI的学位论文,基本100%的人文社科以及部分理工科论文,在研究方法一章多会写上,“本研究采用了文献法……”。那么,所谓“文献法”到底是一种什么研究方法?我想,要弄清这个问题,首先要理顺三件事:1.学生为什么写上“文献法”;2.什么是“文献法”;3.什么是研究方法。我先从最后一个问题来讨论吧!01、什么是研究方法?我的解释是,“在得出结论前,你的研究是如何一步步进行的”。随便找本研究方法书的学术解释就是“收集数据、分析数据的方法”。无论何种解释,根本是研究方法是和研究内容本身相关的。这话看着有点奇怪?那么我再解释下。作为论文,特别是学位论文,正文的结构上通常分为五部分(名字如何叫、结构融合或分解都可以):Introction、Methods and Materials、Results and Findings、Analysis and Discussion,以及Conclusion。大家会说,这我很清楚,不用累述!可是,请不要着急,微笑下,我们还真的不得不再把这五部分再再再说下。Introction交代清楚你要研究什么,相关研究到什么程度巴拉巴拉,Methods and Materials说明要怎么做你想做的事,据此他人能复制你的研究,Results and Findings把你的研究结果陈列出来,Analysis and Discussion挖掘结果背后的规律和关系,Conclusion…………。至此,哪部分是准备功夫?哪部分是真的“做”研究?不知道大家是否能和我的想法一致,真正和研究相关的是后四部分,第一部分是“交代”,中文比较贴切的翻译了其内涵,即——背景!那么是否可以说,在第一部分无论用的什么方法,实际都和你真正做的研究是无关的?因为这一部分是在交代你为什么要做这个研究,而真正的研究还没开始呢~ 什么时候才开始,从第二部分研究方法!同意吗?所以,研究方法是和研究密切相关,和做研究之前的铺垫、以及表达你的观点,无关。再赘述下,研究是设计无人飞机,研究方法就是告诉大家你怎么设计的,在此前关于无人飞机研究到什么程度,你为什么要做无人飞机,做无人飞机过程中的感想,你借鉴并改进了XX的研究,这些和研究方法均无关。猜想至此,研究方法与研究(论文)的关系基本能说清楚了吧。现在,让我们来探讨下“文献法”。02、什么是文献法?实际我这也是在做个半真半假的“研究”,既然是研究那就有假设。假设,如果“文献法”作为研究方法的专有名词不是由我国定义缘起的,那么它应该有对应的英文表达。这个假设有个前提,那就是“文献法”非国产。好在至今未有一篇国内文献或者国人来声明TA是提出者,即使是百度百科亦没有。基本可以认为,现在广为传播的“文献法”是某个研究方法的“翻译”,或者是“造词”,这也是我们实际要探讨的。我通过几种途径尽力挖掘其英文表达:途径1:CNKI翻译助手有两种表达,method of historical documents和literature method途径2:爱词霸翻译literature study、literature review和Documentary途径3:百度词典显示有documentation method、documentary study、Documental Analysis、document analysis、Documentary Analysis、literature study、literature research和biliographical research以上部分英文对知道研究方法的朋友们应不陌生,部分有点模糊。我把以上词汇在SAGE研究方法数据库顺了下,基本标准表达为:DOCUMENT ANALYSISDocumentary ResearchHISTORICAL ANALYSIS/methodsCONTENT ANALYSISdiscourse analysisTEXTUAL ANALYSISBiographical methodSystematic literature reviews (SLRs) 这些涉及国内研究方法的中文翻译有诸如文本分析、内容分析、作品分析、传记法、历史研究、系统综述等。我把其笼统归为“原始研究”,即完全基于文献的研究,这些文献为:历史档案、访谈记录、书稿、图片、录音、书函、教案、作业、成绩等等。研究这些文献的途径、深度因具体的研究方法不同而会有差异,如内容分析与系统综述。说明至此,我要添加一个众所周知的词汇,“文献综述”。这里的文献综述不是说在论文第一部分Introction包含的综述,而是论文通篇即是一篇综述性论文。到这里,我又要增加两个概念,即“元分析”、“文献计量”,这是在做文献综述时候常用到的方法,当然,不是仅用在文献综述。现在,我们基本可以得出一个结论,通过汉英词典反译“文献法”找到的英文表达,其对应的实际是诸如“内容分析”、“历史研究”这样的研究方法,这类的研究方法是说研究本身完全基于文献的研究,从文献中直接找到答案。具体的操作不同,具体的研究方法亦有差异,如作品分析、文献计量。好了,来让我们看看最开始的第一个问题吧。03、学生为什么写上“文献法”?其理由无外乎任何研究都要有大量文献阅读,在研究时间分配中广为转引的说法就是,60%的时间是在文献调研上,虽然我一直都没找到其原始出处。特别是在论文第一部分Introction,需要有大量文献为基础才能阐述清楚本研究的研究现状,且在整个论文的写作过程中,随时要和这些文献进行“对话”,所以,在研究方法那一章,——哦,不!现在基本还不是一章,只是一“小”段,在洋洋洒洒10多万的博士论文中能分其300字已是相当的荣幸——就出现了“文献法”!概括下是否可以说,这里的“文献法”=综述。再回头看看什么是研究方法?思考1,如果研究是要实地去一小学课堂……,看文献只是为了了解这方面别人如何做的、做到什么程度,那么“文献法”是这项研究的研究方法吗?思考2,如果要写一篇综述,通过检索把相关文献都找到然后借助某可视化工具软件分析,那其研究方法具体说来是什么呢?如果您的答案和我一样,思考1 不是,思考2,文献计量,那么,我很荣幸,我们有了共识!让我们彻底告别所谓的“文献法”吧,其不仅不是研究方法,确切说,这个词本身也是不存在的。即使你的研究完全基于文献,那么也有对应的不同的具体的研究方法词汇。如果您的答案和我不同,那么我检讨,不是我错了,就是我的表达不清,希望是后者。可能有人说,不就是个词吗,纠结出这么多字的文,有何必要,是在无病呻吟。而我要说的是,虽然表面只是个无伤大雅的词, 而其背后反映的是对“研究方法”的科学认识,直接关系的是,学术研究的科学性!如果我说,现在太多的研究只在文献上下功夫,而不是真正的“做”实在研究,那是没有调查没有发言权。可如果我说,希望我们国内的科研走向世界,与国际融合,用统一的“语言”——不是英语,而是科学内涵——交流,不闭门自赏,且这种交流的主体是“论文”时,就不要夭折在投稿上,我想大家应该都会赞同。让我们来看看Daniel W Byrne在 Common Reasons for Rejecting Manuscripts 一文中分析的拒稿原因如果一项研究的基础出了问题,其他做的再漂亮,也都是空中楼阁!就拿我这篇博文来说,按照现在的投稿模式,整理整理也许能发表,可这实际完全违背了学术论文的规则,不要让我们的学术充斥太多的“感性描述”了~ 导师、编辑、评审专家,把好这科研的关!

关云长

「李曰龙」学术研讨会-从法律培训角度浅谈法学研究和发展

2017年12月2日,由中国政法大学《政法论坛》编辑部主办、广州大学法学院(律师学院)承办、众合教育协办的“法学作品如何承载思想”学术研讨会在广州白云宾馆举行。会议共有来自各高校、研究所、期刊编辑部的约110名代表参加。参会代表主要就法学的学科性质、学科使命、研究范式,法学作品的评价标准以及法学学人的应有品格等关涉中国法学学科建构和发展的关键议题进行了讨论。王人博老师在开幕式上畅谈众合教育CEO李曰龙作为唯一的企业代表协办并参会,他表示万分荣幸,并就研讨会主题,从法律培训企业和法律教育领域创业者的角度,提出三点看法。首先,道不远人。法学研究不能远离法学学生,不能远离法律实务工作者,如法官、检察官和律师。如何用作品和思想触达和影响他们,如何为我们的法律共同体提供更高远更厚重更深入的思想支持,是我们的一个命题。《论语》不就是老师和学生的对话语录么?法律职业共同体是一家,全面推进依法治国靠大家其次,道不远时代。法学研究和法学思想如果不跟上时代,会不会被边缘化呢?恐怕会的。比如,不用互联网的手段和方法去传播思想,再好的思想也可能被淹没,不开通微博对社会热点进行法律点评,不发微信公众号文章对社会热点问题进行理性梳理,再大名头的学者也可能不为社会百姓所知名。如今,酒香还真就怕巷子深。而法学家更该当仁不让,理性发声。那么,如何拥抱时代,拥抱时代的进步,特别是如何运用互联网手段来传播思想,发出法律学者的声音,这也是我斗胆要提请法学界注意的。第三,道不远社会需求。法律要有地位,要独立,必须让社会,让需要法律的人觉得有用。这样我们才不仅仅是坐而论道,闭门造车,我们的思想才能有基础,有土壤,才能有真正的生命力。我在考虑法学研究是不是要阳春白雪,也要下里巴人;要考虑庙堂之上,也要关心江湖之远;要“不畏浮云遮望眼”,也要深入个案,“从实践中来,到实践中去”。众合教育CEO发言中随后,李曰龙率性坦言“其实,我今天来的主要目的是交朋友的”,并表示作为众合教育的CEO,站在法律培训企业的角度来说,除了注重法学作品的培养和研究外,将众合这一法律培训机构与法律发展结合起来,也是我应秉承的主导思想。众合教育成立于2009年,由一批志在推动中国法律培训事业发展的青年法律人共同创建,近十年的经营,虽经风雨,我们初心不变。我们从做司法考试培训开始,在全国一二级城市设有40余个直属机构,我们以法考为基础,实现战略升级,如今我们采用线上和线下相结合的运营手段,业务范围已经涵盖到法律硕士考试培训、大学生法律职业能力提升、初任法律职业就职入职培训、社会法律培训以及法律图书发行等六大业务板块。法律培训机构中,能够做到上亿营业规模的,寥寥无几。众合教育是其中的一个。法律培训机构中,能够引进战略融资的,寥寥无几。众合教育是其中的一个。众合2017年7月4日正式签署融资协议,引进沪江领投、涌铧跟投的近3000万元战略投资。法律培训机构中,能够建立独立的专业的互联网技术和运营团队,生产法律互联网产品,提供互联网网络服务的,寥寥无几。众合教育是其中的一个。我们的CTO是来自汤姆森路透的,我们的线上运营总监是来自百度的。2017年我们推出的一个互联网产品,1分钟销售一千份,1个小时销售量过万,七天销量6.6万。我粗浅地认为,法学研究的发展,离不开法律培训企业,就像美丽的花朵,有了蜜蜂传播花粉,才能繁衍成花团锦簇。法学思想的发达离不开法律培训企业,就像海上的轮船,只有扬起风帆才能乘长风破万里浪。法律培训企业有所作为本身就是法学的繁荣的表现。众合教育,愿意做百花园中的小蜜蜂,愿意做扬起风帆的缆绳,为中国法学直济沧海贡献绵薄之力。众合教育愿意架起法学学术和法律实践,法律学者和法律学生,法学家、法学院和社会之间的沟通的桥梁。值此机会,我也诚挚地向各位法学大家发出邀请,希望日后,各位法学家们能走进我们的法律培训讲堂,传经布道,把思想和成果展现给更多的需要法律的人。最后,我也希望众合教育在2018年的经营情况会更好,这样就可以给我们的会议提供更多的支持。▲“法学作品如何承载思想”这一的终极主旨便是启迪法学研究者以“作品决定作品”的责任意识为纲,对自己的知识产品进行主体性反思,这也是我们这个时代的社会科学家最需要、也是最重要的教养和品格。研讨会的成功举办,对提升中国法学学术水平,繁荣法学研究具有重要意义

说话

科学确立法学研究的问题意识(学苑论衡)

当今中国法学界,越来越多的研究者开始强调法学研究要有问题意识。那么,如何确立问题意识?有人认为,确立法学研究的问题意识,主要是指法学研究应当注重针对性、现实性和可行性,强调法学研究对法治实践的对策回应。这种理解突出了法学研究实践性强的特点,因而有一定道理,但并没有涵盖法学研究学术性、理论性强的另一面。法学研究的问题意识应当建立在对问题、话题和命题这三个概念的区分和把握上,依照学术规律来展现法学的实践品格。具体而言,就是将现实中的某个法律问题或法律现象纳入法学的学术语境中去理解,将法律问题或现象概括、提升为一个有学术意义的话题,然后就这一话题提出新的学术命题并使用学术语言加以论证,从而增加知识总量和理论含量。通过这种方式确立法学研究的问题意识,有助于区分学术“科研”和“科普”,有效推动法学知识创新。我国法学界每年发表的法学论文数以万计,但其中不少论文的知识创见并不多。在某些所谓热点问题的跟风讨论中,文章数量持续增长,但知识总量未见明显增加。许多文章只是以文献引证的方式对已有知识进行普及和重述。向社会大众作学术知识的普及,自然是学者的重要使命,但通过自己的研究工作提出新命题、推动知识创新也十分重要。从这个角度说,判断一项研究是否有问题意识、一个问题在学术上是否重要,并不取决于讨论人数的多寡,而在于对这个问题能否形成新的学术创见。这样确立问题意识,有助于消除一定程度上存在的发论文比快、拼多的浮躁风气,鼓励更多研究者沉下心来从事真正有知识增量的学术研究。“有问题意识”不同于“有明确的研究对象”。做到有明确的研究对象不难,但很多研究对象明确的法学论文,实际上是对其研究对象方方面面的介绍和说明,缺乏一个将文章各部分贯穿在一起的新话题、新命题。一些作者只是为写而写,将“某某制度研究”变成“某某制度介绍”。避免这种现象,需要把研究对象放到真正的学术讨论中观察,关注前人对这一研究对象已做出哪些研究成果,尤其是有学术代表性的研究成果,从而减少学术重复生产,推动法学知识积累。确立问题意识,还应增强中国法学的自主性。当今国际学术交流日益深入广泛,很多国外法学研究成果甫一问世便能得到中国学者的关注,国内法学研究者去国外学习交流的人数也不断增长。与此同时,一些研究者的法学问题意识也受到国外学术的束缚。如果研究者以他国的制度背景、法律案例和法学理论作为评判标准和主要论据,对中国某个问题发表看法、展开论证,就容易提出偏颇结论。比如,西方的一些机构和学者致力于以其所设计的“法治指数”来评价全球多个国家和地区的法治状况。如果将这些指数作为评价中国法治的标准,则显然不妥,因为这些指数的设计主要是基于西方国家法治背景,无法充分反映中国法治运行的一些重要特点。例如,在中国法治实践中各种调解所起到的重要作用,在西方法治评价中很少涉及。其实,法学知识生产受到不同国家文化背景、现实情况等的深刻影响,唯有从中国的法律问题出发,回到中国的实际语境中去概括话题、提出命题,才能打造具有自主性的中国法学,增强中国法学在知识和理论生产上的竞争力。(作者为中国人民大学法学院副教授)

必作

构建中国特色法律理论研究的尝试——《民间法哲学论》简评

周俊光习近平总书记说:“‘立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。’要坚持立法先行,坚持立改废释并举,加快完善法律、行政规章、地方性法规体系,完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系,为全面推进依法治国提供基本遵循。”中国当如何弘扬现代法治价值,充分发挥包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范或民间规范在当代法治建设中作用?由社会科学文献出版社出版、湖南省社科院姚选民研究员著的《民间法哲学论:一种中国特色法哲学建构论纲》一书,或许能为我们理解该问题提供一定思路。——着眼于民间法哲学理论话语之构建。就当下法学研究而言,基本的法学理论或法哲学理念,大多以国家法作为研究的核心或基准。在这一理念或范式支配下,排除在国家法范畴之外的民间法往往被有意或无意疏忽。纠偏当前这种“选择性失明”的法学理论或法哲学理念,仅具体例举国家法的“种种不足”是不够的,需要从法的本体论层面构建起一种足以和国家法哲学观相对应的民间法哲学观或广义法哲学观,确立起民间法与国家法相对应的理论主体地位。基于这种理论自觉,该书作者努力重构或建构“民间法”“场域公共秩序”等核心概念,并将其作为理论基础,勾勒出民间法的基石法益、基石法理及国内国际维度边界,搭建起民间法相较于国家法而言相对独立的法哲学理论话语体系。——着力提升民间法研究理论格调。一方面,力图实现民间法研究范式转换。作者所秉持的“法之二元论”,不再仅将目光聚焦在“国法”上,凡是社会生活中切实存在、发挥作用的规范类型,均视之为“法”的涵射对象而展开具体分析。作者将“法之二元论”运用到民间法哲学体系的构建中来,不仅突出民间法本身之为“法”的正当属性,更是将之上升到与国家法相对位的理论高度。另一方面,力图实现民间法理论体系重构。长期以来,大量研究者醉心于对民间法原始资料的搜集、整理,却忽视了一般化理论提升,“讲故事”有余而又“说理”不足。“形而下者谓之器,形而上者谓之道。”该书是目前国内为数不多之对民间法一般问题、一般理论进行“形而上”系统思考的专门著作。——为法治建设解决“路和桥的问题”。一方面,深化了关于法治主题的学理认识。法治价值具有一定普遍性,但作为文明秩序的法治形态并不存在一种“放之四海而皆准”的所谓普世模式。该书于目前法治理论研究有诸多有益尝试:一者从民间法哲学视角或广义上法的视角、而非国家法的单一视角来综合审视和研究法治问题;另者从民间法哲学视角看,法治具有“场域层次性”,一个国家的法治格局,至少中国的法治格局,不仅包括国家法法治,同时也包括民间法法治。另一方面,拓宽了对于法治建设的实践认知。法治实践要重视民间法的自在作用。一个国家或地区的法治状况,并不完全是由国家法的制定或实施状况所决定,在国家法产生以前,民间法就已经对特定社会关系社会事实做出了必要的调整和规范。即便在国家法产生以后,社会生活当中同样存在某些国家法不便介入、甚或不应介入的事项内容,如顾及起来“不经济”的社会纠纷类型。(作者系湖南师范大学法学院讲师,法学博士)[责编:姚茜琼][来源:湖南日报·新湖南客户端]

非彼无我

2019年中国法学研究的回顾与展望

2019年,我们面对人工智能、区块链等新兴知识体式的“爆炸”,自觉或不自觉地成为促动它们与法学研究相交融的一股势力;在这一年里,我们拔除芥蒂、冲破壁垒,越来越多的交叉法学研究得以涌现;在这一年里,我们正本清源、探索形上,那些试图回归元问题、元概念、元理论的研究已不再局限于理论法学领域,更多的人有勇气甚或能力开启建构一体化知识框架的尝试。在这一年里,我们目睹法典编纂时代的盛景,却又身处各类知识混杂的聒噪中:当我们渐趋突破哲思的重围,真正的教义学回归还会远吗?新兴知识体式的“爆炸”“人工智能”与“区块链”是2019年法学学术研究最具热度的两个主题词。总的来看,关于“人工智能”的法学研究大致在三个路向上展开,分别是哲学取向的研究、教义学取向的研究与“制度—技术”取向的研究。哲学取向的议论聚焦于人工智能对法律“人格体”的重构,它围绕着“人工智能是不是人或类人”的本体论问题展开。人工智能对法教义学的挑战必然缘于它的“是人”或“类人”化处置,否则,依靠普常的解释操作即可圆融。“制度—技术”取向的研究热度最劲,它不仅吸引了一大批实务观察者、从业者投身其中,更被借为法学通约至自然科学的一座桥梁,可从“计算法学”的兴起中窥得玄机。当然,批评的声音也不绝于耳,如刘艳红教授曾作出关于当下“人工智能法学研究反智化”的论断,大多数关于“人工智能法律主体资格”的讨论也充溢着悲观情绪,人工智能法学研究究竟应向何处去,还有待时间的澄清、拷问。至于“区块链”,它更像是一个“问题集”。它似乎不具有如同“人工智能”一般改变法学知识生产方式、自我构造方式的强大能力,只不过在社会事实层面为当下的制度安排提出了一些新思路、制造了一些新困境、供给了一些新资源。我们同时应当敏锐地知觉到,这些新兴知识体式的“爆炸”必然附带大量新兴权利的回应;或者说,这些新兴权利的功能和使命本就是为上述新兴知识体式的实证化“正名”或“背书”。于是,我们也能够发现,新兴(型)权利及其相关研究主题,在2019年的法学知识生产活动中,同样显要;涉及的脉向大致包括社会事实层面的新兴权利回顾与描述、新兴权利的正当性证成、新兴权利实证化的正当性证成、新兴权利的谱系勾勒与制度安排等。交叉学科研究的涌现在惯常的观念中,“交叉学科”研究属于“边缘法学”范畴,从知识论上讲或许如此;可是,若从2019年乃至近三年来的中国法学研究景况看去,得出的结论恐恰相反。无论是“领域法学”的自然勃兴,还是源于某种“零度化”的知识追求(如前文提到的人工智能、区块链等),抑或是自有理念的学派竞合,都能够为这种背离于普常认知规律的“显学”作解一二。不过,当中自然存在值得鼓励的元素和片段。譬如,当下风头正盛的“社会理论法学”研究,其以“系统论法学”为基底,客观上起到了引入除教义学外的欧陆另一重要知识传统的补偿、衡平作用,更加在某种程度上将国内法理学界、理论法社会学界、宪法学界的青年研究主力整合起来,甚至将知识影响渗透、扩展至立法学、行政法学、刑法学、商法学等领域和部门。之所以说它值得鼓励,却也不仅仅是其在知识传播、移植上的能效,更重要的是,它引导当下的青年学者找到了某种植基于共同体的“方法论自觉”。虽然从大的路向上判断,这种努力无法为中国原本法学知识的建构作出核心贡献,但能够对那些漫无目的的功利性议论起到阻却作用,继而接引至中国法学研究的“整体性提升”与“理性回归”。除此之外,更值得我们思考的问题在于,交叉学科研究的涌现到底是法学知识“中心建构”完备后转向边缘的规律性结果,还是缘于我们对于法学知识生产类型的某种根基性错误认知?如果是后者,那么,接下来的道路将会是漫长的。元理论领域的研究回归近年来,不少学者(特别是青年学者)开始关注法学的元理论领域的研究。这种对元理论领域的充分关切,至少在某种程度上宣誓了理论法学“可用性”。这并不是什么卑微的说辞,而是长期萦绕或深埋于理论法学从业者心头的一阵“隐痛”。张文显教授领衔的“法理行动计划”于2019年4月召开节点例会,基于前九次的积累(贯穿于各个部门法学,更涉及许多热点法学研究领域),讨论“法理的概念”这一元问题并形成“青岛共识”;而后于11月,同中国政法大学合作,辨析“法理”与“法教义”的范畴界限,以澄清学界积久的、对于“法教义学”的误解。兴起于沪上、亦充分反映青年学者活力的自然法学研究共同体持续将这一影响放大,他们怀着“自然法研究复兴”于中国的雄心壮志,寻求来自哲学界、史学界、社会学界的资源扶助,与“古典之思”隔空对话,是为更加根本的元理论探索。至于部门法学,怀有精致教义学技术的民法学、刑法学界,也不再耽于发展更为细致却“末梢”的实践学问,而有志于回溯基础性概念。譬如,陈兴良教授著称“注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学”,实际厘清了刑法哲学与刑法教义学间的概念关系。再如,赵宏教授对“主观公权利”这一行政法基础范畴的历史追溯,彭诚信教授对权利冲突本质的探讨,房绍坤教授对个人信息的属性探源,施天涛、朱慈蕴教授等对公司社会责任性质的厘定等,这种之于部门法——不仅涉及公法,更涉及私法——研究的后设议论比比皆是。上述通达于理论法与部门法的“元”理论取向回归,或许源于相关学术运动的感召力,又或许是法学知识共同体臻于成熟的自为表现。但无论怎样,令人可喜的始终是思维的进阶:学人们不再沉迷于那些“急就章”式的研究中,也愿意进行更加富有挑战性和艰深的思考和知识作业,这必将导向中国法学学科在大历史框架中的良性发展与理性回归。未来研究的展望在2019年中,我们有面对新兴体式的茫然与欣喜,也有偏离正常轨道的惶惑与不安,更有身入艰深却郑重之领域的自省与自决;我们能够从中观察到那些有助于法学知识成长的可喜因素,却也不得不直面教义学在“法学知识总论”中的缺憾。如今,民法典编纂已经进入冲刺阶段,当民法教义学者为之激昂时,冷静地思考如何在民法典编纂之中、之后安放由此促生的、新的“教义学循环”,或许更有意义。正如前文提到的,我们一贯主张的原本法学(或称正宗法学)研究,到底是因为已在中国的学术土壤中生根发芽、茁壮成长而无需看顾、暂时被搁置了,还是因为我们自始便未揭开它的面纱,而根本不晓其为何物?答案多半可能是后者。从人工智能和区块链被用以佐证法学之科学性的现象便不难发现,研究者们既未通识科学品格,也不知晓此问题论域,更不了解“法学”本身是个什么样子;而总是转圜、受惑于各种具有审美吸引力的表象或“他者”之中,停不下脚步、抽不出身法,最终可能溺死其中。正确的做法,或者说,解决大家真正关切的“法学科学性”“摆脱法学幼稚病”等问题的做法是帮助中国法学研究重新走入教义学轨道;质言之,建构起关于法教义学的科学认知,树立起(狭义)法学与法教义学的同一观念,抛弃将法教义学辖制于某一理论流派或思想阵营的偏隘观点,迎来其真正意涵,即其是对法学学科性质与知识品格的本体书写。尤其是对理论法学而言,既不要将法理学与法教义学相混淆,认为法教义学就是法理学或法教义学,或是法理学的某一支派;更不要简单地将法教义学等同于法解释学(法诠释学、法释义)、概念法学、规范法学等,继而将其“矮化”。要客观认识法哲学、法政治学、法经济学、法社会学、法律与文学等“关于法学的研究”(study about law)的价值,并以此巩固持守作为“法学的研究”(study of law)的法教义学的基本立场,这才是法学学者的立身之本、法学学科的未来发展之道!(作者系中国政法大学法学院教授)来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:舒国滢 王夏昊获取更多学术资讯 请关注中国社会科学网官方微信公众号cssn_cn

美狄亚

面向实践的中国宪法学丨2018法学理论研究盘点

编者按2018年,宪法修正案通过、人民检察院组织法修订通过、刑事诉讼法修改、民法典编纂紧锣密鼓进行……相应地,法学理论研究也十分活跃,宪法学、刑法学、刑事诉讼法学、行政法学以及检察理论研究等均取得丰硕成果。从今天起,《检察日报》推出“2018法学理论研究盘点”专栏,与您一同回溯2018年法学理论研究,展望未来,敬请关注。原标题面向实践的中国宪法学韩大元2018法学理论研究盘点宪法学篇● 宪法修正案第44条将法律委员会更名为宪法和法律委员会,以及《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》的出台,使得宪法和法律委员会在功能上由法律草案的统一审议机构转变为具有合宪性审查与法律草案审议功能的综合性机构。● 基本权利除了抵御和防范个人权利免受公权力侵害的个体主观性价值外,还具有维护公共价值观念、限制国家公权力、促进民族身份认同、促进社会资本更新等多种功能。● 宪法学者对于基本权利的研究,更加强调基本权利本体性内容在具体范畴的实现问题,努力寻求基本权利实践的具体形态。● 生态文明入宪的体系性功能包括三个方面,即生态观的宪法表达,生态制度的宪法安排以及生态权利的宪法保障,具有实现宪法在生态领域对于国家发展与公民需求之间规范的系统保障功能。2018年,正值改革开放40周年。在社会发展中,宪法学承载塑造价值、建构规范、凝聚共识、诠释实践命题的使命,在宪法和部门法之间建构良好的对话。40年来,宪法学作出的贡献可以概括为三个方面:重建维护宪法秩序,建构宪法价值体系,为改革开放提供制度保障。概观2018年的宪法学研究,宪法学界继续坚持“实践意识”,在合宪性审查的推进、基本权利具体范畴的体系化、宪法与部门法的关系等方面进行了深入研究。合宪性审查研究的推进2018年6月22日,全国人大常委会在《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》中明确指出:“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上,增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”对于如何发挥宪法和法律委员会在合宪性审查中的作用,学界进行了全方位研讨。● 有学者从法案委员会、法律委员会到宪法和法律委员会演变的内在规律出发,认为宪法修正案第44条将法律委员会更名为宪法和法律委员会以及《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》的出台,使得宪法和法律委员会在功能上由法律草案的统一审议机构转变为具有合宪性审查与法律草案审议功能的综合性机构。● 有学者认为宪法和法律委员会应界定为我国合宪性审查的专门机构。● 有学者对宪法和法律委员会的具体职责展开分析,认为备案审查属于合法性审查的范畴,在审查主体、审查范围、启动机制等方面不同于合宪性审查。为此,有必要建立由全国人大常委会法制工作委员会进行合法性审查、全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查的机制,实现合宪性审查与合法性审查在主体上的相对分离与制度上的衔接。● 有学者认为,在全国人大宪法和法律委员会成立后,合宪性审查工作的重心应当转向程序类型的建构,包括抽象规范审查、具体规范审查和宪法诉愿三种。权力配置原理研究的展开对国家权力配置进行释义学建构构成了本年度宪法学研究的主题之一,也是宪法学研究从基本原理、基本权利研究转向建构国家机构原理体系的积极努力。● 有学者认为对权力体系进行分立或混合的形式主义理解,无法解释和规范国家权力的配置。● 有学者系统地研究我国宪法上的民主集中制,提出其宪法上的地位、功能以及具体运行中的特点。其观点认为,我国宪法对民主集中制规定方式的改变,蕴含着功能主义的权力配置原则,更强调国家效能和治理能力。功能主义的权力配置原则具有以机关结构决定职权归属、因应职权需要调整机关结构两项规范教义。这两项规范性原理可以实质性填充民主集中制的内涵,有助于解决有关我国国家机关之间出现的权限争议,我国国家机构的宪法释义学也可据此基础展开。● 有学者认为“机关+职权”的通说解释无法对横向分权的机理作出系统性的解释,认为宪法权限配置的五元结构、组织差序格局、人大组织优位、议行融合体制以及有限监督原则才是我国权力配置的结构性规律和特征。● 有学者认为不同权力持有者之间是互为独立又相互配合的,应将不同的国家职能整合到宪法的民主分权体制和统治行为规范的释义学中。● 有学者从宪法文本和历史演变两个维度,认真梳理了我国权力配置从议行合一到合理分工的演变过程,为我国现行宪法下的国家机构的宪法解释提供了依据,认为我国国家权力配置原理的重新阐释得结合改革开放后权力结构的变化来理解。● 有学者则追本溯源,研究了马克思恩格斯的国家权力配置观,并探讨其对中国国家机构原理的影响。马克思恩格斯的国家权力配置观是以人的自由与解放为价值基础,以集权与分权的辩证统一为基本原则的国家权力配置观,具体包括“议行合一”与分权制衡、中央集权与地方自治、代议民主与人民主权的辩证关系。2018年也是国家机构改革年,学者们积极参与机构改革的进程,纷纷献言献策。● 有学者认为,根据优化协同高效原则,机构改革应增强改革的系统性、整体性、协同性。机构设置和职能配置中的问题应按照协同原则,致力于行政的一体性和行政的协调性。● 有学者认为随着机构改革的深入,从组织法角度来看,有必要推进组织法的拓展,从而确立相应逻辑、结构,引导组织设置的规范化、法治化。● 有学者认为,探索机构改革,应在法治轨道下科学推进,正确区分“合并设立”与“合署办公”,充分发挥地方合署办公改革的积极性与首创性,健全内部监督制约机制,努力建设高质量的服务型法治政府。对于国家法学该如何展开,有学者指出,作为独立知识体系的国家法学的重构应该以三个转变作为标准:● 第一,价值立场上从“意识形态的国家法学”向“分配正义的国家法学”转变;● 第二,理论任务上从“革命的国家法学”向“治理的国家法学”转变;● 第三,方法论上从“单一方法的国家法学”向“多元方法的国家法学”转变。总体上来看,宪法学者们开始在释义学范式的指引下,一方面尝试对宪法国家机构条款进行规范释义和体系建构,一方面也在回应“国家治理现代化”的改革目标和“法治中国、法治政府”的时代主题。基本权利具体范畴的体系化经过十几年的积累,基本权利释义学体系已大体形成,学者们的学术关注焦点也逐渐走向基本权利具体范畴的研究。2018年基本权利研究的主要特点是体系化与精细化。● 有学者从具体情境中基本权利的竞合出发,分析了在此情况下应如何保障个人基本权利,并课予国家干预行为以论证负担。在对德国理论进行引介后发现,于自由权的三阶层审查框架中,基本权利竞合的解决重心已由基本权利保护范围阶段逐渐转向基本权利干预阻却违宪事由阶段,即从规范排除转向利益衡量。● 有学者则以权利和义务关系出发,认为由于宪法学界对现代宪法中来自不同传统、具有不同价值取向的公民义务类型存在着不同程度的混淆,致使公民基本义务概念常常被滥用。为此,应通过对我国宪法中公民基本义务概念的历史梳理,重新界定基本义务的规范内涵。● 有学者基于德国的理论,分析了基本权利丧失的具体条件和情况,认为在德国如果个人滥用基本权利攻击自由民主基本秩序将导致其丧失某些基本权利的后果,但基本权利丧失限于丧失出版自由、讲学自由、集会自由、结社自由、通信、邮政和电信秘密和财产权、避难权这七种基本权利。基本权利丧失的理论建构离不开基本权利关系范畴的研究。● 有学者从宪法与基本权利的关系出发,认为两者之间关系的处理应坚持宪法价值围绕基本权利这一“中心”展开,又要超越这一“中心”建构二者关系。因此,基本权利除了抵御和防范个人权利免受公权力侵害的个体主观性价值外,还具有维护公共价值观念、限制国家公权力、促进社会资本更新等多种功能。此外,基本权利私法效力仍是2018年宪法学界关注的学术热点论题之一。● 有学者对基本权利第三人效力问题提出不同意见,认为基本权利是否具有第三人效力的问题与公私法划分没有必然联系,间接第三人效力方法的本质是德国独创的宪法导向性解释。基本权利客观价值秩序理论体现了德国法律实证主义思想的桎梏。以社会主义核心价值观等为代表的超实定法社会主义道德理论才是我国实定法背后的价值秩序。● 除了对德国理论的批判外,也有学者认为个人权利—国家权力二元结构基本权利效力理论难以妥当回应社会公权力普遍兴起的现实,应确立基本权利对社会公权力主体的直接效力是解决问题的有效途径。当然,对于基本权利私法效力的研究不限于反思与批判上,还体现在对基本权利私法效力微观范畴、效力机制的研究上。● 有学者从具体的基本权利出发,认为宪法上的劳动权有着复杂的规范构造,它是以职业自由为基础,而以国家保护义务为核心,并以国家给付义务为外围。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务,在这个方面它很难产生所谓的第三人效力。● 至于对外国理论的介绍,有学者对日本基本权利在私人间效力的学界论争、法院实践及其演变历程做了推介,并分析了日本的学说对我国的借鉴意义。总体上看,2018年,宪法学者对于基本权利的研究,更加强调基本权利本体性内容在具体范畴的实现问题,努力寻求基本权利实践的具体形态。有关基本权利主体性范畴、私人效力范畴及基本权利和部门法关系范畴的研究又推进了一步。宪法文本上的环境条款2018年修改宪法将生态文明写入宪法,使生态文明成为国家发展目标之一。如何从宪法、国家目标与环境权的视角合理地定位宪法环境条款成为宪法学研究的新课题。● 有学者从生态与环境的关系出发,认为生态文明写入宪法,兼具法律体系外部和内部的双重意义,在我国宪法文本中形成了生态环境保护较为完整的包括显性规范和隐性规范在内的规范体系。生态文明入宪的体系性功能包括三个方面,即生态观的宪法表达,生态制度的宪法安排以及生态权利的宪法保障,具有实现宪法在生态领域对于国家发展与公民需求之间规范的系统保障功能。● 有学者认为,环境治理的概念可以很好契合特定的“宪法环境现象的逻辑结构”,既包括宪法对环境治理的内部规制,也包括外部规制。● 有学者则进一步阐明生态文明入宪的意义解析,不能割裂宪法环境条款的整体变迁,只有借助历史解释方法才能真正理解环境、发展与人权的关系。生态国策、环境人权和国家环保义务构成三位一体的环境规范整体,宜采用体系解释方法实现三者的价值贯通与功能互补。为此,有必要探索宪法环境条款的释义学并构建环境宪法,填补环境立法的价值真空并实现环境法的内容统合。环境法的立法和解释应充分体现宪法价值,尤其是对环境人权的尊重和保障。法国和德国宪法在宪法与环境保护方面的文本结构与解释原理对我国宪法研究具有一定的借鉴意义。● 有学者对法国环境宪章进行了推介,认为环境法在传统上基于环境公益而强调国家环保职责,这种偏颇由于环境人权的宪法化而得到纠正。环境宪章通过多样化实施促进了环境法的完善与环保实践的优化。在生态文明入宪后应当处理好环境公共利益、国家环保职责与环境人权的关系,实现国家尊重和保障环境人权的最终目标。● 有学者认为,通过2018年的宪法修改,我国环境宪法的规范体系得到进一步充实。生态文明等内容的入宪,体现了部门法的宪法化,也回应了环境法的价值诉求。我国环境宪法采用了国家目标而非环境权的规定方式,但通过对国家权力课予不同层次的义务,满足了环境权入宪的功能期待。为此,对宪法修改后形成的“环境宪法”的诸规范,需要在宪法与部门法交互影响的原理下作出体系融贯的解释。宪法与部门法的关系对于宪法和民族区域自治法的关系。● 有学者认为,我国是实施成文宪法的单一制国家,从民族自治地方自治条例在我国法律体系中的位置以及现有自治条例的内容来看,民族自治地方自治条例虽然具有综合性,但实质上是该民族自治地方自治机关的组织法和执行职务的办法。● 有学者认为,民族区域自治法在调整中央与民族自治地方关系的过程中扮演重要角色,应以宪法的深入实施为逻辑前提,以法律解释的加强为重要路径,以法律规范的修改为努力方向,以自治区自治条例的出台为改革抓手,处理好宪法与民族区域自治法的关系。● 有学者则从合宪性调控、合宪性解释的角度探讨了宪法与部门法的关系。● 有学者以工伤认定为中心考察了法院的审判实践,认为只要法条的制定者在法律文本中未明确提出反对意见,就可以基于宪法原意、原则与精神对法条文义进行规范内涵的解释。● 有学者则对网络诽谤案件中“通知—移除”规则进行了合宪性调控分析,认为虽然我国目前尚未建立比较完善的违宪审查机制,但依然应该尝试通过各种有效途径对“通知—移除”规则进行合宪性调控,对其中的一些关键内容进行合宪性解释,使其更加符合宪法保障言论自由和监督权的价值。由此可见,2018年对宪法与部门法关系的研究,主要集中于中微观层面的阐释,更强调宪法在法秩序的最高法律效力与下位法对宪法规范性、优位性的回应。另外,宪法学界对修宪的相关理论与比例原则的具体运用问题进行了研究。● 有学者对2018年修改宪法写入宪法第1条第2款的“中国特色社会主义”进行了宪法结构分析,认为中国特色社会主义,既延续了“社会主义”的发展目标,又立足当下,从绝对的“公有制”改造变迁为“公私二元”并存,构成了宪法的规范结构基础。● 有学者认为,当下中国,社会主义价值与现代性始终是国家所追求的双重目标。宪法中的“建设者”作为一种时间维度的存在物,正处于这一进步主义时间坐标的“现在”位置上。建设者受制于宪法所构筑的国体语境,同时又独立于这一语境,而与国家现代性联系在一起。建设者的现代功能身份与政治身份的二元构造,说明了实现国家现代化的进程与理论的演变。● 对于我国宪法文本中是否蕴涵了比例原则,有学者对各国宪法文本进行研究后发现,我国宪法已初步确立了比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式。(作者分别为中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院教授 韩大元;中国人民大学法学院博士研究生 许瑞超)检察日报社全媒体采编中心出品文字丨韩大元 许瑞超编辑丨李春薇联系邮箱丨jcrb2014@qq.com

客形

科研背景提升|想学法律都可以申哪些专业?如何做科研准备?

前段时间,很多家长朋友和同学都来咨询我们,未来想要出国学法律,该怎么做准备呢?今天,学姐就来好好跟大家聊聊出国学法律专业的那些事!首先要给留学读法的同学科普一个重要概念。在美国高等教育设置中,法律并没有本科学位。如果你想在本科学习法律,或者铺垫自己未来研究生阶段的法律学习之路,本科阶段大学会为你提供一条Pre-Law(法律预科)的路径。需要注意的是,这个法律预科并不是一个独立的专业,其实你可以在Pre-Law路径下毕业于任何专业。换言之,美国研究生阶段的法律专业在考核申请人时,对申请人本科的专业背景是没有硬性规定的!Pre-Law路径可以为你之后进入法学院校学习打下很好的基础。那么,作为未来的法学预科学生,你需要具备哪些方面的能力?高中期间需要做些什么准备?可以考虑本科申请什么专业?在说明法律专业需要什么样的专业能力之前,首先要判断一下自己是否喜欢学习法律。如果你喜欢历史、哲学、时事动态、政治学、辩论、学生会、社区服务活动、社会正义问题、解决问题、阅读与写作,那么你可能会喜欢这个专业。而就美国法律院校对申请者的能力模型的考核而言,如果你擅长关注细节、批判式阅读/思考、领导力、组织力、劝说/影响他人、调研,或者具有主动性、求知欲、口头沟通技巧、写作技巧,也可以考虑本专业。在众多能力中,思辨能力是学生们成为律师所必备的一种能力——也是学校在招收学生时尤为看重的一点。事实上你能进入一所顶尖的法律院校,靠的并不是在某一特定专业领域的成绩,而是出众的思考、阅读、交流等方面的能力。因此,在美国法律院校招生的过程中,会更加青睐那些本科专业 & 背景能够凸显上述能力的学生!(所以你知道为啥很多本科学物理的,研究生也能成功申请到厉害的法学院了吧)所以,未来想攻读法学院的同学们不仅要平时注意培养思辨意识,也要多积累相关领域实践活动、开拓国际视野,同时打牢自己的基础学科背景!但是,对于那些未来想要学习法律的小伙伴来说,究竟参加哪些实践活动,究竟从什么样的角度切入去提升自己的竞争力,才是最科学、最高效的法律备战之路呢?对于上述这些问题,如果你很想了解,或者你未来也想出国学习法律方向的相关专业,可以来后台私信我咨询哦

伐树于宋

法家特别重视法律和法学的研究,并深入到法理学领域

法家特别重视法律和法学的研究,并深入到法理学领域法家的理论对后世产生了怎样的影响?法家思想在秦始皇统一六国,建立中央集权的专制国家的过程中发挥了重大作用,并成为秦朝的统治思想。直到西汉景帝时晁错仍然代表着法家在政治舞台上施展着影响。汉武帝尊儒以后,法家的影响逐渐式微。但其学说对中国哲学思想、政治法律思想仍然产生了长久而巨大的影响。法家思想是建立中央集权的君主专制政体以及维护这一政体的方法。为了维护自己的统治,各个朝代一方面用法家的君主专制政体理论构筑了庞大的封建官僚队伍,另一方面又运用法家的“法治”、“势治”、“术治”理论,控制和驾驭这支官僚队伍。法家特别重视法律和法学的研究,并深入到法理学领域,大大地丰富了我国古代法学和法律思想的发展。名家学说的代表人物和主要观点有哪些?名家是先秦时期以名词概念为主要探讨对象的哲学派别。主要代表有惠施公孙龙。名家以能言善辩著称,通过相互辩难对名实关系、思维方法和规律进行考察研究。在哲学的基本观点上,惠施主张“合同异”,强调事物同异的相对性和事物的统一性,并把同异差别的相对性推向极端,从而否定不同事物间质的差别。他还提出大一和小一的概念,探讨宇宙的无限大和无限小问题,无论大和小,都是。公孙龙则提出了著名的“白马非马”命题。名家的辩题还有“鸡三足”、“火不热”、“目不见”、“狗非犬”等,基本上也是探讨一般与个别、主观感觉与事物属性等方面的关系问题。名家学派对事物名词概念的探讨,具有高度抽象思维的特点,其在一般与个别、名与实的关系上所达到的理论思维程度是相当深刻的,对于中国古代抽象思维和逻辑学的发展,有着重要的推动作用。纵横家的主要理论和代表人物有哪些?纵横,即合纵连横。战国时以从事政治外交活动为主的一派,属于九流之。其主要思想是合众弱以攻一强,此为纵;或事一强以攻诸弱,此为横。前者主要以连为主,故可知如何能用外交手段联合团结,是为阳谋多阴谋少;后者主要以破为主,故可知如何利用矛盾和利益制造裂痕,是为阴谋多而阳谋少。此为战略思想,是行辩术成大事的基础。若此不查则必游说而不成。对纵横谋士的要求:知大局,善揣摩,通辩辞,会机变,全智勇长谋略,能决断。纵横家的代表人物是鬼谷子,曾教授苏秦、张仪、孙膑、庞涓等四大弟子,都是战国时代的风云人物。杂家是一个怎样的哲学流派?杂家,战国末至汉初兼采各家之学的综合哲学学派。属于九流之一。杂家著作以秦代相国吕不韦《吕氏春秋》、西汉淮南王刘安招集门客所集《淮南子》为代表,对诸子百家兼收并蓄,集其大成。杂家著作多含有道家思想,也称为新道家学派。战国末期,经过激烈的社会变革,新兴的社会阶层便要求在政治上、思想上的统一和文化学术的整合,于是学术思想上出现了把各派思想融合为一的杂家。杂家的特点是集合众说,通过采集各家智慧贯彻其政治意图和学术主张。杂家著作现存《吕氏春秋》、《淮南子》、《尸子》三种。农家有哪些观点和主张?农家是先秦注重农业生产的学派。农家又分为两派:一是专门探讨种谷树木之事,关注的是人伦日用;二是由人伦日用而进入到政治。是十家九流之一。农家学派主张推行耕战政策,奖励发展农业生产,研究农业问题。他们对于农业生产技术经验之总结与其朴素辩证法思想,可见于《管子·地员》、《吕氏春秋》、《荀子》等。战国时,农家代表人物有许行。当时随行学生几十人,颇有影响。连儒家门徒陈相、陈辛兄弟二人也都弃儒学农投入许行门下。农家著作有《神农》《野老》、《宰氏》、《董安国》、《尹都尉》、《赵氏》等,均已佚。兵家代表人物有哪些?兵家的思想源头可以追溯到商周时期的吕尚。春秋战国时期的主要代表人物有孙子、孙膑、吴起等。其中孙子是世界公认的史上最伟大的军事思想家之一,其伟大著作《孙子兵法》于古今中外都影响深远。中国哲学中的“气”是什么意思?中国春秋战国时代的思想家,将气的概念抽象化,成为天地一切事物组成的基本元素,有着像气体般的流动特性。人类与一切生物具备的生命能量或动力,也被称为气,认为宇宙间的一切事物,均是气的运行与变化的结果。中医学认为气是人体的第一道防护线,聚于体内保护着脏腑,而流散发于肤表以防外邪侵入而导致疾病发生。什么是“道”?“道”是中国古代哲学的重要范畴。用以说明世界的本原、本体、规律或原理。在不同的哲学体系中,其涵义有所不同。老子所说的“道”,是宇宙的本原和普遍规律;孔子所说的“道”,是“中庸之道”,是一种方法;佛家所说的道”,是“中道”,佛家的最高真理。所述道理,不堕极端,脱离二边,即为中道。佛家的道是中观的思想,中观思想涉及“中道”和“空”。“空”的思想似空非空,不能著空相求空。“形而上”与“形而下”各指的是什么?两词出自《易经》:“形而上者谓之道,形而下者谓之器”。形而上的东西就是指道,既是指哲学方法,又是指思维活动。形而下则是指具体的,可以捉摸到的东西或器物。形而上的抽象,形而下的具体。

冰青

武大司法案例研究中心成立 最高法重大课题“法律适用标准研究”开题

中视新媒体讯(武大民商法/图文)武汉大学司法案例研究中心成立仪式暨最高人民法院2018年司法研究重大课题“司法责任制背景下统一法律适用标准研究”开题论证会于2019年5月15日在武汉大学法学院隆重举行,来自最高人民法院、湖北省高级人民法院、武汉海事法院、汉江中级人民法院、武昌区人民法院、武汉仲裁委、武汉大学人文社会科学研究院、武汉大学法学院、武汉大学信息管理学院、武汉大学计算机学院、中南财经政法大学法学院、华中科技大学法学院、北京金台(武汉)律师事务所、湖北金卫律师事务所等单位的四十余位专家、学者参加了此次会议。第一阶段,武汉大学司法案例研究中心成立仪式。成立仪式由武汉大学法学院张素华教授主持。教育部长江学者特聘教授、武汉大学法学院院长冯果教授出席会议,对各位嘉宾莅临法学院表示衷心的欢迎和真诚的感谢。他表示,武汉大学司法案例研究中心的成立标志着武汉大学法学院在人才培养和学术研究以及社会服务等方面将开启新的一章,武汉大学法学院与最高人民法院在内的各级司法机关的合作将步入一个新的历史阶段。武汉大学人文社会科学研究院夏义堃副院长宣读了成立武汉大学司法案例研究中心的学校批文,学校决定由法学院罗昆教授担任研究中心主任,研究中心建设与管理依托法学院。最高人民法院审委会委员、研究室主任姜启波、湖北省高级人民法院党组成员、副院长李群星、教育部长江学者特聘教授、武汉大学法学院院长冯果共同为研究中心揭牌。武汉大学法学院书记孙德元宣布研究中心任职和聘任文件,决定由法学院杨巍副教授担任研究中心副主任;同时宣布了研究中心学术顾问和研究员的聘任名单。最高人民法院审委会委员、研究室主任姜启波发表讲话。他代表最高人民法院研究室对武汉大学司法案例研究中心的成立表示热烈祝贺,对司法案例研究中心的未来提出了殷切期望,为司法案例研究中心今后的工作指明了方向。他指出,司法案例研究必须紧密结合中国国情,体现中国特色;司法案例研究必须紧跟时代步伐,体现时代特点;司法案例研究必须结合价值判断,体现社会主义核心价值观。中心负责人罗昆教授随后在发言中简要汇报了武汉大学司法案例研究中心的发展思路,表示武汉大学司法案例研究中心将努力与最高人民法院等司法实务部门、其他案例研究机构、法律检索数据库和检索服务机构建立和保持联系,密切关注司法实践中的热点前沿问题,努力为中国特色社会主义法治事业的进步贡献一份力量。第二阶段,最高人民法院2018年司法研究重大课题“司法责任制背景下统一法律适用标准研究”开题论证会。论证会由课题联合主持人、湖北省高级人民法院副院长李群星主持课题联合主持人、武汉大学法学院罗昆教授代表课题组报告研究方案。他主要从研究的主要思路、框架和问题,研究的计划和安排以及预期成果等几个方面进行了汇报。罗昆教授表示,课题组的研究应始终坚持问题导向和实践面向,从概念厘定、实证分析、体系构建和机制完善等多个方面进行创新和突破。李群星副院长作为课题联合主持人进行了补充性汇报,他认为法律适用标准的统一,首先是司法理念价值的统一,以及裁判尺度、裁判方法的统一。在专家评议环节,最高人民法院研究室综合处处长袁春湘对课题开题报告进行了充分肯定。他强调,课题研究要有强烈的问题意识,尤其要注意研究司法改革中出现的新情况新问题;要重点研究一些突出的问题。最高人民法院研究室案例指导工作处处长石磊主要从课题研究的内容和结构安排上,特别是具体机制的选择上对课题进行了指导。中国民法研究会副会长、武汉大学法学院孟勤国教授指出,对法律统一适用的标准进行研究非常重要,但由于课题研究的时间有限,可以把有限的精力集中到重点的问题上来;在研究方法上,应该通过大量的实证调研来系统性地发现问题。长江学者特聘教授、中国宪法研究会副会长、武汉大学法学院秦前红教授认为现在社会大众对司法公平的期待需要解决,但是也不能矫枉过正。在解决法律适用如何统一之前,应该先解决法律为什么要统一适用、要寻求何种意义上的统一适用这一问题。中国社会法研究会副会长、武汉大学法学院张荣芳教授对选题的意义给予了充分肯定,并以医疗保险等制度为例分析了在社会法领域下法律统一适用的情况,并期许未来在社会法领域能有更好的统一法律适用的情况。在参会嘉宾自由发言环节,武汉海事法院钟莉副院长提出,作为地方法院对裁判统一问题深有体会,并从审判工作实际出发对审判委员会、专业法官会议、上下级法院的交流、法官的职业培训等多种机制发表了看法。北京金台(武汉)律师事务所主任陆海高度肯定课题对实务的重要贡献,从律师职业的角度分析了民众的公平感从何而来、如何提高等问题,主张成文法体制下应通过加强案例指导来统一法律适用。在会议总结环节,评议专家组组长、最高人民法院审委会委员、研究室主任姜启波再次表示此次研究的课题意义重大,不仅关系到司法公正也与民众的感受息息相关;此次课题研究的难度也极高,所涉及的问题非常之多。姜主任强调,作为最高法的课题,研究必须站在最高法的角度看问题,要有高站位、高水平、高标准,不仅要在宏观上解决要不要统一裁判的问题,也要解决具体机制的问题;不仅要解决理论上的问题,也要解决实务中的问题。在会议的最后,姜主任也表达了对课题组成员的信任以及对最终研究成果的期待。责任编辑:法评媒、主编:秦前松

被控者

「法律文化」法学理论是为了什么?为什么和怎么样研究法学?

法律条文的语言,不是绝对确定的,好多条文本身不应当认为存在歧义,但是实践应用中,总是可以从多个角度、侧面进行理解,导致多种适用结果,法官可以依据同一个条文作出多种不同的判决。因此,这种适用法律的思维,就属于法学理论的一个方面,法学理论不仅是适用法律本身,更研究法律的适用的社会土壤、经济基础、文化环境、历史时空等问题,法学理论不仅要促进法律条文的合理适用,更要使法治得以发展,使历史前进。像“民事权利能力”这样的概念,是指什么?为什么有这样的概念,其法律意义是什么?其社会价值、经济价值,是什么?民事权利能力,就是享有权利、承担义务的一种资格,没有这个资格,你就不享有权利、不承担义务。这个问题要做什么?我国法律规定,民事权利能力,始于出生,终于死亡,那么不就是人人享有吗?为什么提出这个概念?因为要解决以下几个问题:第一,胎儿有没有权利?比如遗产继承时,胎儿有没有份额?答案是肯定的,胎儿可以继承遗产,有份额,这是有法律相关规定的。这就是民事权利能力始于出生的一个例外。第二,自然人,也就是世俗里通常所说的“人”,是有权利义务资格的,但是单位呢?作为一个单位,是否可以享有权利、承担义务?答案是肯定的,有些单位可以以单位的名义享有权利、承担义务的,比如可以以单位的名义起诉到法院,或者签订合同,而不用以自然人名义去起诉、签字,这是会有很大便利的,因为单位人多,如果总是样样事务都要老板亲自签字确认,甚至亲临现场处理,那么单位规模无法变大,越大老板越忙,忙不过来就无法变大,不是吗?以单位名义,只要一个公章,一份任职证明,不就可以办理了吗?当然,细究下去,你至少可以找到几十条、几百条原因来作为支持让单位具有民事权利能力的理由!就举上面两点问题作为例子,说明其实质,其余不再赘述,因为立法上并不会把所有可以支持这种法学理论的,都写进法律条文,立法总是依据客观实际的社会环境,一步百琢磨地,如临深渊、如履薄冰地,谨慎小心地缓慢立法。法律是从理论思考得来的,是在理论中求索、探索着,思考着实际问题,研究出来一些实际性的思考,成为可以规范社会生活的条文。理解那背后的理论,我想你基本可以掌握法律适用的基本规律了,你就知道律师辩论、法官判案的思路所在了,这是从生活务实性考虑。另一方面,法学理论却是你理解现实,了解社会发展规律、脉络的一个基本原理,你可以据此更加理解社会。法学理论的学习,你不用读得很多,读得多的,是那些背诵性的、记忆性的,这在法律适用方面,没有特别大的意义,因为法律适用实际上是一个法律推理的过程,你需要掌握的是推理,而不是侧重背诵。学会推理,更重要的是把一个或者几个推理,掌握到精深,理解到透彻,一个点的深度,远远高于多个点的浅度,所以学法律,读法学,就是要研究透一个理论,你就懂得触类旁通的,无师自通于其他理论。#法律文化#