行政法学研究审稿

8月10日，浙江省委组织部发布“拟提拔任用省管领导干部任前公示”，出生于1980年11月的法学教授、博士生导师骆梅英拟任省直单位副厅领导职务。骆梅英，女，汉族，1980年11月生，浙江杭州人，2001年6月加入中国共产党，2008年7月参加工作，研究生学历。法学教授、博士生导师。现任浙江工商大学党委委员、法学院（知识产权学院）党委书记、副院长兼校党委人才办公室主任。骆梅英2008年获浙江大学宪法学与行政法学专业博士学位。2007-2008年国家公派留学赴英国剑桥大学法学院学习。曾先后赴台湾地区政治大学、荷兰乌特勒支大学、法国巴黎政治学院、美国密歇根大学等访问交流。兼任中国法学会行政法学研究会理事、政府规制专业委员会委员、浙江省法学会行政法学研究会副会长、中国行为法学会行政执法行为研究会常务理事、中国人民大学宪政与行政法治研究中心研究员、最高人民法院行政审判案例研究基地特聘研究员等。浙江省人大地方立法专家库成员、杭州市人大立法咨询委员、浙江省政府规范性文件备案审查专家组成员等。主要研究领域为行政法、政府规制、经济公法等，已在《法学研究》、《环球法律评论》、《法律科学》、《中国行政管理》、《法学论坛》、《当代法学》、《行政法学研究》等学术刊物上发表论文近40篇，被中国社科文摘、人大复印资料全文转载、转摘6篇，译著1部，参与编著、专著等5部，主持国家社科基金、省部级课题8项。研究成果曾获浙江省“第十七届哲学社会科学优秀成果奖”一等奖、浙江省“第十八届哲学社会科学优秀成果奖”三等奖、教育部第七届高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）三等奖、第四届中国法学会优秀成果奖三等奖、浙江省2010-2014年“法学研究十佳优秀成果”奖等荣誉。来源：浙江新闻

10月19日上午，中国法学会行政法学研究会2019年年会在合肥开幕。开幕式上，中国法学会副会长、最高人民法院党组副书记、副院长江必新做了精彩的致辞。江必新致辞全文如下——尊敬的刘明波副主任、应松年教授，尊敬的各位领导、各位专家：大家上午好！首先，我代表中国法学会对行政法学研究会2019年年会的顺利召开表示热烈祝贺。借此机会，我想谈三个方面内容：第一，在安徽合肥召开的中国法学会行政法学研究会2019年年会，是一次在合适的时间、合适的地点召开的盛会。所谓合适的时间，是因为今年是新中国行政法学研究开展40周年。40年前，中国社科院法学研究所刘海年教授发表了一篇重要文章，倡导要开展行政法学研究，从那时起新中国行政法学研究正式启动。今年又是《中华人民共和国行政诉讼法》颁布30周年，1989年中国第一部行政诉讼法正式颁布，是我国行政诉讼制度、行政审判工作走向规范化的重要节点。同时，今年还是中华人民共和国成立70周年。本次年会是在合适的时间召开的。所谓合适的地点，是因为近几年，安徽省在党中央的正确领导下，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引，在经济、社会方面取得了令人瞩目的成就，在法治建设方面也迈出了坚实的步伐。安徽大学是我国行政法学研究的重要阵地，安徽大学法学院是我国行政法学研究的一支劲旅，本次年会在这里召开必将取得圆满成功。第二，在老一辈法学家的指导和带动下，在新一届理事会的辛勤工作下，经过不懈努力，中国法学会行政法学研究会取得了令人瞩目的成就。中国法学会行政法学研究会作为中国法学会下属的社会团体，吸纳了全国行政法学理论界、实务界的优秀人才，秉持扎实、朴素的工作作风，以卓越、优质的工作成果不断推动我国法治国家、法治政府、法治社会建设，为实现国家治理体系与治理能力现代化献言献策。2013年至2019年，行政法学研究会举办了“推动中国法治进程十大行政诉讼典型案例发布会暨纪念行政诉讼法颁布三十周年研讨会”、“推进中国法治进程十大行政复议案例”等一系列活动，每一次活动的举办都为国家的法治建设做出了积极贡献，真正担当起法学研究的职能责任。今年3月，行政法学研究会被评选为中国法学会的先进集体，该成绩的取得殊为不易。第三，希望中国法学会行政法学研究会承担起时代赋予的使命与职责。要以习近平全面依法治国的新理念新思想新战略为指导，按照党中央的要求，自觉做中国特色社会主义法治道路的践行者、社会主义法治国家的建设者、中国特色社会主义法治理论的发展者、德才兼备的社会主义法治人才的培养者，尤其是发展好新时代行政法治理论。一是要坚持走中国特色社会主义行政法治道路。中国最近40年来在世界范围内创造了两个奇迹，不仅经济繁荣，而且社会稳定，这都与法治建设密切相关。行政法学研究不仅要尊重中国国情，还要关注中国问题，中国问题有相当的独特性与特殊性，西方现有法学理论难以解决这些问题。二是要积极回应新时代对行政法治的新要求。当今世界风云激荡，改革开放40年来，我国经济社会发展日新月异，新挑战、新问题不断涌现。行政法学研究应当与中华民族伟大复兴同频共振，与建设社会主义现代化强国同频共振，推动实现国家治理体系和治理能力现代化，积极回应各项新挑战。三是要创新和发展具有中国气派的行政法学理论。要建立真正属于中国人自己的行政法学，构建具有中国印记、中国风格、中国本色的行政法治理论。不仅要探索行政法发展的客观规律，而且要建设具有中国特色、中国气派的法治研究话语体系。当前我们身处的时代，是完全可以发展出中国特色行政法学理论的时代，希望在座的各位不要辜负了这个伟大的时代。预祝本届会议圆满成功。谢谢大家！

内部指令效力外部化的判断标准——事实上的影响？ 对外发生法律效力是“行政行为”的构成要件之一，基于这一要件原则上就排除了行政机关之间，尤其是上下级行政机关之间内部指令的可诉性。但是，如果内部指令已经具有了对外的法律效力，仍然可能构成可诉的行政行为。关键问题在于，如何判断内部指令是否具有了对外的法律效力。我国有一些观点认为，应当取决于内部指令是否事实上已经对外产生了影响，这种判断标准可以称之为“客观效果标准”。其实在德国行政法理论中，关于内部指令的效力是否外部化的判断，“客观效果标准”是最早被否定的一种标准。在上世纪五六十年代时期，有个别德国法院曾经也尝试采用过这一标准。比如1950年，在一起有害建筑材料许可禁令案（DRZ 1950，500）中，上级机关对下级机关作出命令，对于使用某种存在火灾隐患的建筑材料的建设申请，一律不得颁发许可，结果迅速导致市场上该建筑材料被全部下架。斯图加特行政法院基于事实上的对外影响标准，认定上级机关的内部指令已经客观上产生了对外影响，可以直接作为诉讼标的。又比如1961年，在一起律师维权案中，上级机关作出的内部指令针对的当事人更加特定。该案中，上级机关命令下级机关，由于某个律师提交的材料中包含有攻击性语言，故不得再接收该律师的申请材料，该律师之后多次提交材料均因此被拒绝。吕勒堡行政法院认为，上级机关的指令已经客观上对该律师的权利产生了影响，属于可诉的行政行为。对于少数法院在个别案件中采取这种客观效果标准，德国学术界基本上一边倒地持否定态度。比如，德国行政法学界最具影响力的学者之一Schenke就指出，这种事实上的对外影响根本不应当作为判断内部指令是否构成行政行为的标准。即使在个案中原告确实难以针对最终决定提起撤销之诉的，也应当针对最终决定机关提起给付之诉，而非针对上级机关的内部指令提起撤销之诉（Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2009, Rn.221）。这一观点亦为德国行政法学界的通说，因此客观效果标准并没有成为主流的判断标准。目前更为主流的标准，可以称为“指向性标准”（Gerichtetsein)，更简单表述就是“主观目的标准”，即考察作出内部指令的上级机关，是否具有将该内部指令的效力直接外部化的主观意志。由于在具体案件中，上级机关是否具有这一主观意志的重要标志之一，就是上级机关主动向外部当事人送达内部指令，因此“主观目的标准”在实践中往往简化为“主动送达标准”。关于这一标准较具代表性的判例是1984年黑森州大区社会法院审理的“弗兰克指令案”(NVwZ 1986, 422)。该案中，联邦劳动部部长以信件的形式命令下级机关，对当时参与某次罢工的工人提出的失业者救助等请求一律不予支持。法院认定该指令已经具有直接对外法律效力，但强调认定的核心理由在于“劳动部自己主动将该指令的内容通过新闻媒体、电台、电视台等媒介向公众发布，而参与罢工的劳动者当然就是公众的一部分，因此可以认为该指令也已经送达给了案件的利害关系人”。法院在判决中还特别强调，“如果不是劳动部主动将该指令对外发布，本院也不会认定其具有外部法律效力”。这一判决明确采用了“主观目的标准”，并将上级机关是否主动对外送达作为核心的判断因素。我国一些研究者在理解“对外送达”这一判断因素时可能产生了偏差，将“上级机关的主动对外送达”宽泛地理解为“指令的内容事实上被外部当事人所知悉”。这一理解忽视了“主观目的标准”的最核心要件——“上级机关的主观意志”。在实践中，当事人可能会基于各种途径获知指令的内容，比如下级机关为了推卸责任而告知当事人，或者当事人通过信息公开申请而获取等。但是，当事人通过这些途径获知指令内容，并不足以证明上级机关具有将该指令效力外部化的主观意志，因此德国行政法理论特别强调，不能以“当事人是否客观上获知指令内容”作为判断内部指令是否具有对外效力的标准（Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2009, Ⅱ，§35,Rn.104）。主观目的标准仍然招致一些学者的批评，比如学者Beschorner在上述“弗兰克指令”案判决后即撰文批评，认为让公众知悉不等于对外发生法律效力，判决的逻辑不能成立（NVwZ 1986, 361）。于是，晚近又有了更新的判断标准，可以称为“法规范目的标准”(Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 2014, § 35, Rn.179)。按照这种判断标准，判断内部指令是否具有外部效力，应当分析相关法律规范和法律制度是否允许和认可上级机关以内部指令的方式替代下级机关的行政行为。如果根据相关行政法律规范，上级机关自行介入所作出之行为依法能够具有替代下级机关最终决定的法律效力时，该内部指令才能构成行政行为。反之，如果法律明确规定了最终决定的职权主体在下级机关，则即使内部指令事实上已经具有了对外的影响力，甚至作出指令的机关也有此观念，也不足以导致该内部指令当然产生对外的法律拘束力。从上述判断标准的发展可以看出，德国对于内部指令可诉性的判断其实是趋向于更加谨慎和严格，并非仅仅从“保障公民权利”这一单向维度考虑问题。主要考虑的因素有两点:一是对“程序主导和责任”（Verfahrensherrschaft und-verantwortung）这一基本法治原则的坚持，即作出最终决定的机关，应当对其作出决定的合法性对外全面承担责任，而不得假上级机关之指令为依据，否则会导致行政机关内外权责关系的混乱。另一方面，则是谨慎把握司法权干预行政内部管理的边界。行政机关内部的上下级指导或者命令，是行政内部管理不可或缺的手段。司法审判的职责，在于对公民的权利提供必要的救济，至于最终决定机关是否事实上听命于上级机关的指令，已非法院所应干预之事项。贰行政行为送达瑕疵的治愈——送达不合法导致不生效？对于绝大部分行政行为而言，送达是对外生效的要件。在司法实践中常常遇到这样的问题，行政机关送达了行政决定，但送达的程序不合法，此时能否认定行政行为已经生效。我国司法裁判中比较通行的观点是，未经合法送达的行政决定不能发生法律效力（还有观点认为构成无效，则明显对于行政行为无效理论的理解有所偏差）。这一观点的逻辑基础，应当是因为送达是行政行为生效要件，不合法的送达就不能产生其法律效果，因此送达不合法，行政行为即不产生法律效力。应该说在一般情况下，上述观点和逻辑是成立的，但如果认为只要送达不合法，行政行为就当然处于未生效的状态，这种绝对化的观点就值得讨论了。首先，在一个行政决定涉及多个利害关系人的情况下，如果行政决定已经向其中部分利害关系人送达，即使尚未向另外一部分利害关系人送达，从对世效力的角度，行政行为也已经对外产生法律效力。在行政行为的效力理论中，这种状态称为“行政行为的存在”（Existenz der Verwaltungsakt）。尚未收到行政决定的利害关系人，如果已经得知了行政行为的存在，仍然可以直接提起撤销之诉。更需要讨论的,则是就同一个当事人而言，如果没有向其合法送达，行政决定是否一定不能对外产生法律效力的问题。对此，德国《行政送达法》第八条规定，“如果无法证明行政机关实施了符合形式要求的送达，或者交付程序违反了送达条款的强制性规定，则在行政决定事实上交付给适格收件人时，视为送达……”。不符合法定要求的送达本身固然不能发生送达的法律效力，但是如果事实上已经送达给收件人时，仍然可以视为送达，并以适格收件人事实上取得行政决定的时点作为发生送达效力的起算点。上述规定在法理上被称为“送达瑕疵的治愈”(Heilung der Zustellungsmngel)。在实践中比较常见的“治愈”情形如:——行政机关填写了错误的收件地址，但邮件几经周转之后，仍然寄到了收件人处；——行政机关填写了错误的收件人（如公司中无接收权限的工作人员），但该无权收件人收到后已经转交给了有权收件人；——行政机关在不符合法定条件的情况下公告送达，事后有证据证明当事人事实上已经获知了该行政决定。这时不以公告期满日作为送达时点，而应当以能够确定的当事人实际知悉时点作为送达的生效时点。根据德国理论界和实务界比较通行的观点，适用“送达瑕疵的治愈”，需要满足三个前提条件:第一，行政机关的送达存在瑕疵。任何不符合法定送达形式要求的送达行为，均可以构成瑕疵。这里的法定送达要求，是指法律所规定的送达程序的强制性规定。同时，送达瑕疵不仅仅包含行政机关自己怕送达行为中出现的瑕疵，也包括因邮局的过错而导致的送达瑕疵。因为行政机关通过邮寄的方式送达行政决定，可以视为行政机关与邮局之间形成一种类似于承运的合同关系，邮局负有将行政决定交付到收件人手中的义务，如果没有完成这一义务，送达程序同样存在瑕疵。第二，行政机关已经实施了送达行为。实施送达的行为，是指送达程序已经启动，比如，行政机关已经将行政决定寄出；行政机关已经到当事人住所进行送达，但在不符合法定条件的情况下进行了留置；对于电子化的行政决定，行政机关已经将电子邮件发出，等等。如果行政机关根本没有实施送达的行为，即使当事人事后客观上也获知了行政决定的内容，仍然不能产生送达治愈的效果。比如，行政机关并未进行过任何送达，而是在诸如卷宗阅览、信息公开或者复议诉讼等其他法律程序中，将行政决定的文本仅仅作为卷宗材料提供给了当事人。虽然当事人客观上也获知了行政决定的内容，但由于这种材料的提供并不构成一种送达，因此仍然不能发生“治愈”送达的效果。第三，能够证明适格收件人事实上已经收到行政决定。首先应当能够证明，收件人事实上已经收到行政决定，而针对这一事实由被告承担客观证明责任。其次，应当能够证明收到行政决定的是适格收件人。所谓适格收件人，既可以是法律上行政决定应当送达的直接对象，也可以是其有权的委托代理人。一个存在较大争议的问题是，如果适格收件人事实上收到的行政决定，形式上也不符合法定要件，比如只是一个复印件，或者对于法律规定必须以书面方式作出的行政决定，仅通过口头方式获知内容，能否发生治愈瑕疵的效果。对此，法院的裁判标准并不一致，但多数法院倾向于持认可的态度；学者的观点也不一致，但大多数学者则倾向于持否定的态度。对此，联邦行政法院明确持肯定的观点。1997年，联邦行政法院在一起强制执行义务决定送达案（NVwZ 1999, 178）中，对此树立了较为明确的裁判标准。该案中，被告同时采用邮寄送达和公告送达的方式向居住国外的原告及原告的兄弟（无权代理人）送达行政决定。寄给原告的邮件因地址不完整被退回。其后，原告的兄弟得到了该行政决定的复印件，并自行转送给了原告的代理律师（转送时该律师尚未得到原告授权，但其后得到了原告的授权）。法院经过审理后认为，被告的两个邮寄送达行为均不符合法定要求，不能发生送达的法律效果，而公告送达行为应当作为最后的选择方案，因此在邮寄送达不合法的情况下，以公告方式送达也不合法。但是，由于原告的代理律师之后已经从原告的兄弟处获得了该行政决定的复印件，从原告的律师获得授权开始，被告的送达瑕疵得以治愈。联邦行政法院在判决中认为，送达的目的在于确保当事人能够获知行政行为的内容，虽然本案中原告的律师获得的只是一个复印件，但只要复印件的内容与原件内容一致，送达的上述目的就已经实现。但是，大部分学者则持相反的观点。比如针对联邦行政法院的上述判决，学者Bitter专门撰文（NVwZ 1999, 144）提出异议，认为如果单纯的复印件就可以满足送达的形式要求，《行政送达法》就不会规定送达的行政决定在形式上应当是原本或者是缮本。对此观点，学者Sadler也予以支持。Sadler认为（Sadler,VwZG,2009，§ 8,Rn.22f），只有在当事人获得的行政决定是原本或者缮本的情况下，才能发生送达治愈的效果。当事人仅获得行政决定的复印件或者影印件，尚不能在法律上对该文件的真实性、完整性形成信赖，因此仍不能构成有效的送达。Sadler同时认为，如果复印件或者影印件上有相应的官方说明，能够在法律上证明复印件或者影印件与档案中的正本一致，能够与正本一样起到记载决定内容的法律效力，这样的复印件或者影印件则可以作为治愈送达瑕疵的文件。行政行为送达的瑕疵治愈理论，虽然只是一个十分细小的理论问题，但从相关判例和学者的论述中也能一窥德国行政法研究的精细与实务。更重要的是，从德国行政法对这一问题的研究可以看出，行政法理论的出发点，不仅仅是单一地追求某种利益的实现，而是需要对维护法律秩序的安定性、保护公民权利以及监督依法等各种利益予以综合评估和衡量，尽可能在各种利益冲突中取得最大公约数。叁投诉举报案件的原告资格问题“受害人”即具有请求主管机关履责的诉权？公民请求行政机关履行职责，以保护其个合法权益不受第三方侵害，最为典型的情形即是警察法上保护人身权、财产权。无论是国内行政法的经典教材、或是行政诉讼法、司法解释的相关释义中，往往都会以警察保护人民为例，来证明在一个法治国家，公民具有上述请求权应当是毋庸置疑的。但是，请求警察保护自己人身权、财产权的这种请求权是否当然可以推及至其他任何行政管理领域，对此无论学术界、实务界甚少有人提出过疑问。然而，如果稍微考察一下域外主流的立法和司法实务，会发现无论是在大陆法系还是英美法系，均没有像我国行政诉讼这样对所谓“受害者”如此宽泛的赋予行政诉讼的原告资格。在德国，投诉举报一般在学理上被称为“请求行政机关干预权”（Anspruchauf behrdliche Einschreiten），或者称为“针对第三方作为请求权”。虽然在警察法领域，德国学界和法院很早就认可了公民个人请求警察保护其人身权、财产权的行政干预请求权，但是这一请求权并未因此当然推及至其他行政管理领域。恰恰相反，德国行政法院对大部分行政领域中的投诉举报者的原告资格，迄今为止仍然坚持严格限制的立场。在几乎所有涉及消费者的市场监管领域，消费者个人针对监管机关的履责请求权原则上均不被认可。在德国，《消费者不作为之诉法》第三条明确规定，只有三种法定的主体才具有针对市场违法行为请求行政机关履责的诉讼原告资格:一是列入适格组织名单中的相关消费者保护机构（Einrichtungen）；另一个是基于行业划分而成立的，旨在保护独立职业利益的适格协会；三是各个工业制造、商业贸易或者手工业协会等。而且，这一规定并非德国所独有，在欧盟《关于保护消费者权益禁令的指令》的第二条中同样明确规定，相关主管机关有权针对市场中损害消费者权益的违法行为作出禁令，责令其停止违法行为。但是，只有各个成员国的国内法明确认可的相关协会或者组织才有权向行政主管机关提出请求，要求主管机关作出禁令。因此，德国法上对于个人消费者履责诉讼原告资格的限制，实际上也是所有欧盟国家的通行做法。在金融监管领域，这种限制就更加明确。德国《金融监管法》第4条第4款规定，“金融监管机关仅为公共利益履行监管职责。”由于《金融监管法》适用于证券监管、银行业监管、保险业监管等金融监管领域[[1]]。不仅如此，在2015年该法修改时，德国立法机关还进一步创设了一个重要的概念，即“消费者的集合性权益”，规定金融监管机关只为维护市场秩序而履责，并保护所有投资者的整体利益，不涉及对个人利益的考量，因此进一步明确排除了消费者个人针对金融监管机关的请求权。 更重要的是，当事人上诉至欧洲法院后，欧洲法院对德国联邦最高法院的这一立场不仅予以认可，甚至在判决中更坚决地指出：“欧盟指令要求任何银行监管机关均不得为个人投资者之利益而履行其职责。”在建筑法领域，如果是相邻人请求行政机关对周遭的建筑违法行为进行查处，德国行政法院对其原告资格也同样持否定的立场。1992年，在一起相邻人请求查处违章建筑的案件中（NVwZ-RR 1994, 9），联邦行政法院明确而坚决地表明了其否定相邻人的原告资格，认为：“基于建筑法第175条第2款所体现出的立法目的，在是否作出责令所有权人拆除建筑设施时最首要考虑的恰恰是公共利益”，“立法者评估需要清除的建筑违法情形，赋予行政机关一定的行政手段予以清除，在事实层面上确实可能在个案中对相邻权人产生不利的影响，但仅仅基于这种事实层面的影响不足以认定行政机关对违法建筑予以查处并恢复到符合规划要求的状态，在法律上也具有保护相邻权人利益的效果。”迄今为止，联邦行政法院的上述立场仍是司法机关的主导观点。在我国台湾地区，由于其继受德国法，因此司法实务中对于市场监管中的履责请求权也是相当持严格限制的态度。在金融监管（101年度诉字第794号）、食品安全监管（101年度诉字第958号）、广告监管（96年度诉字第145号）、不正当竞争监管（105年度诉字第1929号）、违章建筑监管（104年度诉字第284号）等我国投诉举报最为集中的行政管理领域，台湾地区的行政法院对所谓检举人的原告资格均不予认可。对于公民针对第三方要求行政机关履行职责的请求权，德国行政法的理论和实务均持十分严格而且谨慎的态度。虽然这一立场看上去颇不符合我国行政法学界不断扩大原告资格的偏好，但其最根本的原因实际上在于行政执法与行政审判的基本功能定位。一是行政执法的公共利益导向及行政资源的有限性。无论是德国的相关法律还是司法机关的判例，一个非常明确的导向就是行政机关应当首先为公共利益服务。行政机关是为作为一个集合体的人民的共同利益而履行职责，而非为特定个人服务。因此除非法律明确赋予个人以请求权，否则不认可个人具有请求行政机关履行职责的诉权。二是民事诉讼与行政诉讼的权利救济分工。虽然在请求行政干预的案件中，受害者可能也刚好有个人利益牵涉其中，但受害者的权利纠纷本质上是与第三人的民事纠纷，其应当通过民事法律途径予以解决。通过行政机关去履责的方式间接地保护其权益，这种双重救济模式虽然不是绝对不允许，但不能成为权利救济的一般形态。在1985年的一起承租人对行政机关许可出租人调高租金案中（BVerwG 8 C 43.83），联邦行政法院就指出，只有在法律已经明确给出了指引的情况下，才能考虑认可民事和行政双重救济途径的并行，否则基于私人之间的纠纷所产生的争议，原则上均应当通过民事途径解决。三是行政诉讼制度的功能定位及司法审判的局限性。德国现代行政审判制度的奠基人奥托·贝尔就认为，国家是整个社会的共同体组织，社会共同体成员服从于共同的意志和秩序。行政权在决定是否以及如何实现共同体利益问题上具有决定余地，在这个范围内，个人与行政权之间的关系是建立在“信赖关系”的基础上。只有在行政机关超越了自己决定余地的范围，直接侵害了公民的个人利益时，这种行政争议才应当纳入到司法途径予以解决。奥托·贝尔的上述观点与一百年后美国联邦最高法院前大法官斯卡利亚的观点非常接近。斯卡利亚也指出，如果允许“将行政官员遵守法律所保护的公共利益转化为个人权利并诉诸于法院，实际上就会将监督行政机关是否忠实地履行其法定职责这一行政首长最重要的宪法责任，转移给法院。”与审查已经作出的行政决定的合法性不同之处在于，投诉举报中当事人是通过诉讼要求行政机关必须去干预经济社会中各个领域的私人纠纷和权利冲突，行政机关能否在具体案件中从无到有地作出一个决定，需要考量公共利益，包括行政资源的有效配置和个案中执法的可能性，等等。司法权的运行特点决定了，法院必须在个案中审查行政权行使的合法性，而这恰恰与行政执法首先是基于公共利益的考量存在错位。投诉举报案件的实质，是要求行政机关在个案中仅考量特定个人之利益并由此决定如何利用行政执法资源，这既不符合司法权的运行规律，也不符合行政执法的运行规律。德国立法机关和司法机关均有意识地对于个人请求行政干预类的诉讼持严格限制的立场，实际上就是在尊重法治的规律，并谨慎地划定司法权干预行政权的边界。在我国行政法中“受害者”的原告资格从请求公安机关保护其个人权益，毫无争议地扩展至了几乎所有涉及市场活动的行政监管领域。这种观念在行政诉讼法施行之后，因其具有行政机关保护公民合法权益的价值评判优势，不仅未受到必要的反思，而且在司法实践中被不断强化。不过，这种观念其实既没有扎实的行政法理论作为基础，实际上也未必是先进的法治理念，而恰恰是根源于长期的计划经济体制和权利救济途径的不健全，应当予以澄清并及时予以调整。肆行政诉讼中的证明责任分配——被告承担证明责任？自行政诉讼法颁布以来，“被告承担举证责任”就一直作为行政诉讼区别于民事诉讼的一个重要制度被确立下来。虽然在新行政诉讼法修改过程中也有过争论，但作为严格监督依法行政的制度体现，这一规定继续保留下来。确立这一制度的理由大概有三点:第一，被诉行政行为是由行政机关作出的，因此应当由行政机关来提供证明其作出被诉行政行为所依据的事实。第二，在行政诉讼中，行政机关搜集证据的能力更强，从保障原告权利的角度，应当对行政机关施以更重的举证义务。第三，有利于督促行政机关积极应诉，发挥行政诉讼对依法行政的监督制约功能。其实在德国行政诉讼制度发展早期也曾有过类似的观点，不过后来却被否定了，因为举证能力的强弱主要取决于哪一方当事人掌握证据，而不在于当事人的身份，认为行政机关的举证能力当然强于个人的观点其实并无充分的依据。关于证明责任的分配，德国法上通常需要区分“主观证明责任”（或称提供证据的责任、程序证明责任等）以及“客观证明责任”（或称确认责任、实体证明责任）两个方面。所谓主观证明责任（subjektive Beweislast），就是提供证据以支持自己的主张，从而让诉讼程序能够得以继续进行的举证责任。客观证明责任，则是指当法官在综合全案证据的基础上，仍然无法对案件事实形成心证，即案件事实无法查清（non liquet）时,由承担客观证明责任的当事人为此承担不利的法律后果。如果参照这种区分方式，我国行政诉讼法关于“被告承担举证责任”的规定，其实同时涵盖了上述两个层面:被告在诉讼中既负有向法院提供证据的责任，同时在案件事实无法查清时，也负有败诉的责任。不过，在德国行政诉讼中，证明责任分配原则与之可谓大相径庭。首先，德国行政法院明确认为，行政诉讼中不涉及主观证明责任的分配问题。这一结论的法律依据来源于《行政法院法》第86条，该条第1款规定，“法院依职权查明案件事实，此外还可追加诉讼参加人。法院不受诉讼参加人之陈述及调取证据申请的约束。”上述规定被称为“依职权调查原则”（Untersuchungsmaxime）。其实早在《行政法院法》制定之前，该法的前身《英国占领区军政府指令》第165号（MRVO Nr.165）第61条就已经规定了这一原则。1956年（BVerwGE 3, 245），联邦行政法院在解释上述规定时认为，“根据依职权调查原则，行政法院系依职权查明案件事实，故行政诉讼中不涉及当事人提供证据责任的分配问题。法院既不能仅仅因为一方当事人没有提供证据，就对其主张不予考虑，也不能对当事人设置举证期限。法院应当自行采取必要的调查手段以查明事实，只有当依职权调查之后仍无法查明案件事实时，才应当对负有（客观）证明责任的当事人作出不利的裁判。”上述标准与我国行政诉讼中严格的举证期限设置以及被告超过法定期限未向法院提供证据就视为没有证据等举证规则恰好形成对比。在《行政法院法》生效之后，这一立场也得到了联邦行政法院的坚持（BVerwGE 20, 211）。法院应当在何种程度上对案件进行“依职权调查”则是一个十分复杂的问题。1956年，德国联邦行政法院在另外一起案件（NJW 1956， 604）中确定了一个原则性的适用标准，即法院应当“穷尽所有可能查明案件事实的手段”，只有当“符合理性的所有调查手段均已不敷适用”时，才能达到“依职权调查”的边界。不过，为了避免当事人消极举证，联邦行政法院也一直强调，如果法院依职权调查之后仍然无法查明案件事实，就应当判决承担客观证明责任的一方当事人败诉。因此，当事人为了避免败诉的风险，在诉讼中仍然有义务向法院提供其掌握的证据，以协助法院查明案件事实。其次，与我国行政诉讼法中明确规定被告承担举证责任不同，德国《行政法院法》中对于客观证明责任没有统一的规定。恰恰相反，按照德国学术界和实务界比较一致的观点，行政诉讼中原则上不应当设置统一的客观证明责任分配规则。德国学界行政诉讼中的客观证明责任的分配原则可以归纳为三个层次:第一，行政诉讼中的客观证明责任首先应当取决于案件所适用的具体行政法律规范；第二，如果具体的行政法律规范没有明确规定，则遵循举证责任的基本分配规则，即“主张适用法律规范的一方当事人，对该法律规范的事实要件承担证明责任”;第三，在前述两条规则的基础上，如果一方当事人对于特定事实明显具有证明的便利条件，则由该当事人对此事实承担证明责任。关于第一条规则，即优先适用特别法规定，其适用的条件不仅包括特别行政法律规范对于客观证明责任文字上的明确规定，也包括基于特别行政法律规范的目的和原则能够推导出来的分配规则。不过在实践当中，经常被运用的证明规则是第二条。我国证据法上通常将第二条规则简称为“谁主张，谁举证”，虽然大意并不差，但相比而言不够严谨，因为没有明确限定“主张”的对象，容易被误解。比如在行政处罚案件中，行政机关主张被处罚人实施了违法行为应当被处罚，而被处罚人则主张行政处罚事实不清。仅仅用“谁主张，谁举证”显然还无法足够清晰地说明证明责任的分担。基于“主张适用法律规范的一方当事人，对该法律规范的事实要件承担证明责任”，则可以清晰地划分:主张应当适用处罚条款的行政机关，应当对被处罚人实施了违法行为承担证明责任；而主张应当适用从轻或者减轻处罚条款的被处罚人，应当对其具有从轻或者减轻情节承担证明责任。按照德国联邦行政法院的裁判观点，对于负担行政行为和授益行政行为，证明责任的分配存在不同。在针对负担行政行为的案件中，原则上是由行政机关对其作出负担行政行为具有事实依据承担证明责任，而原告对存在阻却事由承担证明责任；在针对授益行政行为的案件中则刚好相反，原则上由原告对其应当获得授益的事实承担证明责任，而行政机关则对于存在阻却事由承担证明责任。比如在2009年的一起申请社会求助的案件（BVerwG 5 B 45.09）中，联邦行政法院就明确指出，在给付类诉讼中，应当由请求给付的一方当事人对其符合给付条件承担证明责任，如果申请人是否符合给付的条件无法查清，则应由申请人承担不利的法律后果，即应对申请人的申请予以拒绝。基于“依职权调查原则”很自然地会引出一个更重要的问题:法院能否基于在诉讼中查明的新事实或者证据作出裁判？我国行政诉讼法不允许使用行政机关作出行政行为时没有依据的事实或者证据支持行政行为，因为违反了行政行为的合法性审查原则，但是德国行政法院对此问题的立场则截然不同。法院基于在诉讼中所查明的事实对案件作出裁判，原则上符合“依职权调查原则”，至于法院查明的事实是有利于原告还是有利于被告均在所不论。不过，针对负担行政行为和授益行政行为仍然存在差别。在针对负担行政行为的撤销之诉案件中，为行政行为补充事实和理由原则上是允许的，但需要满足三个限制条件:第一，补充的事实和理由应当是在作出行政行为时已经存在的。第二，不构成对负担行政行为实质理由的变更，即允许“补强”，但不允许变更。第三，利害关系人的权利防御手段能够得到保障。在针对授益行政行为的给付之诉（包括义务之诉及一般给付之诉）案件中，联邦行政法院则明确指出，法院不受行政机关作出的拒绝性答复的理由及事实的限制，法院应当对原告的请求是否成立的所有可能性进行全面审查，并在依职权查明案件事实的基础上针对原告的请求是否成立作出裁判。可以看出，德国行政诉讼中对于证明责任的分配，与我国存在着相当明显的差别。产生差别的原因，除了对证明责任的理解不同外，更重要的其实是在于对行政审判功能定位理解的差异。正如德国学者尼克森（Rixen, VwGO Kommentar,Verlag Nomos,§86, Rn.7）所指出的，之所以在行政诉讼中确立“依职权调查原则”，根本原因在于行政机关和司法机关都是国家权力的行使主体，其首要职责均是维护公共利益，因此法院当然有义务在积极查明事实的前提下作出裁判，以实现公共利益的最大化。相比与监督行政机关依法行政，德国的行政审判更加注重的是对行政争议的实质解决。行政诉讼的证明责任分配涉及到对现行法律规定的系统性梳理，的确不能简单照搬域外规定，但是德国作为现代行政审判制度最具代表性的国家，在证明责任分配制度中所体现出来的行政审判功能定位，对于我国行政诉讼制度的再思考无疑仍然具有重要的参考价值。伍行政行为的拘束力范围——对行政行为的事实认定能否提起诉讼？工商机关在检查中发现销售商销售的产品存在质量问题，且销售商对此未尽审核义务，遂对销售商作出行政处罚。产品的生产商认为行政处罚决定中对于产品质量的认定，会对其商誉产生影响，于是决定就针对销售商作出的处罚决定提起诉讼。在实践中对于生产商的原告资格产生了较大的争议。有观点认为，由于处罚决定中认定了产品质量存在问题，因此对于生产商确实会产生不良影响，特别是在目前买方市场的背景下，甚至许多销售商还会通过各种私下约定将罚款转嫁给生产商，因此生产商应当具有原告资格。不可不论，这种分析思路确实非常“直观”，很容易理解其出发点，因此很容易得到认同和支持。但是，直观的认识可以作为分析问题的起点，但往往不能作为分析问题的终点。对于因生产商的原因而造成的产品质量问题，销售商与生产商的责任内容其实存在较大差别，销售商承担的更偏重于审核责任和注意义务（产品质量法第三十三条、第三十四条）。除了食品安全领域以外，生产商与销售商的管辖机关也不相同。在这种案件中，对于销售商而言，产品是否存在质量问题只是承担行政处罚责任的基础性事实之一。换言之，在销售商处罚决定中，产品是否存在质量问题属于处罚决定的一部分事实认定。因此，生产商对于针对销售商作出的处罚决定是否具备提起行政诉讼的原告资格，核心就在于行政处罚决定中对于是否存在产品质量问题的这部分事实认定，对生产商是否具有法律意义上的拘束效力。要回答这个问题，就必须首先明确行政行为的拘束力及其范围。德国行政法学通说认为:首先，行政行为的“拘束效”（Binngswirkung）仅限于其决定的结论部分（Entscheingsteil），简言之就是“决定主文”(Tenor)，而不包括作出决定所依据的事实及法律适用。只有当特别法有明确规定时，行政行为的事实认定部分才能够对外具有法律拘束力。其次，基于正当程序原则，行政行为的“拘束效”只能及于行政程序的参加人（程序参加人的权利义务继受人除外），包括相对人(Adressat)和利害关系人(Betroffene)。基于这一基本理论，即便是基于相关联甚至相同的案件事实，行政机关对于不同对象所作出的处罚决定，其合法性仍然各自独立，不同处罚决定所针对的相对人并不能因为各自处罚决定所具有的关联性而对其他处罚决定提起行政诉讼。针对销售商的处罚决定中关于产品质量的认定部分，对于生产商并不具有法律上的拘束效，因此生产商对此提起行政诉讼亦无权利侵害之基础可言。同一行政机关或者不同的行政机关基于相同或者相关联的事实各自作出行政决定，是非常普遍的现象。比如在建筑质量领域，基于企业违法行为而对企业以及相关责任人员作出处罚；在证券领域，基于公司违法行为而对公司以及相关责任人员作出处罚；在政府采购领域，政府采购主管机关以供应商购买的投标产品存在违法情形，而对供应商作出处罚，在处罚决定中往往都会涉及到产品的生产商。在这些领域，针对不同相对人所作出的处罚决定的合法性均各自独立。可能有观点会认为，行政行为是一个整体，行政行为的决定部分必须依据其认定的事实和适用的法律，如果欠缺了事实认定和法律适用，处理结论的拘束效力无从谈起。对此有必要进一步解释一个基本概念——“拘束效”。行政行为的拘束效，是指具体案件中利害关系人的权利义务在法律上予以确定，除非启动专门针对该行政行为的法律监督程序，否则在其他任何法律程序中，均不得再针对同一事项重复进行处理。关于行政行为“拘束效”内涵的界定，其实自Otto Mayer时代就已经确定下来。之所以赋予行政行为以拘束效，其目的就在于确保具体案件中法律关系的稳定性，即“法秩序的安定性”。因此，如果将行政行为的事实认定和法律适用部分也纳入到行政行为“拘束效”的范围中，就意味着对于这些事项，其他行政机关或者司法机关在其他行政程序或者司法程序中将无权再进行审查（注意:不是不能作出相反的认定，而是无权作出认定，因为已经在法律上已经被其他决定所拘束）。显然，在不同的法律程序中，往往可能会涉及到对同一事实的认定或者同一法律规范的适用。尽管从维护执法和司法公信力的角度，应当尽可能追求在不同法律程序中，对同一事实认定的一致性和法律适用标准的统一性。但是，法律程序的主导机关有权力也有责任基于在自己主导的程序中搜集的证据以及举证责任分配查明案件事实，这是“程序主导及责任原则”(Verfahrensbeherrschaft und -verantwortung)的应有之义，否则就会给不同法律程序的正常进行造成混乱。不过，生效行政行为对事实的认定和法律适用也绝非毫无意义，事实认定部分具有证明效果，即在其他法律程序中可以直接作为认定事实的证据之一，但不具有法律上的拘束力，其他法律程序的主导机关仍有权根据其掌握的证据以及证明责任的分配对案件事实作出相反的认定。正是基于行政行为的事实认定和法律适用不具有单独的法律拘束力，德国行政法理论中进而确立了一个重要的诉权判定规则:“基于行政行为中的事实认定或者法律适用部分不能单独产生诉权。”反之，如果对于认可生产商原告资格的逻辑继续往下推演，则可能会进一步产生令人相当困惑的问题。首先，如果将行政处罚的事实部分所关联的主体也认定为与行政处罚有利害关系，那么这些主体均应当作为利害关系人参加行政处罚程序，否则行政处罚程序将构成严重程序违法。但这与行政处罚程序的基本原理不相符，实践中几乎没有任何行政处罚领域会采取这种程序。特别是在生产商和销售商问题上，甚至连管辖机关尚且不同。其次，原告与行政行为的利害关系，是基于行政行为对其权利可能造成的侵害，如果基于事实认定部分的关联性提起诉讼，则进一步会影响案件的诉讼标的范围如何确定。进一步，如果认为对销售商所作出的行政处罚决定中涉及产品质量的事实认定对生产商具有法律拘束力，那么基于同一标的不能被两次羁束的原理，在涉及到该事实的其他法律程序中，其他程序的主导机关都对此事实无权再予审查认定。这将意味着:在不同的主管机关之间，或者在不同的司法程序之间，只要在任何一个法律程序中率先对某一案件事实作出了认定，则其他所机关、法院对于这一事实均无权再行审查认定。（注意:不是不能作出相反的认定，而是不能自行予以认定，因为已经受到法律拘束）。进一步还可能导致，只要在首个法律程序中没有寻求法律救济，则在其后的任何一个法律程序中，无论在这个法律程序中当事人处于何种法律地位，均无机会就该事实进行争执。到这里，可能还是会有观点觉得生产商挺委屈，毕竟处罚确实可能在事实上会对其声誉产生影响。其实这种所谓的声誉影响，是基于处罚文书或者裁判文书的对外公开而产生的事实影响，而非处罚决定或者裁判本身所设定的权利义务，因此这种影响也根本不足以构成案外人必须参加诉讼的权利基础。实际上，在民事诉讼中也会涉及同样的问题。如果民事诉讼中法院判决认定销售商销售的产品存在质量问题，判决书公开之后同样可能会对生产商的声誉造成影响。但是在民事诉讼中，如果原告坚持只起诉销售商的，生产商也只是作为与案件事实有关联性的无独立请求权第三人参加诉讼。至于销售商与生产商之间是否就罚款的缴纳存在私下的协议安排，更与当事人在行政法律关系中的权利义务关系无关。行政诉讼中的原告资格问题，并不仅仅是一个单一的诉讼门槛问题，背后涉及的是行政法律关系和原告法律地位的界定，对于原告资格的认定往往会进一步关联到诸多行政法上的实体问题。进一步对基础理论加强研究，有助于减少行政法领域的分歧和争议，统一行政法的思维和标准。陆新行政诉讼法司法解释中的投诉人、受害人原告资格——受害人不同于投诉人？投诉举报人的诉权，可以说是目前行政诉讼原告资格中讨论最为热烈，争议也最大的问题之一。无论是理论界还是实务界，当下对于投诉举报案件中原告资格广泛、深入而热烈的讨论，正是行政法理论和实务发展的体现。不过，在此讨论过程中，也有必要就相关法理问题予以细致分析，以避免在设定标准时出现“宽严皆误”的问题。最近针对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称新司法解释）第十二条第三项、第五项这两款规定的一些解读，让笔者耳目一新，觉得有必要提出一些问题供大家进一步探讨。这一解读思路，本意在解释为何新司法解释第十二条这两款会对投诉人和受害人分别予以规定。这种解读提出，投诉人为保护自身合法权益提出投诉，与受害人请求行政机关保护人身权、财产权而追究加害人法律责任并不相同。受害人与行政机关的处罚决定具有利害关系，但受害人这一概念原则上适用于治安处罚，因为这一概念本来就来自于这一领域。而在其他市场纠纷中行政处罚决定的功能是为了维护社会秩序，被处罚人以外的第三方与行政处罚决定并不当然具有利害关系。投诉人针对行政处罚不具有原告资格，而应当是与投诉处理具有利害关系，比如最为典型的《消费者权益保护法》中的“消费者投诉”。因此，新司法解释才规定为投诉人是对投诉处理具有利害关系，而受害人才是对追究加害人的法律责任具有利害关系。笔者在此将相关的规定列明以供参考:法律规定行政诉讼法第十二条新司法解释第十二条第一款第六项第三项第五项（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的；（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；毫无疑问，这一解读清楚地解释了为何会将投诉人与受害人分别予以规定，也清晰地说明了两款规定的诉讼对象为何会存在差异。不过，这种理解无疑也是迄今为止对于投诉举报人原告资格最为严格的标准设定。如果按照这一理解，投诉举报案件的适用范围将大大限缩。据笔者了解，即便是对于最符合这一标准的“消费者投诉”处理，目前不少法院还认为不属于行政诉讼的受案范围。虽然将投诉与行政处罚予以区分的确有助于澄清不同程序制度在维护客观法秩序和保护主观权利之间的功能区别，但是对于将投诉人与受害人以及投诉处理与行政处罚加以严格界分的观点，笔者仍然持保留的态度。要厘清这一问题，还是需要回归到行政法律关系的分析上来。在相对人以外的第三方具有原告资格的情况下，一个基本的法律关系模型就是行政机关负有直接保护第三方利益的职责，无论是行政机关作出的行政行为未能考量这种利益而引发的第三方撤销之诉，还是第三方请求行政机关作出行政行为以保护这种利益的履责之诉，均是这种法律关系的一种表现方式。行政机关对第三方利益的保护，可能是在行政许可决定中考量第三方利益（比如规划许可中对相邻权人的保护），也可能是在行政处罚程序中对受害人的保护（比如治安处罚），也可能是在行政裁决中直接对民事纠纷作出处理（比如土地争议处理）。无论是第三方针对行政机关作出的行政行为提起撤销之诉，还是针对行政机关没有作出行政行为而提起履责之诉，判断第三方是否具有原告资格的核心标准，就在于行政机关作出行政行为是否直接负有保护和考量第三方个人利益的职责。基于这一基本行政法律关系模型，区分投诉人与受害人或者投诉处理与行政处罚，法理依据并不充分。投诉处理目前大致可以分为两种:一种是直接作为民事权益纠纷处理的一种处理程序，比如“消费者投诉”；另一种则是作为行政处罚程序之前行政机关搜集甄别线索的投诉处理。对于前一种投诉处理，毫无疑问具有个人权益保护的功能，但这种投诉往往采取的是行政调解等非强制性处理方式。而对于后一种投诉，行政机关对投诉的处理实体结论其实就是应否予以处罚以及如何处罚。无论是行政处罚决定还是行政机关给第三方的处理答复，无非都是实体处理结论的不同书面载体而已，从行政争议和行政法律关系的角度来看，在这种案件中并不存在两个完全独立的行政法律关系（暂不讨论针对投诉人的单纯程序答复义务）。在这种案件中，投诉人是否具有原告资格，核心仍然在于其对于行政处罚是否具有原告资格，这与治安管理领域的受害人判断标准并无实质差别。如果行政处罚本身就具有直接保护第三方个人利益的效果，无论是否有专门的投诉举报程序，只要投诉举报人处于受保护的第三方地位，其对行政处罚就应当具有原告资格；反之，如果行政处罚没有这种效果，无论投诉举报人与被投诉举报人之间是否存在民事纠纷，均不影响对其原告资格的判断。如果运用规范保护理论来分析各个行政管理领域现行的行政处罚法律规范，必须承认我国相关法律中确实有许多处罚性规范具有直接保护个人利益的效果。仅以最具代表性的工商行政管理领域为例，对于以下违法行为的处罚决定（或者不予处罚决定）处于消费者地位的投诉人就应当具有原告资格:——《消费者权益保护法》第五十六条第一款第八项、第九项关于经营者故意拖延、拒绝退换货或者赔偿要求的、以及侵害消费者人格尊严、人身自由或者个人信息的处罚规定；——《商标法》第六十条关于商标侵权行为的处罚规定；——《合同违法行为监督处理办法》中对于合同欺诈行为的处罚规定。在以下规定中，针对行政处罚决定，处于被侵权人地位的投诉举报人的原告资格可能同样难以否定:——《反不正当竞争法》第十八条关于混淆行为处罚的被侵权方；——《反不正当竞争法》第二十一条关于侵犯商业秘密处罚的被侵权方；——《反不正当竞争法》第二十三条关于侵犯商业信誉、第二十四条关于破坏其他经营者网络产品和服务的处罚规定的被侵权方。其实以工商管理领域为例，就已经可以非常明显地划分出三个层次的原告资格:显然，在以上三个层次中，均有可能存在认可原告资格的情况。如果是将具有可诉性的投诉限定于直接处理投诉人权益的投诉处理程序而不包括对违法者的处罚，那么这种投诉的适用范围将非常狭窄，而这种界定也并不符合法理以及法律规定的实际情况。如果只是在程序性答复层面上界定投诉处理，那么完全没有必要对于原告资格设定“为保护自身合法权益”这样的条件；如果是将基于投诉答复和行政处罚，进而对第三方的投诉处理程序与对违法者的处罚程序人为加以严格区分，那么这种思路恐怕混淆了法律关系，因为二者在法律关系上并不具有独立性。无论如何，从区分投诉人和受害人，或者区分投诉处理和行政处罚程序的角度，并不能严谨地抽象出适格原告的判断标准，对于新司法解释第十二条第三项、第五项的解读，可能需要提供更为严谨的法理分析才能增强其说服力。

中国法学会行政法学研究会2020年度青年论坛暨政府规制专业委员会2020年年会开幕式于12月19日在福州大学（旗山校区）举行。福建省委常委、政法委书记、省法学会会长罗东川，中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学校长马怀德，福州大学校长付贤智出席并致辞。↑点击图片播放视频《中国法学会行政法学研究会2020年度青年论坛举办》罗东川在致辞中指出，前不久召开的中央全面依法治国工作会议明确了习近平法治思想在全面依法治国中的指导地位，作为习近平法治思想重要孕育地，福建有着生动的法治实践，要很好地学习宣传贯彻。今年疫情加剧风险的大背景对我国不断推进治理体系和治理能力现代化提出了新要求，本次论坛围绕“风险规制与行政法治”主题展开研讨，具有重要的现实意义，欢迎与会专家学者为开展疫情防控常态下相关立法研究工作和服务地方应对重大突发公共卫生事件治理提供建设性的意见，为中国行政法学研究事业作出贡献。马怀德希望广大青年行政法学者发挥优势，勇于创新，在风险规制和行政法治领域取得更多研究成果，更好服务新时代全面依法治国。付贤智表示，此次会议的召开将推动福州大学法学学科的建设与发展，希望与会专家学者对福州大学事业的发展多提宝贵意见与建议。我省法学会、省司法厅、省法院等部门负责人以及来自北京大学、清华大学、中国社科院等全国各地80余名行政法学界与实务界专家学者参加了此次研讨会。责编：王梓娴审核：方琮 高奇■为构建新发展格局推动高质量发展提供有力法治保障■省委政法委领导到福州市调研政法重点工作■【平安之星】这10颗“星”，等你来点亮！

民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，其对行政法的发展及执法司法实践将产生重大影响。行政法如何从依法行政、行政诉讼以及行政检察监督等方面对接民法典？如何加快制定、修改相关行政法律法规，发挥综合性法律规范在全面依法治国中的重要作用？为寻求答案，记者对中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学校长马怀德教授进行了专访。民法典时代的行政法回应中国法学会行政法学研究会会长中国政法大学校长 马怀德推进民行衔接及融合发展记者：当前社会关系日益复杂化、多元化，民事法律关系与行政法律关系经常交织在一起，出现民行交叉现象。如在保护产权、保护物权、保护公民个人信息、优化营商环境等方面，需要民法典和行政法互相配合、协同发力。民法典也为行政法留下“接口”，那么行政法如何主动适应、对接民法典？马怀德：“法治兴则国家兴，法治衰则国家乱。”实施好民法典，需要进一步完善民法典涉及的行政法律制度，实现民法典和行政法的有效衔接。民法典虽然规定了部分行政法规范，但不是完整系统的制度规定，可谓留下了一个立法“接口”。行政法要回应好民法典的要求：一方面，立法机关必须及时作出回应，在法律、行政法规、规章中进一步细化，改革和完善相关制度，以便更好地实施民法典。比如，民法典规定，对于高空抛物行为由公安等机关负责调查。这实际上是要求行政机关履行行政法职责，所以需要行政法律法规对此作出相应规定。再如，动产抵押、婚姻登记、建筑物住宅的续期、政府协助设立业主大会和选举业主委员会、个人信息保护等方面，行政机关承担了大量行政职责和义务，需要制定或者修改相关行政法律法规予以回应。如果民法典为行政立法留下空间，而行政法却没有及时跟进，那么民法典的实施就会受到影响。另一方面，即使民法典只保留相关原则性规定，未作明确的行政法制度安排，行政法也可以主动调整，以便更好地实施民法典。比如，民法典强调保护产权、优化营商环境，但没有更为具体细致的规定，究竟如何操作实现？这就需要通过行政法来具体安排。为此，应当加强同民法典相关联、相配套的行政法律法规制度建设，修改完善相关行政法律法规和司法解释。对于同民法典规定和原则不一致的有关规定，应抓紧清理，予以修改或者废止。民法典与行政法应当相互配合，协同发力。公民个人权利的实现，必须依靠包括民法、行政法等在内的公法与私法交融的综合性法律，而非仅仅依靠单一的私法或者公法规范。以个人信息保护为例，这部分内容属于民法范畴，当个人信息受到侵犯时，可以通过向法院提起诉讼制止侵权行为或者获得赔偿。但是，当对个人信息权利的侵犯严重到一定程度时，就构成了对公共秩序的违反，需要行政权力介入并加以防范，即进行个人信息保护的执法或司法，追究相关人员的行政或刑事责任。可以看到，在保障个人权利实现、维护社会秩序的过程中，需要行政法主动适应、对接民法典，让两者相互衔接，交叉融合，而非各行其道。平衡个体需求与公法秩序记者：曾引发热议的地摊经济对现有的行政法秩序带来较大的挑战，有观点认为，这涉及行政法的核心问题——先有生活，还是先有管理？民法典时代，行政法如何平衡个体生活需求与公法秩序？马怀德：随着公法、私法的交融，行政法中行政权的强制性逐渐走向人性化，行政机关与行政相对人之间的不对等关系开始趋向平等化。民法典的颁布为行政法注入了更多的生活气息。现以地摊经济为例，分析在民法典颁布后，行政法如何协调个体生活需求与公法秩序之间的矛盾。2020年全国两会期间，李克强总理在答记者问时提到“以流动摊位带动就业”。地摊经济虽然在便利市民生活，解决低技能人员就业等方面有着独特的优势，却存在占道经营、影响市容、难以管理等问题。这构成了民法典背景下地摊经济的个体需求和公法秩序之间的矛盾，行政法需要对此作出回应。在民法典1260个条文中，没有关于地摊经济的直接规定。但是民法典是“以人民为中心的法典”，旨在保障人民群众日益增长的物质文化需求得到满足，且民法典第一条规定了“根据宪法，制定本法”。我国宪法规定了公民的基本权利，包括“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件……”，这为地摊经济提供了基础性法律依据。民法典第一百零九条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，是对人身自由、人格尊严予以整体性与兜底性保护的规定，可从根本上阐释“摆地摊自由”的正当性，应当得到行政法的尊重和保护。行政机关应以行政法规定的职责、权限、程序等为前提，充分认识地摊经济对于市民生活就业的重要意义，尊重和保障民法典规定的公民的人身自由和人格尊严。既要充分提供、科学划定地摊经营者的经营时空范围，主导建立地摊经济信息平台，引导广大经营者合法有序经营，同时积极配套水电、环卫、交通疏导等公共服务；又要对占道经营、影响市容、商品质量、环境污染等难以管理的问题依法予以查处；还要防止针对地摊经营者的过度执法、以罚代管、歧视排挤，在保障基本管理效能的同时减少经营者面临的行政收费、检查负担以及处罚风险。总之，行政机关对于民法典规定的对公民人身自由、人格尊严的尊重和保护，对于公民个体生活需求的规范和引导，应严格遵循依法行政原则，做到“法定职权必须为，法无授权不可为”。以民法典为契机推进依法行政记者：如何以民法典颁布及以后的实施为契机，大力推进法治政府建设，提高依法行政能力和水平？马怀德：习近平总书记强调，各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设。这就要求行政机关规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查、行政裁决等活动，提高依法行政能力和水平。实施好民法典是全社会的事情，党政机关同样有义务遵守执行，要以民法典实施为契机大力推进法治政府建设。行政机关在民法典实施中应当进一步理顺公权与私权的边界，把握好义务主体和国家行政管理主体的双重角色，大力推进法治政府建设。在民法典实施过程中，行政机关具有以下两种角色。第一，作为民法典规范的义务主体，要自觉遵守、严格执行法律规范，履行好法律规定的政府行政职责和行政职权。第二，作为国家行政管理主体，要坚持以人民为中心的发展思想，充分认识和尊重民事主体的各项权利，维护其合法权益。以民法典为标尺做强行政检察记者：最高人民检察院检察长张军强调，以民法典为标尺，加强行政诉讼检察监督，助推法治政府、法治社会建设。您认为检察机关应当如何对标民法典，做强行政检察？马怀德：作为“社会生活的百科全书”的民法典，对“四大检察”“十大业务”赋予了更多内涵，提出了更高要求。第一，推动行政机关积极履行保护公民、组织民事合法权益的法定职责。民法典中有不少关于行政机关履行职责的规定。有的条文直接规定行政机关的职责，如民法典第一千二百五十四条关于高空抛物的调查中，新增公安等机关应当依法及时调查，查清责任人的规定，明确了公安机关的调查义务，也是要求公安机关履职的法律基础。在由此引发的公安机关履职之诉的监督中，就要重点审查公安机关接警后是否及时履行民法典所规定的职责。对于不完全履职的，可以通过检察建议等方式进行督促。有的条文是关于民法保护与行政保护的衔接。第二，依法纠正行政机关作出的涉及民法典的违法行政行为。习近平总书记明确指出，各级政府不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。行政检察要依法监督法院行政审判和执行，包括非诉执行活动，加强对行政行为合法性的审查和监督，对行政机关违背法律法规随意作出减损公民、法人或者其他组织合法权益或增加其义务的决定依法提出监督意见。此外，还要加强类案监督，总结推广经验做法，针对普遍性、倾向性问题，进行重点关注和改进，促进行政机关提高依法行政的能力和水平。第三，深入推进与民事争议交叉的行政争议的实质性化解。实质性化解行政争议是新时期检察机关的重点工作，是一项新的挑战。在行政检察监督中化解行政争议时，要认识到当事人的诉求不仅包括行政争议，更重要的是背后的民事争议，在充分调查核实争议事实的基础上，以民法典规定的平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色原则为指引，运用好民法典的相关规定，厘清争议中各方主体之间的法律关系和应当承担的法律责任，在民法典和行政法律规范的框架内促进行政争议和民事争议一揽子实质性化解，避免循环诉讼和“程序空转”，减轻当事人诉累。检察机关通过监督行政诉讼，既维护司法公正，又促进依法行政。民法典对行政法法典化的启示记者：民法典为行政立法模式带来哪些启示？如果推进行政法法典化，有哪些路径可行？马怀德：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”民法典的启示意义在于法典制定的可行性、步骤安排、路径选择等。行政法法典化任重道远，需要在行政法学基本概念明晰的基础上，通过社会基本共识的逐步形成，实现行政法的体系化和科学化目标，迎接2035年法治国家、法治政府、法治社会的基本建成。第一，民法典的编纂表明行政法法典化具有可行性。既然数量庞大的民事法律规范可以编纂为法典，那么，把行政法律规范编纂成行政法典也是可行的，其也可以向着体系化方向发展。但是与民法相比，行政法范围更广、条文更多，在现有行政法体系中，目前已制定了200多部法律，700多部行政法规，9000多部地方性法规，6万多部规章，涉及60多个领域，因此，行政法法典化的具体问题还要进一步研究。第二，民法典“两步走”的立法步骤对行政法法典化具有借鉴意义。民法典编纂采用了“两步走”的形式，这种渐进式的立法方式值得行政法学学习。近年来，我国行政立法取得了巨大成就，已经满足行政法法典化的条件，并且时机已经成熟，我们有机会成为世界上第一个制定行政法总则的国家。第三，推进行政法法典化，可以先制定一部行政法通则或行政法总则。行政法通则的实质是简明版的行政法法典，相当于民法通则，规范内容广泛，但较为简约。行政法总则和民法典中的民法总则类似，因此，其相当于行政法法典中的总则编。这两种路径的优点在于，既能够规范一般行政法领域的基本和重大问题，又不会因为容量过大、规范事项过多而导致无法实现目标，另外，还有民法典的编纂经验可供借鉴。总之，从目前的情况看，可以先制定一部行政法通则或行政法总则，建立整体性的实体和程序规则，为各类行政活动确立最低标准。因为对于法治政府建设来说，让所有行政活动遵循法治原则、取得法律授权，并确保政府在法律范围内活动是问题的关键。行政法总则或通则的制定，不仅会是中国行政法治的集大成者，也将为最终实现行政法法典化奠定基础。（2020年《人民检察》第15期 常锋）

东南网12月22日讯（福建日报记者 何祖谋） 19日，中国法学会行政法学研究会2020年度青年论坛暨政府规制专业委员会2020年年会在福州大学（旗山校区）举行。省委常委、政法委书记、省法学会会长罗东川出席并致辞。罗东川在致辞中指出，前不久召开的中央全面依法治国工作会议明确了习近平法治思想在全面依法治国中的指导地位，作为习近平法治思想重要孕育地，福建有着生动的法治实践，要很好地学习宣传贯彻。今年疫情加剧风险的大背景对我国不断推进治理体系和治理能力现代化提出了新要求，本次论坛围绕“风险规制与行政法治”主题展开研讨，具有重要的现实意义，欢迎与会专家学者为开展疫情防控常态下相关立法研究工作和服务地方应对重大突发公共卫生事件治理提供建设性的意见，为中国行政法学研究事业作出贡献。我省法学会、省司法厅、省法院等部门负责人以及来自北京大学、清华大学、中国社科院等全国各地80余名行政法学界与实务界专家学者参加了此次研讨会。

民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，其对行政法的发展及执法司法实践将产生重大影响。行政法如何从依法行政、行政诉讼以及行政检察监督等方面对接民法典？如何加快制定、修改相关行政法律法规，发挥综合性法律规范在全面依法治国中的重要作用？为寻求答案，记者对中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学校长马怀德教授进行了专访。民法典时代的行政法回应中国法学会行政法学研究会会长中国政法大学校长 马怀德推进民行衔接及融合发展记者：当前社会关系日益复杂化、多元化，民事法律关系与行政法律关系经常交织在一起，出现民行交叉现象。如在保护产权、保护物权、保护公民个人信息、优化营商环境等方面，需要民法典和行政法互相配合、协同发力。民法典也为行政法留下“接口”，那么行政法如何主动适应、对接民法典？马怀德：“法治兴则国家兴，法治衰则国家乱。”实施好民法典，需要进一步完善民法典涉及的行政法律制度，实现民法典和行政法的有效衔接。民法典虽然规定了部分行政法规范，但不是完整系统的制度规定，可谓留下了一个立法“接口”。行政法要回应好民法典的要求：一方面，立法机关必须及时作出回应，在法律、行政法规、规章中进一步细化，改革和完善相关制度，以便更好地实施民法典。比如，民法典规定，对于高空抛物行为由公安等机关负责调查。这实际上是要求行政机关履行行政法职责，所以需要行政法律法规对此作出相应规定。再如，动产抵押、婚姻登记、建筑物住宅的续期、政府协助设立业主大会和选举业主委员会、个人信息保护等方面，行政机关承担了大量行政职责和义务，需要制定或者修改相关行政法律法规予以回应。如果民法典为行政立法留下空间，而行政法却没有及时跟进，那么民法典的实施就会受到影响。另一方面，即使民法典只保留相关原则性规定，未作明确的行政法制度安排，行政法也可以主动调整，以便更好地实施民法典。比如，民法典强调保护产权、优化营商环境，但没有更为具体细致的规定，究竟如何操作实现？这就需要通过行政法来具体安排。为此，应当加强同民法典相关联、相配套的行政法律法规制度建设，修改完善相关行政法律法规和司法解释。对于同民法典规定和原则不一致的有关规定，应抓紧清理，予以修改或者废止。民法典与行政法应当相互配合，协同发力。公民个人权利的实现，必须依靠包括民法、行政法等在内的公法与私法交融的综合性法律，而非仅仅依靠单一的私法或者公法规范。以个人信息保护为例，这部分内容属于民法范畴，当个人信息受到侵犯时，可以通过向法院提起诉讼制止侵权行为或者获得赔偿。但是，当对个人信息权利的侵犯严重到一定程度时，就构成了对公共秩序的违反，需要行政权力介入并加以防范，即进行个人信息保护的执法或司法，追究相关人员的行政或刑事责任。可以看到，在保障个人权利实现、维护社会秩序的过程中，需要行政法主动适应、对接民法典，让两者相互衔接，交叉融合，而非各行其道。平衡个体需求与公法秩序记者：曾引发热议的地摊经济对现有的行政法秩序带来较大的挑战，有观点认为，这涉及行政法的核心问题——先有生活，还是先有管理？民法典时代，行政法如何平衡个体生活需求与公法秩序？马怀德：随着公法、私法的交融，行政法中行政权的强制性逐渐走向人性化，行政机关与行政相对人之间的不对等关系开始趋向平等化。民法典的颁布为行政法注入了更多的生活气息。现以地摊经济为例，分析在民法典颁布后，行政法如何协调个体生活需求与公法秩序之间的矛盾。2020年全国两会期间，李克强总理在答记者问时提到“以流动摊位带动就业”。地摊经济虽然在便利市民生活，解决低技能人员就业等方面有着独特的优势，却存在占道经营、影响市容、难以管理等问题。这构成了民法典背景下地摊经济的个体需求和公法秩序之间的矛盾，行政法需要对此作出回应。在民法典1260个条文中，没有关于地摊经济的直接规定。但是民法典是“以人民为中心的法典”，旨在保障人民群众日益增长的物质文化需求得到满足，且民法典第一条规定了“根据宪法，制定本法”。我国宪法规定了公民的基本权利，包括“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件……”，这为地摊经济提供了基础性法律依据。民法典第一百零九条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，是对人身自由、人格尊严予以整体性与兜底性保护的规定，可从根本上阐释“摆地摊自由”的正当性，应当得到行政法的尊重和保护。行政机关应以行政法规定的职责、权限、程序等为前提，充分认识地摊经济对于市民生活就业的重要意义，尊重和保障民法典规定的公民的人身自由和人格尊严。既要充分提供、科学划定地摊经营者的经营时空范围，主导建立地摊经济信息平台，引导广大经营者合法有序经营，同时积极配套水电、环卫、交通疏导等公共服务；又要对占道经营、影响市容、商品质量、环境污染等难以管理的问题依法予以查处；还要防止针对地摊经营者的过度执法、以罚代管、歧视排挤，在保障基本管理效能的同时减少经营者面临的行政收费、检查负担以及处罚风险。总之，行政机关对于民法典规定的对公民人身自由、人格尊严的尊重和保护，对于公民个体生活需求的规范和引导，应严格遵循依法行政原则，做到“法定职权必须为，法无授权不可为”。以民法典为契机推进依法行政记者：如何以民法典颁布及以后的实施为契机，大力推进法治政府建设，提高依法行政能力和水平？马怀德：习近平总书记强调，各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设。这就要求行政机关规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查、行政裁决等活动，提高依法行政能力和水平。实施好民法典是全社会的事情，党政机关同样有义务遵守执行，要以民法典实施为契机大力推进法治政府建设。行政机关在民法典实施中应当进一步理顺公权与私权的边界，把握好义务主体和国家行政管理主体的双重角色，大力推进法治政府建设。在民法典实施过程中，行政机关具有以下两种角色。第一，作为民法典规范的义务主体，要自觉遵守、严格执行法律规范，履行好法律规定的政府行政职责和行政职权。第二，作为国家行政管理主体，要坚持以人民为中心的发展思想，充分认识和尊重民事主体的各项权利，维护其合法权益。以民法典为标尺做强行政检察记者：最高人民检察院检察长张军强调，以民法典为标尺，加强行政诉讼检察监督，助推法治政府、法治社会建设。您认为检察机关应当如何对标民法典，做强行政检察？马怀德：作为“社会生活的百科全书”的民法典，对“四大检察”“十大业务”赋予了更多内涵，提出了更高要求。第一，推动行政机关积极履行保护公民、组织民事合法权益的法定职责。民法典中有不少关于行政机关履行职责的规定。有的条文直接规定行政机关的职责，如民法典第一千二百五十四条关于高空抛物的调查中，新增公安等机关应当依法及时调查，查清责任人的规定，明确了公安机关的调查义务，也是要求公安机关履职的法律基础。在由此引发的公安机关履职之诉的监督中，就要重点审查公安机关接警后是否及时履行民法典所规定的职责。对于不完全履职的，可以通过检察建议等方式进行督促。有的条文是关于民法保护与行政保护的衔接。第二，依法纠正行政机关作出的涉及民法典的违法行政行为。习近平总书记明确指出，各级政府不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。行政检察要依法监督法院行政审判和执行，包括非诉执行活动，加强对行政行为合法性的审查和监督，对行政机关违背法律法规随意作出减损公民、法人或者其他组织合法权益或增加其义务的决定依法提出监督意见。此外，还要加强类案监督，总结推广经验做法，针对普遍性、倾向性问题，进行重点关注和改进，促进行政机关提高依法行政的能力和水平。第三，深入推进与民事争议交叉的行政争议的实质性化解。实质性化解行政争议是新时期检察机关的重点工作，是一项新的挑战。在行政检察监督中化解行政争议时，要认识到当事人的诉求不仅包括行政争议，更重要的是背后的民事争议，在充分调查核实争议事实的基础上，以民法典规定的平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色原则为指引，运用好民法典的相关规定，厘清争议中各方主体之间的法律关系和应当承担的法律责任，在民法典和行政法律规范的框架内促进行政争议和民事争议一揽子实质性化解，避免循环诉讼和“程序空转”，减轻当事人诉累。检察机关通过监督行政诉讼，既维护司法公正，又促进依法行政。民法典对行政法法典化的启示记者：民法典为行政立法模式带来哪些启示？如果推进行政法法典化，有哪些路径可行？马怀德：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”民法典的启示意义在于法典制定的可行性、步骤安排、路径选择等。行政法法典化任重道远，需要在行政法学基本概念明晰的基础上，通过社会基本共识的逐步形成，实现行政法的体系化和科学化目标，迎接2035年法治国家、法治政府、法治社会的基本建成。第一，民法典的编纂表明行政法法典化具有可行性。既然数量庞大的民事法律规范可以编纂为法典，那么，把行政法律规范编纂成行政法典也是可行的，其也可以向着体系化方向发展。但是与民法相比，行政法范围更广、条文更多，在现有行政法体系中，目前已制定了200多部法律，700多部行政法规，9000多部地方性法规，6万多部规章，涉及60多个领域，因此，行政法法典化的具体问题还要进一步研究。第二，民法典“两步走”的立法步骤对行政法法典化具有借鉴意义。民法典编纂采用了“两步走”的形式，这种渐进式的立法方式值得行政法学学习。近年来，我国行政立法取得了巨大成就，已经满足行政法法典化的条件，并且时机已经成熟，我们有机会成为世界上第一个制定行政法总则的国家。第三，推进行政法法典化，可以先制定一部行政法通则或行政法总则。行政法通则的实质是简明版的行政法法典，相当于民法通则，规范内容广泛，但较为简约。行政法总则和民法典中的民法总则类似，因此，其相当于行政法法典中的总则编。这两种路径的优点在于，既能够规范一般行政法领域的基本和重大问题，又不会因为容量过大、规范事项过多而导致无法实现目标，另外，还有民法典的编纂经验可供借鉴。总之，从目前的情况看，可以先制定一部行政法通则或行政法总则，建立整体性的实体和程序规则，为各类行政活动确立最低标准。因为对于法治政府建设来说，让所有行政活动遵循法治原则、取得法律授权，并确保政府在法律范围内活动是问题的关键。行政法总则或通则的制定，不仅会是中国行政法治的集大成者，也将为最终实现行政法法典化奠定基础。来源：2020年《人民检察》第15期

【编辑/林红 统筹/刘姝蓉】据中国政法大学官方网站消息称，中国共产党党员、中国政法大学博士研究生导师、中国法学会行政法学研究会副会长、著名行政法学家刘莘教授，因病医治无效，不幸于北京时间2018年12月25日19点40分在北京逝世，享年63岁。据悉，12月29日上午8时，在八宝山殡仪馆将举行刘莘教授的遗体告别仪式。公开资料显示，刘莘，女，著名行政法学家、中国政法大学教授、博士研究生导师、中国法学会行政法学研究会副会长、《行政法学研究》副主编。中国政法大学法治政府研究院官方网站发布的刘莘教授生平介绍称，刘莘于1983年6月毕业于北京大学法律系，获得法学学士学位。同年考入北京政法学院（后更名为中国政法大学）研习行政法，由张尚鷟、王名扬、应松年、朱维究等教授担任导师，与张树义、杨文忠、徐鹤林成为新中国行政法学专业首批四名研究生。1986年6月，她完成硕士学位论文《论我国的行政诉讼制度》，获得法学硕士学位。1986年硕士毕业后留校任教，至今已逾33载。刘莘教授资料图 图自中国政法大学法治政府研究院官方网站刘莘教授是著名行政法学家，在行政法领域精耕细作、卓有建树。她钟情于行政法研习，对行政行为、行政复议、行政诉讼、行政法基本原则等领域的研究在国内首屈一指，更是立法法、行政立法领域的顶尖专家。她笔耕不辍，著述颇丰，独著或主编了《行政立法研究》、《行政法热点问题》、《立法法》、《诚信政府研究》、《中国行政法》、《身土不二——行政法文集》、《繁星法眼》、《行政立法原理与实务》、《政府管制的行政法解读》、《软法与公共治理》、《法治政府与行政决策、行政立法》、《国内法律冲突与立法对策》、《中国行政法学新理念》等10多部著作，其中对行政法中的诚实信用原则、辅助性原则以及行政立法中的法律保留原则等的研究，具有开创性的意义。刘莘教授在《中国法学》等权威期刊发表了《具体行政行为效力初探》、《行政合同刍议》、《行政处罚问题研究》《行政合同存在的意义》、《论摆脱行政诉讼的困境》、《依法行政与行政立法》、《论行政收费的设定与监督》、《行政强制执行体制析探》、《行政复议的定位之争》、《行政复议改革之重——关于复议机构的重构》、《税收法定与立法保留》、《“专车利益”分化中的地方立法空间》、《共享经济的法律规制》等论文一百二十多篇，对行政法基础理论、行政行为、行政诉讼以及行政法热点问题均有独到研究。尤其值得指出的是，刘莘教授长期关注我国行政复议制度的理论与实践，认为行政复议功能定位的偏差导致了实践中复议制度发展的迟滞，提出应当将行政复议制度的功能定位为解决行政争议，而监控行政权的行使和保护行政相对人的合法权益，是这一功能的副产品，而且是基于这一功能必然产生的副产品。该论断提出已经超过六年，但是分析今天行政复议制度改革中的问题依然切中要害。近年来，刘莘教授带队对基层行政复议制度实践进行了全国范围内的调研，对当前基层行政复议制度存在的问题以及改革的路径形成了更加深入的观察与思考。在潜心理论研究的同时，刘莘教授还通过多种形式参与法治实践，致力于推动法治进步。从早年加入全国人大常委会法工委行政立法小组“秘书组”开始，先后深度参与了我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政强制法》等多部法律的论证和起草工作，推动我国法律体系尤其是行政法律体系逐步走向完善。刘莘教授在撰写专业论著的同时，于2006年至2007年期间在《法制日报》开辟专栏，以独到的视角、犀利的观点和平实的文字，对“短信评干部”、“地方政府GDP注水”、“政府帮银行讨债”、“环境保护”、“政府公信力”等热点事件和法律问题进行深入浅出的评论，让法律走近普通公众和基层法律工作人员，为全社会法制意识和法制观念的普及与提升做出自己的贡献。刘莘教授对新生事物充满了热情，对新技术新业态更是鼎力支持，尤其是在共享经济、网约车立法、手机游戏的有关讨论中，她仗义执言，努力用法治精神呵护新生事物的成长。她热心公益，深度参与地方控烟条例的制定，用法律捍卫公众的健康。她承办行政案件，代理乔占祥诉铁道部案，让行政诉讼的理念深入人心，该案至今仍是法学研究和法律学习的经典案例。她参加学术会议、决策咨询、司法论证，不附和不盲从，真知灼见彰显学者独立人格，持中守正获业内外高度认可。此外，刘莘教授还担任了中国法学会行政法研究会副会长、《行政法学研究》副主编、中国法学会理事、交通部专家咨询委员、中国卫生法学会常务理事、北京市朝阳区政府法律顾问、中国监察学会理事、北京市立法委员会专家委员、北京市法制办复议委员会（专家）委员、中国人民大学公法研究中心行政法研究所副所长、国家行政学院行政法研究中心研究员、海南省仲裁委员会仲裁员、应松年奖学金基金会执行主任、中国法治政府发展报告暨法治政府评估报告专家委员会委员等多个社会兼职，在各个场合为社会公平与正义鼓与呼。据不完全统计，刘莘教授自1992年至今，名下共指导了20位博士研究生、79位硕士研究生、2位博士后、12位本硕连读实验班学生，其他各种场合受教的学生则不计其数。众多跟随刘莘教授研习行政法的学生中，有的已经成为国内著名法学院的教授、博士生导师，有的担任政府、法院、检察院等机构的要职，有的已经成为知名律师，等等。他们遵循着老师的教诲，继续为中国法治事业贡献力量。2016年，刘莘教授获得中国政法大学颁发的“从教三十年教师”荣誉奖。【资料来源：中国政法大学官网、中国政法大学法治政府研究院官网等】

王金辉制图据新华社北京10月21日电（记者 白阳 黄玥 曹典）21日，民法典婚姻家庭编草案提请十三届全国人大常委会第十四次会议三审。对婚姻无效或被撤销的索赔权、祖辈的隔代探望权、配偶婚前病史的知情权等社会关注度较高的问题，草案作出了回应。婚姻无效、被撤销无过错方有权索赔据悉，目前司法实践中，婚姻无效或被撤销产生的经济纠纷主要体现为对同居期间取得财产的分割问题。但由于现行法律欠缺对同居期间取得财产的权属及分割的明确规定，仍存在同案异判现象。民法典婚姻家庭编草案二审稿规定了婚姻无效或者被撤销的法律后果。此次提请审议的草案三审稿在此基础上增加一款规定，即婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。全国律协婚姻家庭法专业委员会主任李亚兰表示，对婚姻无效或被撤销而受到损害的无过错方的法律保护和权利救济作出规定，反映出不仅要从法律原则上否定违法婚姻，还要通过法律责任的方式使用经济手段制裁过错行为人的立法取向。草案三审稿对无过错方利益的保护力度加大，也将弥补现行婚姻法对过错方惩罚较轻的现状。根据现行法律，同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。“‘照顾无过错方’几个字过于抽象，主要依靠法官的自由裁量。”北京理工大学法学院民法典研究中心主任孟强表示，新增加无过错方的损害赔偿请求权之后，无过错方可以主动提出赔偿请求，法官也可以根据当事人的诉求来作出判断，指引更为清晰，也更能反映当事人的真实意愿，有利于尊重当事人意愿、惩罚过错方。孟强强调，一方当事人如果向对方主张损害赔偿，首先需要其属于无过错方，即其对婚姻无效或被撤销不存在过错。此外，还要求婚姻无效或被撤销导致了无过错方的损失。隔代探望权纠纷仍将通过诉讼方式个案解决近年来，司法实践中，夫妻离婚后老人要求确认对孙辈探望权的情形越来越多。现行婚姻法规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务；而对于祖辈的探望权利，法律并未明确。民法典婚姻家庭编草案曾在一审稿和二审稿中就行使隔代探望权的情形作出规定，但在三审稿中，又回归了现行婚姻法的状态。这意味着隔代探望权的纠纷仍将通过诉讼方式，个案解决。对此，有舆论认为，婚姻法未明文禁止隔代探望权，老人探望孙辈的愿望系应当满足的正当权利；但另一方意见指出，孩子的父母是监护权的第一顺位人，为保障直接抚养子女一方生活的稳定，需优先保护监护人监护权的正常行使。孟强表示，如何判断最利于子女身心健康、最有利于子女成长，在不同的家庭环境中有所不同。立法机关不作出统一规定而交由司法进行个案裁量有一定道理。“这处修改对法官提出了更高的要求。如何在个案裁判中进行有效解释，以及如何在个案中实现情理法的统一、法律效果与社会效果的统一，是民事审判工作者未来需要认真对待的问题。”他说。登记前，患重大疾病情况应如实告知对方自2003年新修订的婚姻登记条例施行后，强制婚检制度退出历史舞台。对于结婚前的患病情况是否应该告知，什么程度的病情需要告知，舆论存在不同看法。民法典婚姻家庭编草案三审稿规定：一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻。李亚兰说，这一规定强调了婚前告知义务，有利于保障另一方的知情权，防止因为婚后病发给另一方带来过重的扶养义务，以及骗婚等道德风险的存在。关于条款中“重大疾病”的范围，李亚兰表示，随着医学的进步，一些疾病将可能治愈，为保持法律的延续性，不宜在法律中规定何种疾病为重大疾病。重大疾病的界定可与患有医学上认为不应当结婚的疾病类比，具体应当交由下位法或者行政、卫生部门解决。（原标题：民法典婚姻家庭编草案提请三审 婚姻无效或被撤销 无过错方有权索赔）来源：新华社流程编辑：王宏伟