法商研究期刊

4月22日，陕西省大荔县人大常委会举办《人民调解法》知识讲座，这次讲座由县司法局聘请了资深的西北政法大学教授朱继萍，向全县30多名人大常委会组成人员解读了《人民调解法》，让与会人员受益匪浅。县人大常委会主任马荣界，副主任武法海，朱新红，丁保卫，张方维参加了讲座。西北政法大学教授朱继萍是西北政法大学立法研究所所长，中国法学会法理学研究会理事，中国法学会立法研究会理事，陕西省第十三届人大常委会立法咨询专家，西安市人大常委会第十五、十六届法制委员会委员，西安市雁塔区第十七届人大代表；研究领域为立法学、法理学、人权法、社会治理法学等，先后在《法商研究》《法律科学》《光明日报》《人民法院报》等期刊和报纸上发表学术论文40余篇，主持或参加国家社科基金以及省部级课题多项，多次受到省部级表彰或奖励。她在《人民调解法》知识讲座中，以人民调解及其在新时代的创新发展为题，由浅入深，系统地讲解了人民调解与国际治理能力与治理水平，人民调解与基层社会治理，人民调解与矛盾纠纷多元化解机制等法律知识。旨在提发挥人民调解预防功能，坚持源头预防、坚持抓早抓小抓苗头、坚持应调尽调，深化矛盾纠纷源头治理，创新人民调解方式方法，提高化解矛盾纠纷的实效性。要加强人民调解组织建设，完善人民调解组织网络，加强人民调解队伍建设，健全人民调解工作制度，提高人民调解工作能力和水平，构建新时代大调解工作格局，推进全面依法治国，确保社会和谐稳定，开创大荔县新时代调解工作新局面。作者：李世居 人大办常茹 责编：陕西法制网 郑黎波值班主任：姚启明

导读：国家工作人员特定关系人收受财物的问题，在当前受贿犯罪司法实践中较为常见，但司法机关对该问题的认识依然存在一定的模糊与误区，有必要结合刑法理论和司法解释予以厘清。本文以典型案例为切入点，对特定关系人收受财物行为的性质、如何认定国家工作人员与特定关系人之间的“共同利益”以及如何计算特定关系人受贿数额进行了阐述，以求教于学界和司法界同仁。案情简述：被告人A某系监察委干部，通过纪检监察工作认识B后，请B为自己亲属C代为介绍建筑施工业务，C在承揽了B的工程后，投入了部分资金，由于B业务调整终止了同C的施工合同，C向B提出了250万的现金赔偿，B碍于A的情面，向C支付了250万元，C在收到250万赔偿款后将此事告知A，A未表示反对。该案例中，检察院机关以受贿罪对A提起公诉，并将250万作为A的受贿数额予以认定，而A却提出C收受的250万同自己无关，不应当视为受贿犯罪。该案争议的核心是国家工作人员特定关系人收受财物的认定问题，而对该问题的正确认识，应当从以下三个方面考量：一、如何评价特定关系人收受财物行为的性质本案中，检察机关对A行为的认定，显然是参照了2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年解释》）第十六条规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定为国家工作人员具有受贿故意。”司法实践中，多将国家工作人员特定关系人收受的财物直接视为国家工作人员受贿的数额，例如(2015)黔高刑二终字第62号判决书对特定关系人“借款”的认定：“查明，关于温某通过张孝云向尹某所“借”5万元人民币的事实，根据张孝云的供述、证人温某、尹某的证言证实，温某平时与尹某并不熟悉，也没有经济往来，其因购房差钱，便向张孝云借钱，张孝云提出要求尹某借款5万元给温某。尹某由于在承接工程上有求于张孝云，且知晓温某与张孝云有着特殊关系，才将5万元借给温某。事后温某具有还款能力但并未向尹某归还5万元借款。而张孝云明知尹某是应其要求向特定关系人借款，尹某不可能提出还款要求，张孝云在此后两年多时间内，也只字未提还钱之事，实质上张孝云要求尹某“借款”给温某，虽然本人没有收钱，但将钱授意给予与其有特定关系的人，系以借款为名的向他人索贿行为，依法应当以受贿论处。”然而，值得注意的是，《2016年解释》第十六条的规定，是一种注意性规定而非法律拟制，并不是新增加了一种受贿罪的客观情形，因此，国家工作人员知悉特定关系人收受财物但未退还或上交的行为，是否成立受贿罪，依然要依据刑法第25条共同犯罪和第385条的规定对受贿罪进行综合性认定。而这一点实际上也被关于受贿罪的相关司法解释所肯定，例如2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2003年纪要》）规定，“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。”2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2007年意见》）第七条规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为（指收受财物的行为）的，对特定关系人以受贿罪的共犯论。”相关规范性文件的认定具有内在一致性。实践中，对于特定关系人成立受贿罪共犯的认定大多以《2007年意见》为准，即主观上要求与国家工作人员具有“通谋”，客观上要求“共同实施受贿行为”。实际上，《2003年纪要》和《2016年解释》的相关规定，与《2007年意见》规定的内涵是一致的。所以，本案例中只有A同C具有共同的受贿故意和共同的受贿行为时，A才能对C收受B的250万承担受贿罪的刑事责任，而根据现有证据来看，在主观上，A仅有请B为C介绍工程的故意，并无从B处收受财物的故意，在客观上，B从C处获得的250万财物，全部归于B所有，A并未收受，而检察机关所指出的，B曾在2010至2016年期间赠送A财物，并不能证明这是A参与B收受C的250万的分赃。因此，B收受财物的行为不能视为同A构成受贿罪的共同犯罪。二、如何认定国家工作人员与特定关系人之间的“共同利益”《2016年解释》第十六条关于共同受贿故意的认定，属于一种推定的故意，实质上是将“通谋”的认定时间向后延伸了。国家工作人员与特定关系人具有共同的利益关系，其对特定关系人利用影响力所实施的犯罪行为，应具有监督义务。同时，作为具有共同利益关系的整体，特定关系人收受他人财物的行为应当被认为是“利益共同体”的整体行为，国家工作人员知晓后，应当责令特定关系人退还或上交财物。不要求退还或上交的，便可推定国家工作人员对特定关系人实施的不法行为承担共同责任。《2007年意见》给出了“特定关系人”的概念，即与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。本案中，C并非是A的近亲属或情人，那么C同A是否存在着其他共同利益关系，因此，可以被视为“利益共同体”？尽管法律和司法解释中对“利益共同体”没有进一步明确规定，但是显然这种利益共同体应当具有经济利益、情感联系上的高度共同性，因此，才能推定国家工作人员和特定关系人的行为可以“不分彼此”。例如，在安徽省黄山市原市委常委、副市长张文明及其同案人郁金涉嫌受贿一案中，法院对于特定关系人的认定，就指出，应当有证据证明国家工作人员同特定关系人“利益共享”、“经济不分彼此”。“法院经审理认为，‘两高’《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定，特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。本案中，张文明、郁金的供述以及相关证人证言、书证足以证实二人在经济方面不分彼此，利益共享，具有共同的利益关系，应当认定张文明与郁金系特定关系人。”然而，从现有证据来看，C虽然同A具有一定的联系，但是显然不能视为具有密切联系的利益共同体。虽然，C曾经向A赠予财物，但从赠送财物的数额和赠送财物的事由来看，二人显然不属于在经济上不分彼此，因此，本案中A实质上对C 所收受B的250万元财物并无支配性，因此，在知悉了C 收受250万财物后，显然无法要求C将250万上交或退还，此时，作为国家工作人员的A，不应被认定为成立受贿罪的共同犯罪。三、如何计算特定关系人收受财物中的受贿数额本案中，即便不考虑C能否成立特定关系人，检察机关直接将C 从B处获得250万财物的事实，认定为收受贿赂，而忽略了B同C之间所存在的经济纠纷。尽管有A代为介绍的情节，但B之前同C所达成的工程承包合同是真实有效的，而C确实也为履行合同先期支付了大量款项，而在C无明显过错的情况下，B单方面解除同C的工程承包合同，C有权利向B主张先期为履行合同所投入的资金补偿，以及履行合同后所能获得预期利益损失，因此，尽管B确实考虑到了工程是由A介绍的情节，但C向B主张的250万赔偿，在先期资金投入损失和预期利益损失部分，是具有正当性的，是受法律所保护的。因此，根据检察机关目前所提供的证据，不能将C向B所主张并获得的250万，视为是C利用国家工作人员职务便利索取贿赂的行为。四、结论《2016年解释》第16条的规定较为抽象模糊，因此从其具体内在意涵加以诠释分析，是司法实践准确适用的前提。本案中，A对C收受B的250万行为，不应当视为受贿罪的共同犯罪，C也不应视为A的关系密切人，更进一步来看，C从B处获得的250万元，具有合同法层面的正当性，不适宜被评价为“非法索取”。韩轶韩轶，中国政法大学法学硕士、武汉大学法学博士、中国人民大学博士后，现任中央民族大学法学院院长、二级教授、博士生导师、刑事法学科带头人，曾任安徽大学暨中南财经政法大学教授。在中国法学、中外法学、政法论坛、法商研究、法学、法律科学、法学评论、环球法学评论等核心期刊上发表专业论文八十余篇，出版巜刑罚目的的建构与实现》等个人专著三部。主持国家和省部级等项目十余项。主要社会兼职有：中国法学会民族法学研究会副会长兼秘书长、中国行为法学会金融法律行为研究会常务理事、北京师范大学刑事法律科学研究院研究员、北京师范大学中国企业家刑事风险防控中心副主任、北京市君合律师事务所顾问律师。

【导读】重庆公交车坠江交通事故，导致了15条生命的陨落，逝者已去，但生者的反思仍需进行。本次事故的起因并非个案，实际上，乘客和公共交通工具驾驶人员之间的冲突在实践中频发，成为公共交通工具发生交通事故的重要原因之一。为避免悲剧再次上演，本文基于法律的视角，审视了驾驶人员和乘客之间的权利义务和行为责任分配问题，并进一步反思如何有效预防类似交通事故的发生，营造更好的交通运输安全环境。2018年10月28日，重庆发生了一起公交车同私家车相撞后失控坠江的严重交通事故，造成了车内13名人员死亡，2人失踪的严重后果，引发全国舆论的关注。而11月2日救援人员打捞的记录仪揭示了该交通事故的起因，更令人唏嘘，竟然是因为一名乘客刘某同公交车司机冉某相互厮打，最后导致了公交车的失控。悲剧已然发生，逝去的生命也无法再挽回，但本次交通事故所引发的对于公共交通运输安全保障的法律，却仍需进行，这也是预防后续类似事件发生的必要举措。一、运营公共交通工具上乘客严重干扰驾驶人员行为的法律责任如何认定？首先，从本次交通事故的起因来看，乘客刘某的行为，无疑最为引人注目。刘某的行为从表面来看仅是一般的厮打行为，并不属于对人身权利的严重暴力性侵害，但是结合到厮打的对象是正在驾驶公交汽车的驾驶员。刘某的行为的危害性就从一般的人身伤害上升到公共交通运输安全的侵害，已然属于故意危害公共安全的行为。对此，刑法第115条专门规定了以危险方法危害公共安全罪。但并非所有故意危害公共安全的行为都能成立该罪名，根据刑法的体系性解释原理，成立该罪名，在行为手段上必须同一起规定在刑法第115条的放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪具有一致性，即行为一旦实施就会给公共安全带来难以控制和无法预测的严重危害。乘客刘某的行为是否具备上述这一特征？答案是肯定的，刘某同公交车驾驶员持续进行厮打，极易造成公交车的失控，而公交车作为大型载人交通运输工具，一旦失控，必然会对其所承载的人员和其他公共交通运输人员的安全造成严重现实损害，而结合到本案中公交车行驶速度较快和处于桥梁上这一特殊地点，更使刘某行为对公共安全的损害难以控制和无法预测，最终不幸的后果也验证了这一点，因此，刘某行为可以成立以危险方法危害公共安全罪。实际上，类似行为成立以危险方法危害公共安全罪并非罕见，根据笔者在中国裁判文书网的查询，仅2018年因对公交车司机进行殴打、撕扯成立以危险方法危害公共安全罪的判例就有五例。判例一，(2018)皖06刑终21号判决：被告陈某乘坐公交车时因错过下车，要求司机停车未果后，对司机进行拉扯，造成车辆失控，撞向路边，导致了近万元的财产损失和车上两名乘客轻微伤的后果，法院判决成立以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑3年。判例二，(2018)鲁0828刑初32号判决：被告董某乘坐公交车时，因小孩小便问题与司机发生争执并相互谩骂，董某用脚跺向正在驾驶公交车的驾驶员孙某，致使公交车失控撞到路旁的绿化带和停在路旁的轿车，法院判决成立以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。判例三，(2018)黔2601刑初31号判决：被告吴某乘坐公交车时因刷卡次数同司机产生争吵谩骂，遂抢夺公交车方向盘，导致公交车失控冲上人行道，造成乘客杨某碰撞座位护栏受伤。法院判决成立以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。判例四，(2018)辽0211刑初122号判决：被告兰某乘坐公交车时喧哗打闹，被司机口头制止时挥拳击打司机面部，致使车辆紧急在行车道制动停车，兰某又多次击打司机面部后跳车窗逃跑。法院判决成立以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑3年6个月。判例五，(2018)渝0101刑初220号判决：被告陈某乘坐公交车时因错过下车，要求司机停车未果后，同司机发生争吵，陈某上前掐住正驾车行驶公交司机的脖子，造成公交车失控同一私家车发生碰撞的事故，法院判决成立以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。二、运营公共交通工具上驾驶员同乘客发生冲突行为的法律责任如何认定？本次交通事故中，司机冉某的行为同样值得反思，根据监控录像显示，在乘客刘某对其进行殴打之后，冉某对刘某进行了还击，并且在还击的过程中放开了对方向盘的控制。应当说，冉某的不理智行为同样是造成本次事故的重要原因。那么冉某是否同样成立以危险方法危害公共安全罪？笔者认为，对此应当进行进一步分析。从客观行为来看，冉某的行为当然属于对公共安全具有严重危险的行为，然而，成立以危险方法危害公共安全罪，主观上必须是故意，即在认识因素层面，认识到自己的行为会对公共安全造成危害，在意志因素层面，却希望或放任该危害结果的发生。冉某作为公交司机，显然能够认识到自己的行为可能会造成车辆失控，对公共安全造成危害，但是否希望或放任自己驾驶的车辆发生严重交通事故？结合全案来看，冉某应当不具有希望的意志，但是否具有放任的意志则存疑。如果冉某虽然认识到了可能的公共安全危害，但对自己的驾驶技术和当时交通状况过于自信而轻信自己暂时不控制方向盘的行为，不会发生交通事故，不会对公共安全带来严重危害。此时，冉某在主观上应当认定为过于自信的过失，而非故意，不能成立以危险方法危害公共安全罪。但冉某在驾驶车辆时双手离开方向盘，暂时失去对车辆方向控制的行为，显然是违法交通运输管理法规的行为，而其行为最终也导致了严重的交通事故，根据刑法，应当成立交通肇事罪。值得注意的是，我国刑法中同样规定了过失以危险方法危害公共安全罪，既然此时冉某行为是过失，是否成立该罪名？笔者认为，过失以危险方法危害公共安全罪，是一个兜底性罪名，根据特殊罪名优于一般罪名的理念，只有在不构成其他过失犯罪罪名时才应选择适用；与此同时，本案中适用交通肇事罪和过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑幅度是一致的，都是3至7年有期徒刑，也不存在重罪优于轻罪的问题，因此，笔者认为，适用交通肇事罪更为合理。而如果冉某认识到了可能的公共安全危害，但却由于失去理智、一味追求报复而放任公共安全受到损害的现实危险，则同乘客刘某一样，同样成立以危险方法危害公共安全罪，需要指出的是，冉某作为公交车驾驶员，其对交通运输安全的认识要求应当要高于普通乘客，这在具体责任认定时也必须要纳入考量。当然，由于本案的直接当事人和现场证人都已死亡，无法获得冉某和刘某的供述和其他乘客的证人证言，如果只凭据现有的监控视频来进行判断，由于冉某松开方向盘的时间很短，同刘某的持续攻击行为存在差异，很难认定冉某是否具有放任的意图。而根据存疑有利于犯罪嫌疑人和被告的证据原则，笔者认为，没有更多证据佐证的前提下，应当作出有利于冉某的解读，认定其构成交通肇事罪。值得注意的是，上述五起类似案例中，有四例公交车司机在同乘客发生冲突之后，都存在同乘客相互谩骂的情况，应当说对矛盾的激化是负有责任的，当然这种谩骂行为可以视为一种“被害人过错”，同本案中冉某直接同乘客厮打，造成车辆失控，在行为性质上明显不同，但公共交通工具驾驶员在同乘客发生冲突时应当如何处置，显然值得我们反思。首先，驾驶员作为公共交通工具的管理人员，显然有责任和义务遵守交通规则，维护公共交通工具内的秩序，但应当采用合法、合规、合理的方式，严禁采用讥讽、谩骂等容易激化矛盾的方式，一旦违反，应当承担单位内部的纪律责任和行政责任。其次，在乘客采取殴打、拉扯等过激行为，已经严重干扰驾驶安全时，驾驶员的首要责任是确保对交通工具的有效控制，这是其基于特殊职业要求所必须履行的法律义务，能履行该义务而不履行该义务造成严重后果，根据具体情形的不同，需要承担刑事责任。因此，公共交通工具驾驶员，只有在确保对交通工具有效控制的前提下，才能对乘客过激行为进行制止。第三，驾驶员在面对外来的严重干扰时，为了避免出现更严重的交通事故，而采取一些主动行为引发了交通事故，例如紧急刹车、主动撞向低价值对象等行为，造成了一定的人身损害和财产损失的，应当视为一种特定的紧急避险行为，不应当承担刑事责任。三、运营公共交通工具上乘客如何处置驾驶员同其他乘客的冲突？重庆公交车坠江交通事故中，事发时公交车内其他乘客的命运同样令人惋惜，在面临此类事故时，车内乘客应当如何在法律允许的框架下进行处置冲突，同样是一个值得关注的问题。应当明确的是，在对运行中公共交通工具驾驶员的非法干扰，既是危害公共安全的行为，同样也是对公共交通工具中其他乘客人身安全和财产安全的不法侵害。而我国刑法赋予了所有公民在自己和他人的合法权益受到不法侵害时，行使正当防卫的权利，因此，在本案中，车内的乘客都有权利行使正当防卫，对乘客刘某的行为进行制止，因为制止刘某而对刘某造成限度内损害的，不属于犯罪，属于合法的正当防卫行为。而结合到刘某行为的暴力性质，并且已经对公共安全和交通工具中乘客的人身安全带来重大、紧迫的现实侵害，笔者认为此时已然符合刑法对无限防卫权的规定，如果其他乘客基于制止刘某不法侵害的意图，对正在干扰公共交通工具驾驶的刘某进行防卫，即使造成了刘某死亡的结果，也属于合限度的正当防卫，不成立犯罪亦不承担刑事责任。值得思考的是，本案中驾驶员冉某的行为是否可以视为一种正当防卫？笔者认为，冉某作为公民依法享有正当防卫的权利，但是在本案冉某只有基于制止刘某对驾驶安全不法侵害的意图时，才能成立正当防卫，而冉某为了反击刘某而放弃对车辆的控制，使驾驶安全受到更严重危险的行为，显然不能解释为是为了正当防卫意图，而更符合报复、斗殴的的意图，因此，不能视为正当防卫。四、类似交通事故的后续民事赔偿责任如何分配？本案中，两名涉嫌犯罪的刘某和冉某都已然身故，因此上述的刑事责任探讨更多是一种基于未来预防的理论分析，但是本案所引发的后续赔偿责任却是后续必须解决的现实问题。因此，尽管直接责任人已然身故，但引发本次交通事故的责任分配依然需要依法确定，只有明确了引发交通事故起因的责任主体，才能明确后续的民事赔偿内容和对象。在本案中，如上文所分析，司机冉某和乘客刘某都对交通事故的发生负有责任。第一，从冉某层面来看，冉某是公交运营公司的职员，而所有该交通工具上的乘客实际上都同冉某所在的公交公司成立了一个运输合同，该公交运营公司，应当负责将乘客安全运往乘客的目的地，并且保障驾驶过程中合法合规，而由于其雇员冉某的违法违规行为，造成了乘客死亡的严重后果，死亡乘客的近亲属，显然可以要求冉某所在公交运营公司承担民事赔偿责任。第二，从刘某的层面来看，刘某的行为同样是导致该公交车中其他乘客死亡的原因，尽管刘某已然死亡，但刘某生前的行为已然使刘某具有了损害赔偿的责任，刘某如果遗留有遗产，该部分遗产应当先用于进行赔偿后，再由继承人继承。五、避免和预防类似交通事故的法律文本之外反思如上文所述，类似的交通事故在实践中并不罕见，而根据判例五显示，重庆市在2月份刚刚就发生了一起类似的交通事故，更是令人感慨。然而，在立法层面，此类行为的法律责任是较为明确的，无论是对严重干扰司机乘客适用的以危险方法危害公共安全罪、还是对行为不当司机适用的交通肇事罪，在评价和处罚上都已不算轻纵，而对其他乘客赋予的正当防卫权利亦足够全面，为何类似的事故依然层出不穷？笔者认为，这说明至少在公共交通运输安全领域，法律条文所确定的理念和公众自发行为模式之间依然存在较大的差异，许多公众并未能真正认识到公共交通安全的敏感性和重要性，诸如乘客刘某等对公交车驾驶员进行殴打的行为人，往往未能认识到自己正在实施同放火、爆炸、决水具有同等性质和责任的行为；诸如冉某等驾驶人员，也未能认识到自己所承担的保障运输安全的法律义务的严肃性；而冲突发生时，其他乘客也未能认识到自己安全受到侵害时可以积极主动行使正当防卫权。因此，加强法治宣传和教育，使法律理念真正内化为公众的行为模式，仍将是一个漫长但事关法治社会建设全局的工作。而具体到公共交通运输安全领域，域外的一些做法显然值得我们借鉴。例如，在公共交通工具内明确标识，严重影响司机驾驶的行为，将成立以危险方法危害公共安全罪，承担刑事责任；在公共交通工具驾驶区域设定安全区域，对任何未经驾驶员许可的进入行为，都直接认定为行政违法甚至刑事犯罪等等。希望重庆公交车坠江事故不仅仅是一个新闻热点，一旦热度散去后，便无人再关注这15条本可避免凋零的生命，而是进一步成为引发行政机关、司法机关和社会公众系统反思的一个契机，切实采取举措，避免悲剧的再次产生，给公众一个更安全的交通运输安全环境。作者简介韩轶，中央民族大学法学院院长、二级教授、博士生导师、刑事法学科带头人。曾任法官和安徽大学暨中南财经政法大学教授。在中国法学、中外法学、政法论坛、法商研究、法学、法律科学、法学评论等核心期刊上发表专业论文八十余篇，出版巜刑罚目的的建构与实现》等个人专著三部。主持国家和省部级等项目十余项。主要社会兼职有：中国法学会民族法学研究会副会长兼秘书长、中国行为法学会金融法律行为研究会常务理事、北京师范大学刑事法律科学研究院研究员、北京师范大学中国企业家刑事风险防控中心副主任、北京市君合律师事务所顾问律师。

一、问题的提出少数民族习惯法中的“损害赔偿规则”（以下称“损赔规则”），适用于民族成员间各种纠纷的调停与处理。 这种“损赔规则”的主要内容是侵害方以金钱或财物的方式对受害方所受到的人身、 财产等损害予以补偿或赔偿， 并以此解决双方纠纷的习惯性规范。 从刑事司法角度观之，此种“损赔规则”主要适用于两类犯罪：一类是侵犯人身权利犯罪，如杀人、伤害、强奸等；另一类是侵犯财产犯罪，如盗窃、诈骗、抢劫等。 刑法理论认为，罪刑法定原则排斥习惯法，习惯法不能成为刑法的渊源。 但在一定范围内，习惯法可以体现民意，具有其存在的合理性，因此，它仍然是人们评价行为社会危害性之有无与大小时必须考虑的因素。 笔者认为，对于发生在一些少数民族地区的盗窃、诈骗、抢劫、杀人、伤害等刑事案件，当事人双方之间在案件进入司法程序之前或者之后，依习惯法中“损赔规则”就损害赔偿问题达成协议的，司法机关应予以肯定并在相关司法文书中予以确认。 法院在对犯罪人裁量刑罚时，应考虑犯罪人为补偿损害与被害人方达成协议所做的努力， 亦须合理考量被害人方提出的对被告人从宽量刑的意见。二、民族习惯法中“损赔规则”的刑事司法意义从价值判断上分析，少数民族习惯法中“损赔规则” 的刑事司法意义主要体现在以下五个方面：第一，这种“损赔规则”能使被害人的利益与被告人的正当利益保护在实践中达成统一。 应当承认，保护被害人利益与维护被告人的利益确实存在某些矛盾，一些历来重视维护法律秩序和社会安全， 注重保障社会普遍利益的国家进一步加强了对被告人利益的保护。 应当引起我们注意的是，在加强保护被告人利益的同时， 当今多数国家都力图兼顾刑事司法机制中的多元利益， 并以此为标准调整其司法手段。 美国、 日本等国近年来就保护刑事被害人采取一系列举措，如制定保护被害人的专门法律；完善对被害人的损害赔偿程序； 认可被告人与被害方就损害赔偿所达成的协议等。 笔者认为，被害人利益的保护与被告人正当权益之保障统一于所建构的法律制度对人的权利及个体利益的尊重和维护。 为了实现被告人权益与被害人利益的均衡保护， 我国已有司法解释作出了相应规定。2006 年 1 月 11 日最高人民法院公布的 《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。 如果同时具有积极退赃或赔偿被害人损失等情形的， 对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑。 该解释第十九条规定， 被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。 司法实务中，法院对一些伤害案件甚或根据罪中情节应判处被告人死刑的案件， 如果被告人积极赔偿被害方的损失并取得被害方一定程度谅解的， 法院也会将此作为刑罚裁量情节予以考虑。 法院在对犯罪人裁量刑罚时， 考虑犯罪人为补偿损害和被害人达成协议的情况，使积极补偿被害人的被告人得到从宽量刑，这无疑保障了被害人获得补偿权的有效实现。 这一做法确保了被害人利益与被告人利益考量最大限度地保持一致，使两者利益具有了内在统一性。第二，“损赔规则”的确认有利于保障司法公平和推进立法公正。以财产犯罪为例， 被告人在案发后返还财产或主动赔偿被害人损失， 法院将此作为量刑情节而对被告人从宽量刑。 这不仅实现了刑罚适用的公正，而且也有利于推进刑事立法相关规定的衔接和平衡。 因为财产损害大小及是否得到现实赔偿虽然不是判断财产犯罪社会危害性程度的唯一标准， 但不失为一个最为重要的标准。既然在贪污犯罪的罪刑规范中，已将犯罪人犯罪后积极退赃规定为法定从宽处罚 情节，立法更应当在建构侵犯财产犯罪的罪刑规范时，将犯罪后被告人返还财产和尽力赔偿被害方的损失作为从宽量刑情节予以规定。第三，少数民族习惯法中的“损赔规则”蕴含的精神与恢复性司法制度的理念相契合。 恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式。 恢复性司法的最重要特征就是恢复性， 整个恢复性司法模式都是围绕“恢复”运行和发展的。 恢复的内容表征为多个方面： 首先， 要恢复被害人的身心状态和财产，关注被害人的需要，包括物质需要、金钱需要、情感需要和社会需要；其次，要让犯罪人主动承担对自己犯罪行为的责任， 恢复他们的犯罪行为给被害方所造成的物质损害；最后，从人际关系的视野分析，犯罪行为往往对被害人或其家属造成直接的侵害，要让犯罪人通过多种行为方式取得被害方的理解和谅解，努力恢复被犯罪行为所破坏的人际关系。少数民族习惯法中的“损赔规则”充分考虑和保护被害方的利益，强调赔偿、和解、宽恕，虽依托私力救助，但排斥和惩罚报复侵害。 这种“损赔规则”和恢复性司法制度的理念均符合社会矛盾多元调处机制的 诉求，推进了司法民主，增加了社会的和谐因素。第四，“损赔规则”所体现的对被害人的抚慰作用与刑罚的安抚功能能起到“相得益彰”的功效。 “损赔规则”适用之结果使犯罪行为的直接被害者和其家属的物质和心理诉求得到满足， 其抚慰被害方的作用是不言而喻的。 刑罚的安抚功能则是指对犯罪人科处刑罚并同时兼顾被害方所受损害的赔偿，以慰藉、平抚被害人或其家属因犯罪侵害而受到的精神创伤和引起的愤恨情绪。实践中，以公民为侵害对象的犯罪都会给被害人及其家属造成一定的损害和痛苦。从犯罪学角度论之， 如果被害人受犯罪行为侵犯所致的损害得不到实质性的救济或犯罪人对赔偿被害人之损害缺乏足够诚意，而使被害人心理失衡、心生怨恨，即使犯罪人受到刑罚惩罚， 被害人与犯罪人之间也可能发生角色转换。在刑事司法的各个阶段，合理地提倡和适用“损赔规则”，激励并促使侵害方尽力、诚心补偿被害方，使被害方得到实质性的补偿，同时合理考量被害方提出的对被告人处罚的意见， 有利于消除被害方痛苦的心理效应及平息其报复情感，发挥刑罚的安抚和抚慰功能， 并能强化被害方的规范意识，从而更有效地保障刑罚预防犯罪、保护法益目的的实现。 第五，“损赔规则” 旨在使被害方得到充分、有效的损害赔偿，这使其在预防犯罪方面与刑罚的适用形成了叠加效应。 一般认为，根据预防犯罪对象的不同， 可将刑罚的目的分为特殊预防和一般预防两个方面。 特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪；一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。 以财物赔偿和补偿为主要内容的“损赔规则”，对于那些贪利性的财产犯罪也具有较大的特别预防的作用。 因为这些犯罪往往以牟利为目的， 促成犯罪行为人尽力赔偿或补偿被害方的损失，这本身就具有教育、儆戒的意义。同时，“损赔规则” 的合理及有效的运用也具有对犯罪一般预防的功效， 那些实施贪利性犯罪的人想通过犯罪手段攫取不义之财，最后却得不偿失，潜在的犯罪者会因此受到威慑而悬崖勒马， 不愿或不敢重蹈犯罪人的覆辙。 由于金钱和财产作为一种物质财富，与人的生存、生活息息相关，金钱和财产在现代商品社会里具有重要作用。 在侵害人身权利的一些犯罪中，民族习惯法中“损赔规则”的适用，在客观结果上会使犯罪人付出与其侵害程度相适应的物质补偿的代价，因此，其适用也具有一定的预防及减少侵犯人身权利犯罪之效果。三、民族习惯法中“损赔规则”与刑法中民事赔偿优先原则通过对民族习惯法中“损赔规则”蕴含的精神和适用效果的研究，可以发现，“损赔规则”蕴含的精神和适用中追求的效果与我国刑事立法中贯彻的民事赔偿优先原则是相符合的。 我国刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外， 并应根据情况判处赔偿经济损失。 ”“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的， 应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 ”承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处财产刑，这里的“同时”，一般理解为刑事附带民事诉讼中，同一判决既科处了财产刑，又判处了民事赔偿责任，也包括为防止刑事诉讼过分迟延，先予刑事判决科处财产刑后， 再由同一审判组织作的决定民事赔偿责任的民事判决。刑法的这一关于刑事活动中民事赔偿优先原则的规定，突破了传统意义上的“先刑后民”的不成文做法，并且将保护被害人的司法思想作了实体上的加深， 使民事赔偿的司法手段能够更好地获得体现， 有利于刑法保护被害人赔偿请求权的实现。 根据这一规定，“在刑事责任 （这里指罚金）与民事责任（赔偿经济损失）竞合且其财产不足以全部支付的情况下实行民事赔偿优先的原则，显然有利于保护被害人利益”。对于那些被判处赔偿被害者的损失执行都很困难的犯罪人适用没收财产，不仅造成进一步执行的不现实，也不利于被害人损害请求权的法律救济。许多执法人员已经习惯于传统的执法观念，对于民事赔偿的考虑比较少，主要的工作思路是如何用刑法对行为人加以惩罚。 目前迫切要求执法者及时调整自己的执法观念， 把民事赔偿优先原则提高到一定的执法高度。 如前述，“损赔规则”凸显了民事赔偿优先级保护被害人的思想。因此，司法实务中排斥“损赔规则”这一民族习惯法的做法在一定程度上会影响刑事活动中民事赔偿优先原则的实施效果。四、民族自治地方刑法变通与民族习惯法中“损赔规则”的完善根据我国刑法第九十条之规定， 民族自治地方不能全部适用本法规定的， 可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。 我国刑法的这一规定的意义在于在刑法中贯彻了民族政策。 我国大多数少数民族地区由于自然条件恶劣、地理位置偏僻、经济文化落后、信息闭塞造成了人们因循守旧、封闭保守的心态。 这就直接影响了国家刑法在这些地区的适用。 在对刑法作出变通规定时，应对那些与少数民族生产力发展水平相适应的风俗习惯和刑法文化给予必要、适当的照顾和尊重。 这样才会更好地使刑法在少数民族地区有效适用。 从文化根据来说，少数民族的刑法文化不可避免地存在刑法文化的二元性问题， 即少数民族的刑法文化中既有外移植刑法文化， 又有原生刑法文化。 前者是社会主义刑法文化，后者囿于少数民族地区生产力水平低下的因素， 刑法文化的特点往往表现为“以罚代刑”、“以赔代刑”。就理论根据而言，在进行民族自治地方特别刑法的立法过程中，要从实际出发，实事求是地对某些少数民族的比较重要的习惯给予尊重、理解。 唯其如此，在对刑法作变通时才会被少数民族居民认为是“良法”，也只有这样的法才会被遵守、实施。 如果在变通刑法时不顾少数民族某些重要的习惯，则对法制统一的危害甚于没有变通规定， 既不能有效地惩罚犯罪，也不利于很好地保护人民。各民族的风俗习惯都是长期历史发展的产物，都有自己特定的历史社会根源和自然根源， 民族风俗习惯的存在、 发展与变迁是由民族的经济发展水平和物质文明程度所决定的， 其生产和发展都有自己的合理性。 同时也应看到，任何一个民族的风俗习惯，作为历史的产物，其社会影响或作用都具有两面性。 一方面，一些民族地区的习惯法作为法律的重要补充， 发挥着裁判、调整、规范、教育等重要功能。 比如某些少数民族地区至今仍存在的赔命价、赔血价制度，少数民族公民相互殴斗导致死伤的，通过双方“长老”的协调并约定损害赔偿的数额和方式， 能起到较好的平息争议及增进民族成员团结的效果。 如果排斥这种“损赔规则”的适用，即使对构成犯罪的人定罪处罚，仍会引起连续的“报复性”殴斗。 另一方面，在各个民族的风俗习惯中，有的内容代表了过去时代的不良传统和习惯， 比如血亲复仇、神灵裁判、“溺婴”和歧视、侮辱女性等。 还有一些少数民族地区在使用赔命价、 赔血价等民族习俗后完全排斥司法介入。在对民族习惯法的评判上应坚持辩证的观点， 只要民族习惯法的适用有利于民族成员的和谐共处，不与国家的法律相悖，对之应当认同和尊重。 如本文研析的“损赔规则”无疑是应该继承和发展的内容。 如何发展和完善民族习惯法中的“损赔规则”，笔者认为，一要尊重少数民族的民俗习惯，承认少数民族在观念、经济及文化等方面的差异，采取区别对待的政策。 同时应积极引导，重视刑事附带民事诉讼中民事诉讼部分的审理和执行， 在具体案件中引导 “损赔规则”适用法定标准和程序，以逐步向统一执法过渡。 二要不断总结刑事司法经验， 在条件成熟之时可考虑将民族习惯法中的“损赔规则”纳入变通立法，因为成熟且定型的民族习惯法的规范化与制度化是一个必然的趋势。 还应指出，对那些妨碍或者不利于民族团结，不利于法律贯彻实施的风俗陋习则应当予以抛弃， 民族习惯法中的“以赔代刑”当然不能例外。韩轶，中国政法大学法学硕士、武汉大学法学博士、中国人民大学博士后，现任中央民族大学法学院院长、二级教授、博士生导师、刑事法学科带头人，曾任法官和安徽大学暨中南财经政法大学教授。在中国法学、中外法学、政法论坛、法商研究、法学、法律科学、法学评论、环球法律评论等核心期刊上发表专业论文八十余篇，出版巜刑罚目的的建构与实现》等个人专著三部。主持国家和省部级等项目十余项。主要社会兼职有：中国法学会民族法学研究会副会长兼秘书长、中国行为法学会金融法律行为研究会常务理事、北京师范大学刑事法律科学研究院研究员、北京师范大学中国企业家刑事风险防控中心副主任、北京市君合律师事务所顾问律师。

这16种法学类核心期刊中发表的知识产权论文基本反映了知识产权研究在法学研究领域的整体状况以及实践中的热点和重点问题。原标题：2018-2019年知识产权法研究综述文 | 姜丹明 史少华 超凡知识产权服务股份有限公司随着创新驱动发展战略和国家知识产权战略的深入推进，2018年-2019年我国知识产权事业取得长足进步。在立法方面，商标法、反不正当竞争法进行了修订，专利法修正草案提交全国人大常委会审议，知识产权法律体系日臻完善。2018年国家知识产局重组后，陆续出台了一系列打击非正常申请、提高审查质量和效率等净化知识产权服务业、营造良好营商环境的政策措施。2019年最高人民法院设立知识产权法庭，统一知识产权案件裁判标准，加大知识产权司法保护力度。知识产权学者们立足国内、放眼全球，知识产权理论研究结出累累硕果。本文对2018-2019年知识产权法领域的研究成果进行梳理、分析与评述，供学界业界参考。本文以中国法学会界定的16种法学类核心期刊（CLSCI）[1]中发表的知识产权论文为样本[2]。这16种法学类核心期刊中发表的知识产权论文基本反映了知识产权研究在法学研究领域的整体状况以及实践中的热点和重点问题。一、总体情况2018年-2019年度CLSCI知识产权法论文共有128篇，占全部CLSCI论文的3.7%。其中25篇涉及知识产权基础理论，36篇涉及著作权领域，24篇涉及专利领域，16篇涉及商标领域，反不正当竞争及其他领域27篇。两年来，相较于专利法研究、商标法研究而言，著作权法研究在法学研究中的显示度更高，一方面反映了著作权领域遇到的问题比较多，另一方面也说明著作权法修订工作需要加快进程以解决新技术带来的法律难题。2018年度CLSCI知识产权法论文共有57篇，2019年增至71篇，主要因为基础理论、著作权、专利方面的研究数量增加。图1：2018-2019年CLSCI知识产权论文研究分布图表1：CLSCI知识产权论文数量统计表（单位：篇）对于法学研究者来说，能在CLSCI期刊上发表论文，即是对自己研究能力和文章质量的一种肯定。而这两年来在这16类法学核心期刊上发表过知识产权论文的所有作者里，王迁与蒋舸是最多产的学者，各自发表了5篇论文。紧随其后的是孔祥俊和马一德，各自有4篇文章。吴汉东、罗莉和谢晴川各贡献了3篇论文。这些数字在一定程度上客观反映了这几位学者们不俗的研究实力。二、知识产权基础理论研究知识产权基础理论是整个知识产权法研究大厦的基石，支撑着整个知识产权理论体系的发展与完善，为专利、商标、版权等具体领域的理论研究和决策提供理论依据，同时指导着知识产权立法及司法实践，帮助知识产权工作者从容应对实践中的新问题、新挑战。（一）知识产权基础理论研究数据分析两年来，学者们从我国改革开放与经济发展实践出发，深耕知识产权基础理论研究，为知识产权制度完善和事业发展建言献策。2018-2019年度 CLSCI核心期刊上发表的知识产权基础理论方面的核心论文共有25篇，其中2018年10篇，2019年15篇。自2017年美国特朗普政府针对我国开展301调查开始，中美贸易战边打边谈，知识产权作为导火索和谈判焦点之一，引发广泛关注。除了应对美方谈判压力，数据时代技术发展与传统知识产权制度之间的冲突，创新驱动发展战略实施过程中我国企业对知识产权服务的迫切需求，都给学者们提供了丰富的研究素材。2018-2019年知识产权基础理论研究主要针对知识产权制度发展历程、制度正当性、侵权损害赔偿、停止侵权救济、与国际贸易相关的知识产权问题、人工智能（AI）与大数据技术带来的新挑战等主题展开。（二）知识产权基础理论研究热点述评01 知识产权治理体系我国知识产权制度建立四十多年来，取得了举世瞩目的成绩，特别是在党的十八大以来国家实施创新驱动发展战略，我国知识产权治理体系进入了新时代。2018年我国完成了对国家知识产权局的重组，重组后的国家知识产权局负责专利、商标、原产地地理标志的集中管理，并将商标、专利执法职责交由市场监管综合执法队伍承担，集中、统一、高效的知识产权管理体制正式形成。随着2019年最高人民法院知识产权法庭的成立，我国形成一个“知识产权上诉法庭＋知识产权专门法院（法庭）”的跨区域技术类知识产权审判机构体系，知识产权治理体系改革在这两年内取得了卓越进步。这两年关于知识产权治理体系方面的研究，侧重于经验总结与展望。知识产权事业蒸蒸日上，离不开党和国家领导人对知识产权工作的高度重视与深刻认识。吴汉东[3]试从思想基础、基本内容、实践意义三个方面研究分析习近平关于知识产权的重要论述，探索其知识产权法治观与发展观的精神实质和思想内涵，指出习近平站在创新驱动发展和建构全球治理体系的战略高度，对于什么是知识产权、知识产权在经济与社会发展中的作用、如何加强知识产权法治、发展知识产权事业等重大问题作出的分析和深刻说明，是指导当下我国知识产权制度建设的思想纲领和行动指南。马一德4撰文回顾了四十年来，我国知识产权治理从私权自觉到创新自信，从接轨国际到全球治理，从分散扩展到集约改革，整个治理体系的构建和运作实际是知识产权法治逐渐确立、市场在资源配置中的决定性作用不断释放的发展过程。对于未来中国知识产权治理体系将何去何从，吴汉东5提出，我国的知识产权法律应在吸收世界法治文明成果的基础上注重本土理论创新和制度变革，逐步从移植、引进走向自立、创新，展现本土化、现代化、一体化的发展基本面向。曹文泽与王迁6指出，在全面深化改革背景下，我国知识产权法制发展对内要坚持创新发展，完善立法执法，适度提高知识产权保护水平，依法维护知识产权人的利益，科学引导知识产权的创造运用。对外则要关注国际形势，在WTO和WIPO框架下解决国际知识产权的保护问题，利用“一带一路”的政策优势，通过自由贸易协定等手段打造以我国为核心的多边知识产权保护体系。02 知识产权制度正当性研究通说认为，知识产权是人类为了促进知识扩散传播、激励创新、保障知识产权创造者的投资与收益，而赋予创新者的一种法定权利。自产生以来，知识产权制度切实促进科技创新发展，人类社会不断进步，充分向世人展现着该制度产生的生命力。然而到了信息技术飞速发展的今天，在网络效应的加持下，知识产品的复制传播成本低到趋近于零，这对于现行强调通过保护激励创新的知识产权制度提出了新挑战。知识传播与权利保护在促进创新方面孰重孰轻，让学者们对知识产权制度的正当性从法理层面进行反思。在对知识产权制度的正当性解释中，何鹏7认为从功利主义法学、目的法学和利益法学三种理论解释知识产权立法目的存在一定合理性，但是在面对复杂多变的真实生活时难免沦为教义论。而从实用主义的视角研究知识产权立法目的，更注重分析知识产权法所反应的真实需求，强调的是规则的社会属性和规则的可操作性，以解决实际问题为原则。当未来知识产权立法将面临更多不确定性的时候，特别是数字化时代知识产权立法可能会体现出一种多元主体互动的开放式立法结构，同时体现出更专业化、技术化、精英化的特征，那么采用实用主义“具体问题具体分析”的灵活态度则更为有利。采用经济分析的方法研究知识产权法似乎更具有解释力，在对行动主体的“理性”给予重视的同时，将“效率”作为衡量行动、规则的标准，通过比较各种方案的“成本——收益”作出取舍。周泽夏8认为这种方法背后的法哲学基础是在作法律选择时，需要用科学的方法与实用主义来修正道德论证的不确定性，但是用经济分析法存在着对知识产权其他价值的忽视与量化的局限，其结论应当作为知识产权法律选择时一个重要参考因素，不应无限扩大。冯晓青和周贺微9认为整个知识产权制度要发挥激励创新的功能，不能仅限于对知识产权这一独占权的保护，还需通过充分保障公共领域才能从根本上实现创新这一价值目标。公共领域保留能够促进知识的创造、传播与学习，促进创新驱动发展有益循环，而现实中知识产权过度保护正逐渐压缩公共领域的范围，同时信息数字化与数字网络给公共领域范围扩大提供了工具，降低了知识传播成本，影响到知识产权保护。因此，在当今日益强调知识产权保护的制度发展中，尤其要注重公共领域的足够保留，理性处理和对待知识产权保护与公共领域的平衡，以促进创新。知识产权司法判决是知识产权法律完善的重要来源。安雪梅10通过对我国的知识产权指导性案例进行分析发现，创设知识产权司法规则的案例所占比例呈现上升趋势，中级人民法院以及审级更高的法院法官成为实施上的法律续造主体。既然如此，其建议通过不断完善法官在知识产权案件中运用法律续造进行审判的技巧，同时辅之以最高人民法院指导性案例的规则和指引，统一法律评价，以弥补知识产权制定法的不足。新兴技术对现有的知识产权和相关权利的设置提出了新要求，例如人工智能生成物的保护问题。虽然，曹博11认为人工智能生成物在现阶段只是数据算法，其本质是计算与模仿而非智力劳动，不具有智力财产属性无法成为知识产权保护客体，应当属于公有领域，冒名发表人工智能“作品”等问题可通过法律解释中现有规范体系内加以解决。但是未来呢？有感于此，知识产权领域的专家学者在“知识产权与相关权利的法理”学术研讨会12，针对数字时代背景下知识产权与相关权利的法理意涵展开了讨论，在新技术背景下知识产权的理论价值、阐发创新战略的历史逻辑、发掘新兴权利的话语体系。03 知识产权保护这两年来，知识产权强保护是主旋律。习近平总书记在不同场合多次提及知识产权保护问题，强调指出“要加大知识产权保护力度，提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为”。落到实践中，提高知识产权侵权损害赔偿是行之有效的解决方案之一，学者们在侵权赔偿方面的研究颇为丰富，也切实推动了我国侵权赔偿制度的改进。我国现行知识产权各单行法关于确定侵权损害赔偿数额计算标准，主要按实际损失、侵权获利、许可使用费的合理倍数和法定赔偿四种。曹新明13通过对2011-2016年知识产权判例样本采集与统计分析指出，在知识产权纠纷审判实践中，我国人民法院适用法定赔偿标准确定损害赔偿数额的比率非常高，超过了判例样本总数的90%，判例统计结果证明知识产权侵权损害赔偿数额低与法定赔偿计算标准正相关。这些判例样本同时证明了“举证难”是导致人民法院过多适用“法定赔偿”标准确定赔偿额的关键原因。为此，他建议我国法律对损害赔偿数额计算标准的适用顺序进行调整，法院应当采取更加有利于原告方的证据制度，提高法定赔偿上限，以方便权利人更有效地采集证据支持其索赔诉求。吴汉东14根据市场价值说，认为知识产权损害赔偿认定应以知识产权的“合理价值”为基础，计算其收益能力（市场价值）在特定时间的市场条件下的货币表现（市场交易价格），并在此基础上，形成损害赔偿计算的“三步观察法”，即：市场类型分析法、市场占有份额分析法及市场交易机会分析法。在计算知识产权损害赔偿时，应基于权利种类差异，就其不同的损害构成因素进行市场类型分析，在此基础上，采取市场占有份额分析法和市场交易机会分析法计算出非法所得、实际损失或合理使用费的赔偿数额。蒋舸15则指出知识产权损害赔偿的高度不确定性其实具有全局性，因此不应将解决“知识产权损害赔偿难以精确计算”的重担全部压在法定赔偿之上，而应当将法定赔偿的相关功能疏导至传统的实际损失、违法所得与许可费倍数这三种损害赔偿方法中，只有在传统赔偿方式中给予法院足够的自由裁量权，才不至于使法官被迫在法定赔偿的框架下寻求裁量空间。如果适用侵权获利的方法计算知识产权损害赔偿，那么当有证据证明侵权人的利润时，确定侵权获利的最大困难在于确定侵权行为对侵权人利润的贡献比例或分摊比例。刘晓16采用成本收益分析法，将中国和美国所采用的各种分摊方法从优到劣进行了排序，依次为：替代品比较法、消费者调查法、量化比例法和定性分析法。他建议我国法院在综合采用这四种方法时须满足一定条件，即：是否存在替代品、替代品利润证据是否可以获得、侵权人获得的利润大小是否超过消费者调查成本、是否存在量化比例、侵权内容与其他非侵权要素对产品整体利润的贡献度证据是否可以获得等，同时法院应对分摊方法与适用条件进行解释，由当事人自行选择。为加大惩罚侵权力度，提高法律威慑力，王利民17建议在民法典侵权责任编中规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则，为相关知识产权特别法提供上位法依据，在特别法没有惩罚性赔偿规定时，应适用民法典的一般规则，但要通过明确行为人必须具有主观故意，且客观上构成情节严重，并规定赔偿数额限制，来保障该规则的准确适用。事实上，这两年来我国正在构建知识产权惩罚性赔偿制度，从商标法推广到专利法修正草案，法定赔偿额上限也显著提高。2019年1月公布的《专利法修正案（草案）》规定了惩罚性赔偿制度，对故意侵犯专利权情节严重的，可确定1倍以上5倍以下的赔偿数额，并将法定赔偿额从1万元以上100万元以下提高到10万元以上500万元以下。2019年4月，全国人大常委会修改了《商标法》，加大对侵犯商标专用权行为的惩罚力度，将恶意侵犯商标专用权的赔偿额由1倍以上3倍以下提高到1倍以上5倍以下，并将法定赔偿额上限从300万元提高到500万元。2019年12月22日，中共中央、国务院《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》明确提出，要建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加大对知识产权的保护力度。杨涛18认为，停止侵害救济方式是知识产权保护的基本规则，属于财产规则范畴，基于权利界定难度、谈判成本、交易障碍、要挟策略引发的讹诈风险以及社会公共福利减损等诸多因素的考量，若绝对化适用易引发“市场失灵”。因此，他建议当权利人的损害可通过金钱救济予以弥补，或者停止侵害的适用会导致当事人之间利益失衡或会影响社会公共利益时，法院可以判令侵权方不停止侵害，而以损害赔偿或补偿责任替代之。在侵权责任方面，杨立新19认为正在编纂的《民法典侵权责任编》的网络侵权责任规则，应该进一步扩大反通知权的范围，不仅平台内经营者享有，还应包含采取必要措施而受到损害的他人，以更好地保护民事主体的民事权益。司晓20将网络服务提供者知识产权注意义务的设定抽象为一个完整公式：“网络服务提供者的注意义务=服务类型*行为类型*权利客体”，综合判断网络服务提供者知识产权注意义务高低，进而决定其所承担的民事责任。此外，杨鸿21建议通过修订《知识产权海关保护条例》增加相关措施，将过境、临时仓储、加工出口等不进入境内市场的特殊货物，纳入到海关执法的监管范围，并将其与一般进出口货物区分开，采取原则上不扣留的特殊知识产权海关措施，以实现知识产权保护与自贸区扩大开放两种价值间的平衡。04 知识产权全球治理国际贸易中知识产权规则发挥着至关重要作用，而这几年美国特朗普政府奉行“美国优先”的外交政策，对原有的以世界贸易组织（WTO）为核心的国际贸易体系形成猛烈冲击。中国作为国际贸易体系深度参与者和受益者，如何去推动知识产权国际保护体系朝着更公正合理的方向发展，成为这两年来学者们研究的热点之一。WTO多边贸易谈判停滞，催生出大量的区域贸易协定，其中欧美所形成的自贸协定显著超出WTO水平并将深刻影响未来国际贸易的知识产权规则。如果我国要构建中国自贸协定知识产权规则范式，王衡和肖震宇22建议应以《TRIPS协定》为基础，推进相关规则在优先领域的形成与完善，对于一些超TRIPS规则，则需要考虑其是否会影响知识产权保护和公共利益之间的平衡，同时要注意处理好法律移植与自主规则创新的关系。余成峰23通过分析印度知识产权自相矛盾的法律系统被“全球社会”接受的经验，指出法律全球化不是被动法律移植，而是一个商谈性的政治过程和法律过程，应该让不同的利益群体深度参与到国家法律设定和全球规则解释的博弈。知识产权的国际保护已从贸易领域延伸到投资领域。徐树24指出投资者将知识产权纳入“投资”范畴，通过投资待遇条款和投资者与国家间争端解决机制，挑战东道国的知识产权政策（措施）。虽然目前这类案件不多，但需要未雨绸缪，调整国际投资条约及改革其仲裁机制，明确投资条约对知识产权的保护边界，维护东道国法律制度自主空间。何艳25则认为对涉公共利益知识产权投资争端而言，投资者与国家争端解决机制（ISDS机制）和WTO争端机制都不是投资者寻求救济的最佳路径。为了保证我国企业在“一带一路”沿线国的投资利益，建议结合目前ISDS机制所面临的问题，可以尝试建立专门的“一带一路”涉公共利益知识产权投资争端解决机构和机制。全球一体化的深入发展，导致各国在知识产权方面的联结日益密切，知识产权与国际私法这一交叉领域也愈加受到重视。阮开欣26指出全球化背景下，在知识产权的初始取得和继受取得过程中，基于在先关系的知识产权归属规则在一定程度上存在权属普遍制的适用空间。而要解决权属普遍制和被请求保护国原则共存所导致的法律冲突，法院应当遵循被请求保护国对于本国知识产权归属规则享有最终决定权的准则，且反致规则的适用内含于被请求保护国原则的概念本身。除了涉外知识产权归属问题，“判决项目”也一度是国际知识产权规则中的重要议题。海牙国际司法会议特别委员会在2017年11月形成了《承认和执行外国民商事判决公约》（草案）（简称为“草案”），其中有关知识产权的侵权和有效性等问题的外国法院判决纳入了承认与执行的可能范围，作为备选方案供各国进一步讨论。王迁27认为我国在知识产权法保护的客体数量、保护水平以及国民的知识产权意识等方面均处于劣势，承认和执行外国的知识产权侵权判决可能会导致国家之间的利益失衡，我国应力争在《承认和执行外国判决公约》（草案）中允许各国对知识产权侵权判决的承认和执行声明保留。参考文献1据统计范围为中国法学会“中国法学创新网”上的16种法学类期刊分别为：《中国法学》《法学研究》《中外法学》《政法论坛》《清华法学》《环球法律评论》《法学》《法学家》《现代法学》《法律科学》《法学评论》《法制与社会发展》《法商研究》《比较法研究》《中国社会科学》《政治与法律》。2数据来源于中国知网及各刊物官方网站，统计时间范围为2018年1月至2019年12月。3吴汉东：《新时代中国知识产权制度建设的思想纲领与行动指南》，载《法律科学》（西北政法大学学报），2019年第4期。4马一德：《中国知识产权治理四十年》，载《法学评论》，2019年底6期（总第218期）。5吴汉东：《中国知识产权法律变迁的基本面向》，载《中国社会科学》，2018年第8期。6曹文泽 王迁：《中国知识产权法制四十年：历程、特征与展望》，载《法学》，2018年第11期。7何鹏：《知识产权立法的法理解释——从功利主义到实用主义》，载《法制与社会发展》，2019年第4期。9周泽夏：《知识产权法经济分析的理论基础——基于<知识产权的经济结构>的讨论》，载《政法论坛》，2018年第4期。9冯晓青 周贺微：《公共领域视野下知识产权制度之正当性》，载《现代法学》，2019年5月第41卷第3期。10安雪梅：《指导性案例的法律续造及其限制——以知识产权指导性案例为视角》，载《政治与法律》，2018年第1期。11曹博：《人工智能生成物的智力财产属性辨析》，载《比较法研究》，2019年第4期。12资琳：《数字时代知识产权与新兴权利的法理论证——“知识产权与相关权利的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第八次例会述评》，载《法制与社会发展》，2019年第5期（总第149期）13曹新明：《我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计》，载《现代法学》，2019年1月第41卷第1期。14吴汉东：《知识产权损害赔偿的市场价值分析：理论、规则与方法》，载《法学评论》，2018年第1期（总第207期）。15蒋舸：《知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归》，载《法商研究》，2019年第2期（总第190期）。16刘晓：《论知识产权损害赔偿中侵权获利的分摊方法》，载《法律科学》（西北政法大学学报），2018年第4期。17王利民：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》，2019年第8期。18杨涛：《论知识产权法中停止侵害救济方式的适用——以财产规则与责任规则为分析视角》，载《法商研究》，2018年第1期（总第183期）。19杨立新：《电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则》，载《现代法学》，2019年3月第41卷第2期。20司晓：《网络服务提供者知识产权注意义务的设定》，载《法律科学》（西北政法大学学报），2018年第1期。21杨鸿：《自贸试验区知识产权海关执法的特殊问题与制度完善》，载《环球法律评论》，2019年第2期。22 王衡 肖震宇：《比较视域下的中美欧自贸协定知识产权规则——兼论“一带一路”背景下中国规则的发展》，载《法学》，2019年第2期。23余成峰：《全球化的笼中之鸟：解析印度知识产权悖论》，载《清华法学》，2019年第1期。24 徐树：《国际投资条约下知识产权保护的困境及其应对》，载《法学》，2019年第5期。25何艳：《涉公共利益知识产权投资争端解决机制的反思与重构》，载《环球法律评论》，2018年第4期。26 阮开欣：《涉外知识产权归属的法律适用》，载《法学研究》，2019年第5期。27王迁：《<承认和执行外国判决公约>（草案）中知识产权条款研究》，载《中外法学》，2018年第1期。（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

来源：基层法治，原载《法商研究》2019年第6期摘要：在有关法官和法院的议题设定中，法官流失是一个被高度意识形态化了的主题。研究者多将法官流失归因于法官待遇差、法院机构地位低，但是实际上，法官流失的原因多种多样。法官货币和非货币收益的大幅度改善，证伪了法官辞职与法官整体福利指标之间正相关性。法官辞职的真正原因在于法院内部晋升的各种非正式规则严重影响到正式职务晋升制度发挥作用。法院职级晋升上的异化，导致优秀法官相对剥夺感增强，因而以选择离开的方式表达不满。法院改革的中心在于内部治理，而主要不在于外部对法院人财物的制约。法院改革应进行内部治理转向。关键词：法官辞职 法官待遇 法院改革 内部治理本文提交2017年11月18日第二届法律社会学青年学术论坛，发表于《法商研究》2019年第6期。为阅读方便，注释从略。现代西方诉讼构造的观念体系下，司法体制改革的中心议程被设定为法官中心、法院至上。为实现此目标，研究者集中论证法院机构地位应拔高，法官待遇应提升，如此才能吸引法学精英、律政先锋进入法院，法院的公共信任度和民众认同才能改善。由此为导向，多年来颁布的众多方案，都以扩大法院干部职级比例、提升法官福利水平为真实内涵。法院的机构地位、法官的福利水平，从历时性看，获得巨大提高；从共时性分析，较之许多同级党政机关和律师都有较大超出。但是，在有关法院的作品中，以法院福利待遇低为主题的研究始终弥散。晚近，“法官流失”一词开始被高频使用。这些研究的归因逻辑线路是：法官流失→法官待遇差→法官缺乏职业保障→司法的人财物受制于外部。本文对此归因路线进行拆解，对于法官辞职和由此牵引出的法院内部晋升中的积弊，重新进行分析。如何实现良好的法官晋升激励机制，应是法院改革的中心之一。将司法改革集中于去除人财物受制于外部的定位，遮蔽了真实的痼疾所在。本文使用的“转向”（turn）一词为借用。西方哲学先后经历认识论转向、语言学转向，每次都极大地丰富了西方哲学的内容。“转向”并非否定先前，而是自我更新。对法院改革进行内部转向，建立一个优良的法院内部治理，与践行系于司法的政策目标具有更紧密的关系。一对法官“流失”相关数据的精细拆解何谓法官流失？定义域内的“法官”，是指中央政法编制内助审员以上人员；“流失”指法院统计报表中，中央政法编制内助审员以上人数减少。两者都须辨析。其一，不包括非中央政法编制人员。从“一五纲要”开始，法院书记员被要求实行合同聘任制。2004年之后试点法官助理的法院，部分法官助理也临时聘任。这两类人员，非中央政法编制。大量刚毕业学生，应聘担任合同书记员、法官助理，目的在于积累司法经验（俗称“刷履历”），三年合同期满即转考公务员、进律所或升学，人员流转极快。部分律所合伙人、学者见求职、考研者中有法院经历者日益增多，错以为大面积法官离职。其二，同样是中央政法编制内法官离开法院，须细致区分以下各类情形。第一类，并非“我要离开”，而是“要我离开”，是有意驱离。包括：（1）清理调出。如最高法院规定在年度考核中，连续两年确定为不称职等情形应予清退。（2）精简。如2000年中央编委要求法院在政法编制控制数基础上，按10％比例精简，部分法官“提退”。（3）因违纪被处分、双开，因犯罪被判刑。2003年，全国法院处理违法违纪案件1297人，其中法官794人。第二类，自然减少。包括：（4）正常年龄退休；（5）任职期间病故。第三类，（6）职务晋升或交流至其他机关任职。第四类，离职。2014年，中央决定法院保留39%的员额。但与历次党政机关机构改革时，干部向行业协会、企业分流不同，法院未入额人员并不分流到法院之外，仍保有公务员身份，只是不再担任法官。少数未入额法官因失落而离职，出现：（7）离职升学、转考其他公务员。（8）辞职做律师、法务。由上可见，在日常生活世界中，法官离开法院这一行为每个个体意义各不相同，计量法学偏爱的大规模数量统计结果，在此没有一个统一意义。“流失”一词，仅增加了思维成本，属于奥卡姆剃刀所称“如非必要，勿增实体”的赘词。真正为普通公众关注，纳入本文讨论对象者，只有第8类。但是，作为一种宣传策略，媒体并不仔细提供每一个数字指向的个体事实，而是采用典型事例加一般数据的手法，即：通过简单枚举，将最突出的法官辞职转做律师的例子进行放大，然后再给出一个规模数据。给外部观察者传递的印象即是：法官离职，都系法官待遇差和无司法自主权，导致留不住人。如果不是从强烈意识形态前见出发，当代人对公务员离职都有平和的心态。现世的人追求的目标日益多样，尤其在当代电子、网络、交通条件下，时间感、空间感较此前大不同，人的心理体验异于以前，各种抱负多元。没有任何一个职位，能安放现代社会每一个人的心灵。即使在世俗者眼中身处高不可及职位的官员，都有辞职转做律师者。但对党政机关人员分流和辞职从事律师，部分研究者认为是解决机关臃肿、克服官僚化的治本之策，媒体的方向是鼓与呼，不会将之与待遇进行勾连。但一到法院，整个舆论被引导到法院待遇低、法官收入差，直至司法受制于人等大叙事。法院将部分研究者对法官辞职原因的归纳，援为根据，将之作为诉求更多待遇改善的根由。2000年，中央编委部署全国法院减编10%，但编制返还，用于书记员改革。然而，在次年最高法院给中组部的报告中称：“审判人员的职级配备偏低、社会地位没有很好得到保障，影响了审判人员的工作积极性，致使审判队伍不稳，业务骨干外流，仅2000年一年之间全国四级法院共外流2017名干部。这也是造成法院取证难、办案难、执行难的客观原因之一，势必影响人民法院裁判的严肃性和法律的权威，也影响了党在人民群众中的形象。”将法官辞职进行单一归因，归结为法官待遇差的断言，首先遭遇比较法证伪。部分研究者对中国四级法院，包括对基层法院派出法庭法官进行制度设计，原型都出自美国联邦最高法院。美国有联邦和州两套司法系统，各州法院芜杂，州法官有任期限制、非终身，非任命制，而是选举，职权、声望远不及联邦法官。1789年宪法第3条规定，只要联邦法官行为端正（ring good behavior）就可以保住职位（hold their offices），也就是除非渎职，哪怕重病至不能履职，如晚年的道格拉斯大法官，只要自己不离职，无法将其免职。对整个联邦法院，按首席大法官罗伯茨的说法，2000-2005年有38位法官离开法院。波斯纳的数据是：这六年间，总数1200位现职和资深联邦法官中，有12位辞职；1969-1974年，总数720位法官中，有10位辞职。1981年到2007年，联邦上诉法院法官也有8位辞职。按照最高人民法院给出的2000年流失2017人的数据，以当时中国法院政法编制30万人计算，流失比例0.7%。相比美国联邦法院，罗伯茨的数据为3.6%，即使按波斯纳的数据，比例也为1%。因法官待遇差、法院没有吸引力而选择辞职，这种看法也与普通公众日常经验发生矛盾。普通公众对职业选择热点的观察，有两个风向标：一是军转干部。在1980年代前票证经济下的物资紧缺时代，军转干部最中意择业方向是百货公司、供销社等商业批发、零售单位。去公检法的人员，各方面能力要次一级。但市场经济条件下国有商业凋零后，公检法，尤其法院，是工作能力强的军转干部的首选。另一个是领导干部子女。一些地市、县区负责人在解决子女就业时，首选进政法机关。在通过公开招考录用法院公务员之前，一些人能进入法院，是基于家庭背景。“春江水暖鸭先知”，对各部门岗位的高低优劣，深深浸于体制内的亲历、参与者，其体验和判断必定胜于通过键盘、屏幕了解世界的书斋摇椅上的研究者。如果说法院待遇差、法官收入低，导致大批法官辞职，那么军转干部、领导干部子女的选择就是非理性的。这显然与经验抵牾。当然，在离职法官中，并非政策性分流、退休、交流任职等情形，而是从事律师等市场职业者，有一定数量。但是，中组部等主管部门查知不少公务员辞职，目的是“接受原任职务管辖地区和业务范围内的企业、中介机构或其他营利性组织的聘任，从事与原任职务管辖业务直接相关的营利性活动。”断言法官辞职从事律师即是福利待遇差，而不剔除目的是为了给权力贴现从事居间、中介的情形，难以服人。对此，最高法院政治部亦承认“实践中，确实存在极少数法院工作人员辞职后从事与原职务有经常性直接关联的业务活动，利用曾在法院工作的便利条件与法院内部人员进行利益输送，或借助自身的影响力扰乱正当的法律服务竞争环境等问题，引起社会有关方面和人民群众的议论和反感，造成了很坏的社会影响”。为此最高人民法院专门制定了《关于贯彻执行〈关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见〉的实施意见》，对于法官辞职后的行为进行具体限制。经过以上精算，“流失”法官至少有8种情形，仅第8种为主动辞职从事律师、法务者，其中再剔除目的就是为了中组部等部门察觉的“从事与原任职务管辖业务直接相关的营利性活动”，剩下的动机单纯从事律师者，所占比例并不大。那么，仅就这一部分辞职法官的行为作根据，是否即可断言法院机构地位低、法官福利待遇差？假设是，那么，此意味着法官福利与离职之间具有一个正比例函数关系，如果法官福利改善，辞职即会减少，相应法院就福利改善，向媒体造势和决策层的吁请也会减弱。谱绘近年法院、法官货币和非货币收益的图景之后，发现这一函数关系并不成立。二法官福利指数的改善证伪了其与法官辞职之间的正相关性较之马斯洛心理层次说，极为直白的表达是俗语所称的千里做官，只为吃穿。列入法官个人福利多目标追求集合U=（a1，a2，an-1,an）中最重要的四个项目是：职级、个人货币收入（工资福利、个人住房等）、非货币收入（与职权相关的的职业尊严、办公场所条件等）、悠闲（工作负担等）。对法官福利指数改善的测评，有历时性和共时性两个向度。（一）历时性向度1.职级分两种，一个是职，习惯称“实职”。另一个是级，习惯称“虚职”。如，地市级中院的庭长，是正科职位干部，但是区分资历，法院党组会与地方党委沟通，将部分任职年久者安排为副县级审判员。从中发1979年64号文件开始，法院院长级别被高配1985年，中办又发文重申。1987年，进一步对地方各级法院审判员、助审员级别给与规定。为避免僧多粥少，1987年对法院各级别干部的比例进行了固定。2001年，又对比例进行了提高。不仅在“虚职”上不断提高，对“实职”，中央和地方党委，通过给法院不断增设庭室、先后增加政治部主任、执行局长进党组、增设2-3名专委等职务新品种，给予倾斜性照顾。[5]2014年起，为最高法院先后增设六个巡回法庭，每个法庭设两名副庭长，每个副庭长都是正厅职。虽然庭长由本部副院长、专委兼任，副庭长由本部审判庭庭长调任，但是院本部提升部分干部补了审判庭庭长原位。通过增设机构、增加职数比例的多年掘进，法院的职位数量激增。在广东高院，2013年，不到500名中央政法编制的规模内，领导班子成员20人，另有副厅级干部8人。不包括数量较多的处级、副处级审判员，实职副处以上共117人。2.工资福利等待遇1998年，中央要求对政法机关的行政办公经费，按照高于当地一般行政机关一倍以上标准予以安排。按照财政部的数据，1995年，全国公检法支出298.84亿元，是1990年的3倍；人均公用经费支出11284元，比一般行政机关人均公用经费支出高5658元，基本达到一般行政机关的2倍。这种优先保障，一直持续，尤其在2009年后，政法经费实行中央与地方财政分级分类全额保障，更加强化。具体至法官个人，《法官法》仿照军衔、警衔，给法官设置了衔级制度。为其建立一个类似军衔、警衔的衔级制度，目的只在于效仿军队、公安增发薪酬。对于标准，最高法院提出“审判津贴标准本着与工资之和高于公务员平均工资水平的20％－25％确定。” 中央在2007年，同意最高法院要求，继军队军衔和公安、安全机关的警衔补贴后，根据法官等级每月发放180-340元的审判津贴。3.个人住房2003年，著名的国发18号文件对房地产作为国民经济支柱产业的意义进行提示，此后房地产业发展迅速，许多人的收入赶不上飞涨的房价。但是，对包括法院在内的国家机关，财政部门颁发了各种补贴。各地法院也多以集资合作建房等方式，以低价格解决本院干警住房。在北京，房价上涨迅猛，最高法院副院长李国光讲述：最高法院院长肖扬“亲自找国务院机关事务管理局，基本解决了正局级和部分审判骨干的住房。”4.与职权相关的职业尊严在以法官个体独立为基本观念的思潮熏染下，2015年“四五纲要”推进法官个人责任制，提出“让审理者裁判，由裁判者负责”，对大多数案件，庭长、主管副院长、院长不再批案，具体案件的承办人自由裁量权日益扩大。按最高法院的数据，改革后，“取消行政化的案件审批制，确立合议庭、法官办案主体地位，提交审判委员会讨论的案件数量大幅下降，全国法院由独任法官、合议庭直接签发裁判文书的案件数量占到案件总数98%以上。”法官的职务获得感线性增长。5.办公场所门楼高低、办公场所的优劣，构成人员非货币待遇的重要组成部分。据最高法院数字：“十五期间”，全国70%以上法院改建、新建了人民法庭、审判法庭和办公用房。全国法院新增车辆2万多辆。五年间，全国法院物质装备建设共投入资金近200亿元。在各种激励作用下，法院办公场所建设在近三十年，获得极大发展。6.工作负担法官工作的一项重要内容是文书撰写。传统上，法院判决书、调解书、审理报告、各种笔录等文书制作完全依赖手写，手写文书的审批、传递、打印、校改也耗用大量精力。疑难案件的法律适用、判例检索也极为辛苦。晚近，办公用计算机、数据库、办公局域网络、语音转换、电子卷宗等手段使用之后，相关工作负担大为减轻。在实行人员分类制改革后，合同制法官助理、书记员大量聘用，审理案件的法官主要精力集中在案件事实认定和法律适用上，事务性工作负担减轻。当然，各地案件负担极为不均衡，2017上半年全国法院受案数量排名前三位即是上海浦东新区、北京朝阳、广州越秀。在受众印象中，抱怨案多人少、待遇差和法官辞职比例最高的主要是京沪穗三市。为解决三市的案件负担，中央决策层给与了积极应对，方式之一是增设新法院。在京沪，一个中院在1995年拆分为一中、二中院。1998年上海、广州两个海事法院分别由交通部移交两市。2012年，驻在京沪穗的铁路运输中院及基层院，分别由对应的路局、分局划归三市。2013年增设北京三中院。2014年增设北京四中院（铁路），上海三中院（铁路），另为京沪穗增设三个中院级别的知识产权法院。2018年再为上海增设一所中院级别的专门法院上海金融法院，为京穗两市各增设一所基层院级别的专门法院：北京和广州互联网法院。加上司法改革后管辖跨辖区案件的专门法院北京、上海、广州、广州第二铁路运输法院，北京有5个中院，2个基层法院级别的专门法院；上海有5个中院，1个（基层法院级别的）专门法院；广州有4个中院，3个（基层法院级别的）专门法院。数量极大超出其他城市。此政策效应溢出，产生正外部性，不仅为这三市法官实际减少了负担，更极大增加了职级比例。增设一个法院，需从全市调配法官，激活了全市法院职级调整，整个干部职级都动态提升。由上可见，以历时性眼光看，在1979年中发64号文件三十多年以来，以干部职级和货币收入两项为核心的法院、法官整体福利待遇水平不断提高，整个曲线方向向右上倾斜。（二）共时性向度前部分通过历时性方式查勘了法官收益效用由多个参数构成，通过法官收益变化，证伪了法官离职与福利待遇低有关。再以律师、公司法务、其他政法机关人员作映衬，以共时性方式，对法官福利效用函数查勘，从对比中尤可看清真实状态：1.职级考评法院职级待遇，常被研究者作为参照物的是党委和行政机关。但中央组织工作文件，在对法院干部的职务配备上，明确要求“法院审判业务人员的职务配备规格和职数比例略高于同级党政机关工作人员。” 尤能体现法院职级待遇优越的是与检察院的对比。检察院反贪反渎和预防机构转隶之前，“一府两院”中，两院历来被等量齐观，但在实际职级待遇上，法院高于检察院。1996年机构改革，中央批准的方案中，高院内部机构为15至17个，对应的省级检察院为14至16个；中院为14个，对应的市级检察院为13个；基层法院设置9个，对应的县检察院为8个。2001年机构改革，法院同样保持了对检察院的超出。2.工资福利等待遇列入中央政法编制保障的法官，不仅是当期现金收入高且稳定，在丧失劳动能力后，还有完全可预期的退休收入，无生存压力之感。在律所工作，收入完全无预期，常有基本意义上的生存压力；在丧失劳动能力后，完全无退休工资；在任何公司工作，都会有破产、失业或被减裁之虞。3.个人住房1994年律师制度大变革之后，律师“不再使用生产资料所有制模式和行政管理模式界定律师机构的性质”，而是“不占国家编制和经费”，自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束。律师自嘲是法律个体户，不存在机关优惠集资建房和财政补贴等福利。4.与职权相关的职业尊严法官坐在法庭正中、高于检察官席的审判席上，面对站立侧旁接受质证的出庭侦查人员，以及需举手示意才能发言的公诉人、律师和各种诉讼参与人，法官有强烈的自我实现感和职业愉悦。从事律师，生存依赖于案源，拓展案源面临激烈竞争，需要加强社交和形象塑造，法官做久之后，角色转换并不容易。将检察官和法官的职业尊严感进行对比，尤有说服力。检察工作基本以刑事案件侦查、批捕和起诉为主，法院更多是自然人、公司等私主体之间适用“处分原则”的民商事纠纷，不仅案件性质不同，而且人均案件负担差异极大，加之强调法官自主，所以在案件决定权的层级分布上，同为案件承办人，普通法官职权较之普通检察官大的多。虽然在2018年反贪反渎和预防三个机构职能转隶监察委之前，作为一个机构整体的检察院，在职权上与法院并无大的差距，但检察院奉行上下一体原则，上下级检察院之间和同一检察院内都是上级领导下级。检察权分布为倒金字塔型，大要案权力集中于上级检察院；在每一检察院内部，事权又集中于检察长、副检察长，承办人决定权极小。[23]因此，普通法官的自我认同要远高于普通检察官。此外，随着可诉性、诉权的日益扩大，法官的自我认同、社会认同不断趋强。5.办公场所法院基本都有良好办公环境，设施维护运转，由财政和法院经费负担，无需法官个人承担任何费用。法官办公场所条件的优良，虽然不是直接注入的货币，但是作为非货币收入，实实在在地转换成了健康和幸福感。许多律所也有豪华办公场所，原因在于律师提供的法律服务是一种信用品、经验品，而不是搜寻品，客户筛选律师只能依赖服务品质信号。所以，律所多使用资产符号传递品质信息，高端律所都租用豪华写字楼作为办公场所。但律所是以营利为目的的个人集合，律所各种费用由合伙人分摊，每个独立结算律师都根据自己使用律所场地的方位优劣和大小支付费用。做律师如逆水行舟，不管当期有无收益，租金和各种费用催收不免，压力、焦虑无时不在。6.工作负担与行政权的积极、主动相比，司法权被给出的职责是消极、被动。这决定了法官工作方式应当是在审判庭内听审，或是办公室阅读文书材料，基本不需要野外工作，尤其是审判工作性质不具有突发性、应急性，不需要在尽可能短时间内作出应对，拿出工作实效。仅就工作负担最重的刑事公诉案件而言，按照刑诉法156、202条规定，审限也有三个月，如果“犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件”等情况，审限还可延长到6个月。在如此长审限内，法官可以自己调节工作节奏。对比公安人员，一线民警每四天一次24小时在单位备勤值班；不论酷暑的正午、严寒的深夜和节假日，不管潜在危险多大，值勤的男女民警，接到110出警通知后必须在规定时间内出警。而律师，不论时间早晚，更是要被委托人、客户随时电话备讯，被大客户召之即来，否则可能在当期会被投诉，更无法得到下阶段的委托和收费。由此看，单独拆出来法官福利指标体系中某一个，与同级党委、行政机关中刻意选出的指标比较，法院可能不占优，以各项指标总和，以整体福利来比，法院具有最大优势。2017年员额制完成后，全国不少法官就地躺倒成为法官助理，但绝大多数都不选择辞职。最高法院公布了近年辞职法官的比例，仅在0.35%以下，这对本文的论断进行了补注。此外，作为不带偏见的学术研究，在方式上，以整体主义方式论证，会产生精准度欠缺，应将法官与律师进行个体主义比较。律师内部，收入水平悬殊，阶级、阶层分化严重。在职级晋升上，升至厅级以上高级法官者固然是少数，但年收入千万级以上的“大par”（业内对高收入的高伙partner的习称）更是少数。作为研究者，不能隐匿律师业最大的制约条件——“案源”，否则，即会误导旁观者，给局外人带来一个错误印象，似乎是：法官转做律师，客户即扑面而来，“无边案源萧萧下，不尽收费滚滚来”。行业内人士都知道，在法律服务市场，拓展案源如任何有形商品市场一样残酷艰难。律师收入有名、暗收入之分，部分诉讼律师灰黑收入极高，原因在于有特殊通道，如黄松有、奚晓明案件中的律师。这种收入模式，非其他律师能移用复制。2018年底，全国律师数量近40万人，大部分律师在从事收费低的简单业务。在访谈中，当初“冲冠一怒为待遇”而从法院离职做律师却案源匮乏，坦承后悔者不在少数。但是，将法官和律师收入进行比对的研究者，其策略实际是一种变形后的“田忌赛马”。对律师序列，排序是：A京沪穗年收入千万级的律师；B京沪穗年收入五百万级的律师；C收入百万级的律师；D中西部年收十万元以下的律师。对法官序列：甲：县区法院院长、中院副院长以上法官；乙：中西部县区法院副院长；丙：中西部县区法院庭长；丁：中西部县区法院普通审判员、助审员。对比策略是：A —乙；B—丙；C—丁。但是，在律师群体中占最高比例的D，被弃置不提。而且，对比例不超过律师总数10%左右的ABC三类人，在媒体聚光下过度渲染，在报道上无限放大。实际上，“一五纲要”以来历次司法改革，都以增大法院权力，扩大法院干部职级，提高法官福利待遇，为公开的或隐蔽的真实内涵。虽然在研究手段上，外部观察者极难获得一个较长时段内全国或一个省法官流失的数量和具体详情，仅以法院和媒体给出的数据片段，传递的图景是法院和法官的福利不断增强，而法官流失越来越严重。这即证明法官离职与福利指数没有正相关性。以整体主义方法论，将法院待遇差、法官福利低，作为法官离职原因，无法成立。那么，实践中，确实有不少法官离职，原因何在？三法院内部职级晋升中的正式制度与非正式规则细析本文作为分析根据的各项指标体系，其中办公场所、人员经费、福利等要素，对在同一个法院工作的法官群体来说，不因人员编制增长而边际收益明显降低，属于类公共品，所以在成员内部之间不具有竞争性。本文认为，测评“流失”法官中离职单纯从事律师那一部分人的离职原因，职级晋升是最值得关注的变量。理由如下：（1）财政供养官员的货币收入与非货币收入，在现代官僚制建立后，都与个人职务职级正相关，福利目标集合中的其他各项条件，都与职务职级有对应关系；（2）职级具有稀缺性。在科层制社会构成单元中，职务分布为金字塔型，对应的是差异性分布的人数，愈向上，人数越少，稀缺性愈强；（3）人非索群独居，如亚里士多德说：“人类自然是趋向于城邦生活的动物（人类在本性上，也正是一个政治动物）”与蚂蚁、蜂群等集群动物不同的是，作为城邦/社会集群中的人，建立了一种自我认同，即“我是谁？”。这在库利的“镜中之我”理论看来，取决于“我”投射于外部后，别人的判断。在职务高度稀缺的给定条件下，获得晋升，意味着能力、水平被认可，社交圈、被媒体关注度更高，自己抱负施展、自我认同的实现期许也更强。从而，职级一方面具有直接货币收入差异属性，另外则具有非货币意义上的尊严和认同属性，具有独立变量意义。因此，职级晋升成为公务机关内许多人的竞逐目标。由于职级晋升引发竞争，职级差等成为撬动法官行为最有力的杠杆，法院因此刻意构建一个差异性的职级序列，利用职级对法官行为进行诱导和控制。之所以如此，因为在法院内部另具有不同于其他公务机关的特殊性：（1）法官有最后裁断权，裁断之上无裁断，而大量诱致法官做出裁判的行动不可查测，据以做出裁判的内心纤细意志无法以外显方式展示；（2）实体法、程序法、证据规则，对于法律适用具有约束力，但都无法完全禁绝法官在事实认定上的心证空间；（3）为遏制法官寻租、权力贴现，通过事先规制、事中约束、事后监督，都只能起部分作用。不滥用自由裁量权，在相当程度上，依靠法官个人的自我内敛。因此，建立一个晋升阶梯，通过职级晋升，保持对法官行为的激励，诱导法官对可能偏移的行为进行自我规训。在法官数量庞大的现实状况下，法院尤其需要一种控制机制实现内部秩序，细密的职级分层从而成为手段之一。由上可见，个人的追求和法院的有意诱导，这两个因素的结合，使得职级晋升成为法院内部秩序中的中枢问题。职级晋升也因此成为微观政治中最复杂的现象。之所以复杂，因为在各种政治机体内，都多少存在着职级晋升正式制度之外的非正式规则。职级晋升，标准应当是能力、业绩和政治忠诚。不管是现代国家还是前现代家产制下的政治体，正式制度的要求都如此。但是，在历来的政治中都存在各种非正式规则，对官员的升迁，具有实际影响力。非正式规则，不见于文，只可从现象中查知；非正式也不意味着不占支配地位。相反，非正式规则常能抑制正式制度。职级晋升中的非正式规则，为西方研究者所过度关注的是所谓站队、派系、山头（factionalism）等行为，但在法院内，另有不为正式制度研究者所瞩目的许多微小却具有作用力的行动。例如：（1）在后勤设施陈旧时代的许多法院，早晨上班第一件事是内部勤务，包括拖地板，到单位的锅炉房给办公室的暖水瓶灌满开水。坚持这样做的普通干警，都会给其他人留下良好印象。（2）笔录和判决书、裁定书的稿本、审理报告以及各种文书都是手写，而一个人字写得好坏，影响庭长、主管院长、院长对一个书记员、助审员、审判员的评价。一些干部通过这样的方式，长期的自我“印象管理”，多会将一个勤勉的形象沉淀在领导和同事印象中。各种法官职级晋升中的非正式规则能够畅行的一个原因，在于当时低度的司法知识专业化。中国大规模民商经济立法是在1992年邓小平“南方谈话”之后。此前，法院审判工作所需各种专业知识，基本流于粗放，案件主要是自然犯类型的刑事案件和婚姻家事案件以及简单民间债务纠纷等。其中多数案件，仅凭人生阅历和日常朴素的伦理观念即可裁断，法学科班出身与未受过学院内法学知识训练的法官，在专业能力上的位差，远无理工科、医学等门类那么明显。通过前述印象管理方式，非科班出身干警，也能在提拔时获得青睐。本文例举的这两种非正式规则也在近年失去依托。原因不是来自强制规范的禁止，而是社会经济演化释放出的转变。多年来各级财政不断加大法院“两庭”建设投入，法院都兴建新办公楼，使用了自动热水器、饮水机，机关清洁多外包给物业公司；办公用电脑普及，司法文书都在各自电脑上敲击，部分“智慧法院”已实现裁判文书自动生成，通过办公系统传输审批、打印。通过打开水、拖地板、苦练硬笔书法等对形象塑造，在法官晋升中的意义淡化。但是，包括地域、山头、职业出身和各种单位政治等在内的干部晋升中的更多的各种非正式规则，实际被压制，来自于中共中央对知识分子政策这一正式制度的颁布实施。从1982年开始，以革命化、年轻化、知识化、专业化为标准，中共中央对各级干部大力更新换代。在四项指标中：（1）革命化，主要是看文革期间的表现。但不属于“三种人”，而是所谓随大流的“观潮派”和普通群众，数量庞大。（2）年轻化。中央对省部、厅局、县处等不同级别拟选任干部年龄设定了上限，如省部级干部，“掌握在四十岁左右和四十五岁左右这样两批人”。以中国人口基数规模，符合这两个年龄段的人，群体数量同样庞大。（3）知识化。建国三十年，全国大学毕业生只有30万人左右。作为知识化表征的文凭以其稀缺性成为强有力条件。（4）专业化。1980年全国仅4所政法学院、22个大学法律系，在校学生占高校学生总数0.5%，1949年到1978年毕业政法学生2.9万人，占同期大学毕业生总数的0.9%。。因此，以同时符合这四项指标作为根据选拔干部，实际上是最具有稀缺性的法律本科文凭，成为杠杠支点意义的变量。俗称“文凭是个宝，年龄少不了”，“以文凭一刀切”，成为这一时期干部选用最大特点。除了1980年代初中期破格提拔文革前大学生之外，在随后的干部提拔中，恢复高考后毕业的大学生迅速进入干部培养梯队。这与当时法官学历状况有关。从1984年统计看，全国法院15万人，大学法律专业毕业的为3%。1990年，全国法院22.54万人中，初中以下文化程度的占24.9%，地方法院审判员和正副庭长中，初中以下文化程度的3.2万人。直到2002年《法官法》之前，法院大多数人都是“业大”专业证书文凭。法院统计数据内获得本科学历的，也基本是党校函授、电大、自考等成人教育形式。2001年，即使在文化教育水平相当发达的上海，规定选任审判长资格的学历条件时规定：一般应具有法律本科以上学历（含在读本科）。鉴于符合条件的人可能较少，放宽规定特别优秀的业务骨干须具有法律专科学历（含专业证书）。经过多年文凭政治演生历程后，决策层和组织部门有越来越多经验，逐渐不再以单一的文凭选拔干部。原因：其一、由于文凭附加值极高，在局部地方诱发入门壁垒松弛。1980年代中期之后，已可通过委培、定向等方式进入大学，文凭逐渐不必然证明较强知识能力。其二、知识与美德无关。原最高法院副院长奚晓明、黄松有都是科班出身，而且都是法学博士。以文凭做“一刀切”式干部提拔，遭致实践中各种否证。根本导致传统干部晋升制度崩解的是，干部选拔四项指标中最具有自然稀缺性的普通高校文凭学历形态激变。1999年后高校扩招，法学学科设置泛化，法学本科学历供给量激增。稍后的研究生扩招，再次将学历稀缺性打破，研究生品种不仅有法学硕士，还增加了非法本法硕，又增加法本法硕。2015年，有权授予法律硕士专业学位的单位有186个。高学历也加速量化生成，截止到2017年，全国有48个一级法学博士点。二级法学博士点和挂靠其他专业招收法学博士的难以计数。仅以西南政法为例，1979年招首届研究生11人，2009年为4679人。三十年膨胀了425倍。由于总供给巨幅增加，在学历供需上，卖方市场逆转为买方市场，作为学历颁发者的大学，处于激烈竞争生源状态，部分法学院为争抢法硕生源，竞相降低条件，如降总分、降单科分、免试先入学听课再补入学资格等。对于法官来说，拿到一个法律硕士文凭并不困难。读一个学士学位，还是继续读硕士、博士学位，逐渐成为个人一种生活方式选择，不再具有直接附加、可兑换的政治资本。在加大的学历教育供给洪峰持续下，各层次的法学文凭稀缺依次被冲垮。此前仅靠一个文凭即能获得提拔重用的时代一去不复返。不管多高的洋学历、土学历，必须参与竞争，以实际能力获得认证。由此产生的另一个结果即是：以文凭为轴心的单一晋升规则崩解，机关政治内容发生巨变，另一种干部提拔使用的非正式规则逐渐抬头，再次扭偏了正式制度。怀抱旧有的“文凭大树下好乘凉”观念的一些法官，开始无荫可乘。四职级晋升规则的异化折射出法院内部治理的积弊在革命化、年轻化、知识化、专业化四项指标都逐渐虚化后，如何建立一个形式理性化、可测评的标准根据，成为法官选任中一个突出问题。一些法院在竞争上岗中，曾实行过简单以票取人做法。这遭致一些经验质疑，因为实践中常见部分工作能力强、坚持原则的法官，在票选政治下得票率并不高。反而个别工作能力一般，常以原则做交易，或者从不得罪人的老好人，会有极好的票面。对此，中组部副部长李铁林说：“应注意防止在决定干部任用时‘一切由群众说了算’的现象”，“党管干部和走群众路线都是我们在干部选拔任用工作中必须坚持的原则，在竞争上岗中要把二者有机地统一起。通过竞争上岗确定有关职位的人选，要充分听取和尊重群众的意见，把群众对竞争人员的评价作为决定干部任用的重要依据之一。同时，党委（党组）要牢牢掌握竞争上岗工作的主动权，从制定方案、设计程序到具体组织实施的整个过程，都要在党委（党组）的领导下，由组织人事部门具体承办。”原本从1995年《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》开始，到2002年正式颁布、2014年《条例》修正，干部选任的基础条件和资格、程序都有规定。但由于党委、人大、政府、两院等各机关人员差异性大，《条例》不可能具体规范至每个职位，对具体人员专业能力的识别，势必由本机关裁量。在干部选任“红”与“专”协调时，以专业性强或不足，作为干部任用或否决的理由，成为业务性强的机关自主决定权日益加重的根据之一。在法院，亦为突出。法院干部任用分为三个层级：1.法院院长，由上级党委主管，上级法院党组协管，任免决定权在上级党委，但是“任免、调动，应征得上级人民法院党组同意”。1998年之后，上级法院党组利用组工制度赋予的这一正式权力，在人选建议和任用上，具有极大分量。2.法院副院长、党组成员、专委这一级干部，由同级地方党委主管，任免征求上级法院党组意见。虽然决定权不在本院，但本院具有强大的人选提名建议权，尤其对非中意人选，具有极强否决权。从日后工作协调、班子团结和全局工作出发，地方党委都会充分尊重、吸纳作为“一把手”的院长对副院长人选的意见。即使有院长不便直接拒绝的人选，在与上级法院汇报后，上级法院党组、政治部都会支持自己的下级法院，出面与地方党委协调，建议改变任命。实践中，将院长对副院长任用上有力的建议权和强硬的否决权，戏称为“成事不足，败事有余”。3.法院内设机构正副职（俗称的中层），由本院党组主管。对所有中层，最后决定权在院党组会。在实际产生形态上，对中层副职，主管副院长即具有较大决定分量。对中层正职，主管副院长具有建议权，主要取决于作为党组书记的院长的态度。由此可知，法院职级提升，决定力量不在于外部，而在法院自身。在学历条件消散后，以工作能力、业绩为选拔根据，很难建立可计算、可操作的测评根据，尤其是在边缘处界限模糊不清。这即为主观评测留下极大空间，为各种非正式规则的潜入，提供了通道。一些自生自发的非正式规则，再次处于超越正式制度的支配性地位，成为建立职级提升的新秩序规则。法官职务晋升，在部分法院，更多依靠裙带关系或者贿买。在部分法院，法官谋取晋升，依靠激烈的行贿竞争，贿金最高者胜出。近年判决的法院院长职务案件，受贿犯罪事实基本分两个部分，一部分是利用审判权，为他人谋取利益；另一部分是在干部调整、晋升中，收受贿赂。如原任深圳龙岗区法院院长、深圳中院副院长黄常青，2015年因受贿400万元被查处，除收受律师贿赂外，另外收受下属买官行贿款近百万，在收受贿赂后，将一些法官提拔为业务庭长、副处级干部。2018年被立案查处的副省级城市长春中院院长张德友是法学博士，“他在担任吉林、长春两市法院院长期间，在干部任用工作中，利用职权，先后为多名基层法院院长在职级晋升中提供帮助，从中收受现金、高档烟酒等‘感谢’。”以上晋升方式，在部分地区的部分法院，成为常态。缺乏裙带关系，又不愿堕入行贿竞争者，或流于边缘化，或自我放逐，选择离职。在基层法院，职级晋升尤为艰难。基层法院，院长为副县职，其他副院长是副科职、高配为正科级审判员。庭长基本是科员，或地方上称谓的股级，老资格的庭长会解决科级审判员。但因为县区法院人数相对较少，而且个人认同都是基于对比本人所在群体产生，如果公平晋升，并不会产生反向激励。而且全国80%的案件初审集中在基层法院，事权分量极重。但是，1998年以来，法院纵向一体化现象严重。上级法院向下派院长、副院长数量日益增多。基层法院职级晋升艰难，主要不是职位少，而是来自于上级法院挤占。不仅中院不断将自己的庭长下派到基层院任院长，或副庭长担任副院长，连高院也加入其中，将普通的正科级助审员下派到条件好的县区法院任副院长。吉林即规定：省法院40岁左右的中层干部可选派到中院任副院长；省法院和中院35岁左右的正科级以上干部可以选派到基层法院任副院长。这极大地挤压了下级法院，尤其是基层法院的晋升通道。一方面，中国法院是一种锥形设置，平均12 个中院对一个高院，7.8个基层法院对一个中院，97.9个基层法院对1个高院。因此，每一个下级法院院长，要升任到上一级法院任党组成员，都有多个来自平行职位的竞争者，晋升极为困难。另一方面，与法院数量锥形分布相反，法院内设机构则是倒锥形，越往上越宽厚。按最近一次地方法院机构改革方案：高院设置15至18个机构；中院设置14至16个机构；基层法院设置9至12个机构。这些内部机构不包括与审判庭平级的纪检、监察，也不包括中院以上政治部内设的3-5个处和执行局内设的3-5个庭室。此外，在中院以上，另设有基层院不设立的机关党委、离退休干部处，以及法官学院等事业编制机构。高院以上多有期刊，最高院另还有报社、出版社、应用法学研究所等事业单位和司改办等临时机构。法院内设事业单位的普通人员为事业编，但机构的正副职都是政法编制。由审判庭普通人员调到事业单位任正副职，即迈上了职级晋升和下派的台阶。这种内设机构的倒锥性设置，对法院内部晋升的影响是：上级法院内设机构不断膨大，具有下派任职资格的正副职也随之倍增，上级法院又具有最强劲的干部任用支配权，有能力不断将自己的干部下派下级法院任职，四级法院层层挤压传递，一直掼到最底层，结果即是占全国法官人数80%的基层法院法官提拔最艰难，基本是至副院长即到天花板。晋升院长如此，副院长及以下干部晋升也同样艰难。实践中，四级法院中央政法编制内人员，熬时间资历，从书记员到助审员再到审判员，都不会有障碍，只是迟早几年问题，但要担任副庭长、庭长，则面临激烈竞争。再向上晋升，则有诸多困难。原本一个副院长出缺，本院通过内部晋升可获得整体的最大福利改善，如将党组成员、政治部主任提拔，出任党组成员、副院长。党组成员、政治部主任留下的位置，可由作为专委的执行局长升任。执行局长空出的专委职位，可由办公室主任升任，还可再提拔两名干部任执行局长、办公室主任。依次跟进，全院实现动态的跟序晋升。但上级法院下派一人，将一个位置堵塞，整个法院晋升链的通道即停滞。职级晋升的自变量意义，对纯粹的学院研究者而言可能会被认为分量过大。但实际上，对法官而言，昔日学生时代并无强烈的官职进取心，但处于机关氛围濡化日久，基础性导向即是以职级评价个人成功。一个双一流A类法学本科、法学硕士毕业，到法院工作，公认的业务骨干，但工作十年，仍只是普通审判员，而只是“业大”专业证书结业、网络教育函授本科毕业，曾做过自己书记员的人，业务一般，仅因有特殊渠道，就被提拔为领导自己的庭长甚至副院长，该审判员即会因严重不公而情感受挫。河南辉县法院民庭庭长刘建民中国政法大学法学硕士毕业，在法院工作14年，干部调整竞聘副院长失败，随即选择辞职做律师。2016年，原本本职工作即是与媒体打交道，深为媒体熟悉的最高法院新闻发言人孙军工，任新闻局副局长七年后，辞职去了阿里巴巴公司。这一行为本身，而不是对着麦克风的发言，成为作为前发言人燃爆舆论的最后一次发言。每个离职法官的内心体验都未必愿与他人道来，要获得大规模公开数据统计支持极为困难，但逻辑和公开的个例指向一致。五法院改革的重新定向由上可见，并不是决策层给予法院整体职级比例不足，更不是法官货币、非货币福利水平不高，而是以晋升为中心的法院内部治理需要重新设计。职级晋升，在政治内部治理中，原本是为了给公务员中的优秀者以回报，并通过提升优秀者传递出信号，激励其他人员检视自己的行为，矫正可能的行为偏差。如果那些不依赖贿买或特殊关系渠道，而寄希望于业务精良、工作勤勉的人员，因无法获得相应职级回报，而不断选择辞职，公务员群体即会逐层劣化。虽然单纯转做律师的法官比例极小，但由此折射出的是整个法院内部治理的积弊。那么，扩大法院职数，是否可能消解法官离职？这种策论也被证明只是一种无效应答式反应。因为职务和级别设立，都只能是少数人享有。在法官数量众多、案件数量众多的法院，以业务相同、相近为分类标准，设立多个次级管理单元（庭、处、室），由一人担当负责职务，目的在于效率。如每人都有独立意志，众声喧哗，效率尽失。基于“类案同判”朴素意识的当事人，也会因此怀疑公正。2017年，最高法院编制总数有1300人之多，入额法官高达367人，不计算审委会委员、巡回法庭主审法官，刑事岗位151人，民事岗位99人，行政赔偿岗位19人。2018年11月第二批又入额法官40人。如此多法官，如何统一审判尺度；如此多人员，如何对其行为进行管理，法院内部势必会发育出一套机制。任何体制下的负责机制，依然只能是一两人承担。另外，级别（虚职）设立，是为了奖掖先进，激励有为者，因此也只能是分配给少数人。如果无差别的由所有人齐平享有，南郭先生大行其道，则无以在内部实现有效秩序。因此，职务获得擢升者只能是少数，失意者常在。从近年经验看，亦支持了这一看法。在职级上，最高法院院长是副总理级，各副院长只是副部级。决策层通过增设常务副院长（正部级）这一做法，拉升了法院职级。地方党委对地方法院也相继比照增设了常务副职。如前述，政治部主任、执行局长进党组，允许增设2-3名专委作为院领导等做法，也拉高了法院领导职数。通过增设更多法院、巡回法庭、内设庭室，更极大增加了干部职级比例。但是，因为职级晋升机制出现局部偏差，导致提高职级比例和增加职数，出现反向激励：在一些时候不仅未平息不满，反而诱发内部矛盾和不满。研究二战期间士兵满意度的学者发现，美国空军比其他军警晋升要快，而且更可预期。但是，由于大多数空军人员都觉得自己比其他成员更为出色，所期望的要比实际获得的更多，反而有更强烈挫折感。研究者名之为相对剥夺（relative deprivation）感。对中国法官离职现象进行深描，可查知这一诠释，同样对本文主题具有解释力。如前述，四级法院内中央政法编制法官，解决审判员都不存在问题。作为普通审判员，最高院是副厅级，高院为副处级，中院为副科级。但是高院的副处级审判员不会与中院副科级审判员相比而沾沾自喜。辞职法官的相对剥夺感，是基于自我设定的同一个群体——本院具有可比性的同辈人而滋生。不仅导致未晋升者不满，这种内部晋升上的不公导致的反向激励，在获得晋升者中也被展示出来。因为原本因优秀而被晋升的干部，看到能力、美德远不及自己的人竟与自己平行，亦会滋生不满。如亚里士多德所言：“有些人看到和他们相等的他人占着便宜，心中就充满了不平情绪，企图同样达到平等的境界。另一些人的确有所优越，看到那些不能和自己相比拟的人们却所得相等，甚至反而更多，也就心中激起了不平情绪，企图达到优越（不平等）的境界。——这些情况也许都有道理，也许都不应该——较低的人们为了求得平等而成为革命家，同等的人们为了取得优越（不平等）也成为革命家。”此情形与金属铸币时代劣币驱逐良币一样：成色不足、重量不够的铸币进入流通，导致优良铸币的实际兑换价值被压低，最后只好退出市场。那么，通过提高法官货币收入，是否能消解法官离职？时下，法院改革一个中心议程被部分研究者设定为提高法官待遇。最新理由是既然“以审判为中心”，就应给出与法官权力对应的报酬。根据仍是相沿多年的高薪养廉说：通过高薪，让法官意识到贪腐导致机会成本、预期收益损失过大，从而不想贪腐。但是，高薪与“以审判为中心”之间并没有直接相关。十八届四中全会提出“以审判为中心”，目的是“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”只意味着：证据质证在法庭，事实查明在法庭，控辩意见发表在法庭，判决根据形成在法庭。没有更多含义。而且，这种以高薪谋取清廉的策论，遭遇两个方面的否证：其一，反向经验。意欲贪腐的个别法官对高薪丧失的顾虑，不抵一单大额受贿的激励。何况还有被查获的低几率，壮大了收益预期。其二，司改不内部转向，继续通过外部注入福利，提高法官的货币收入福利指数，无法降低被剥夺感和减少辞职。在货币收益和福利待遇上，与前述职级上的相对剥夺感一样，离职法官的心理体验，不是在拿自己的优越与公安检察院对比，而是与自我设定的参照系——与自己年龄、学历、资历相当的本院法官对比。因此，无差别地提升法官的整体福利指数，而非公正地解决法院内的二次分配问题，并不能消除其差异感。通过无限制抬升法官职级和货币福利及其他非货币收入，以挽留优秀法官的做法，之所以不被支持，更重要原因在于这种扬汤止沸的做法，遮蔽了合法性危机。传统上，司法制度研究者中的浪漫派总期待法官只服从自己的良心，而不服从任何派别、舆论、民意、其他法官的干预，也因此认为只要通过在高学历、法学科班出身、律师中选拔并给予高薪等手段守护好法官的良心，就会有一个公正的司法。冷静的现实观察者并不这么看待。对法官进行行为经济分析的研究即认为：“许多传统法律学者关于法官行为的理论并不符合实际，却有着十分强大的影响力，并且得到了法官群体的支持。在他们的理论中，对名利的追求以及意识形态在司法决策中并不产生影响。”按照还原论观念，司法组织设计是司法的中枢设计，其在整个司法结构中的位置是：实体法受制于程序法，程序法受制于司法体制，而司法组织设计又在司法体制内处于基础决定位置，是司法内部秩序构建的柱梁。因不满而辞职从事律师的法官，虽比例极小，但这种行为表达出的信号内容清晰：（1）不公正的晋升机制损伤了法院内部秩序。如果晋升与业绩、个人品行无关，只与贿金多少有关，那么，就可以不理会任何司法伦理和制度约束。（2）作为一种微观政治异化，不公正晋升征表的是政治治理结构性危机。对于政治治理者而言，职位晋升激励的正式制度，如何能够有效践行，是关系到政治合法性的基础问题。官员因自己的优秀获得了正当晋升，使得官员对所处其中的国家机构形成高度认同；官员获得了国家机构内职级晋升的回报，也带来收入和各种福利的改善，从而使个体的利益与国家政治紧密相关。法院内部不适当的晋升机制，会颠覆公众对司法公正和政治的信心。由此可见，在法院内部职务晋升中感到不满而离职，只是法院内部治理中大量反向激励、反效率做法这一最应予以改革的总病灶的病症之一，这一病灶真正破坏伤害的是公众的司法信任和政治正当。先前部分研究对于法院人财物受制于外部给予了过度的倾注，对于原本是法院内部治理中积存的痼疾，也习惯于归结为外部的人财物供给不足。对于更应给予优先性考量的法院职级晋升，却丢在观察的视域之外，如本尼迪克特·安德森所说：倒转望远镜看——物体虽近在咫尺但同时又远在天边。与部分研究者的认知偏差不同，中央有关部门则对此问题始终有清晰认识。2014年，中央第八巡视组巡视河南后向河南省委反馈巡视情况：“组织人事、法院系统等领域腐败案件增多。”“在干部选拔任用方面，买官卖官问题突出，跑官要官、拉票贿选问题一度也比较严重；干部带病提拔问题时有发生。”2017年2月中央第二巡视组在巡视最高法院后的反馈意见中也尖锐的提出：“选人用人不够规范，干部管理不够严格，一些领域存在廉洁风险。”为此，要求最高法院“树立正确用人导向，严格执行干部选拔任用条例。坚持党管干部原则和‘好干部’ 标准，严把选人用人关，严格干部选任程序，坚决防止带病提拔、违规使用干部，营造风清气正用人环境。”最高法院党组随后关于巡视整改情况进行通报，其中提出要“着力解决‘选人用人问题突出’问题”，“ 着力解决“廉洁风险不容忽视”问题”。本文由此认为，以法官晋升作为对象进行深入研究，是较大而化之的法院外部人财物约束边界更重要的问题域。在法院改革这一主题上，从关注外部到进行内部治理转向，中心问题是职级晋升。在制度上，如何对法院进行深层次改革，需要纵深推进。2018年5月中央政法委即提出要“统筹推进政法组织体系改革”，“统筹推进司法责任制和综合配套改革”，“形成全方位深层次的政法改革新格局”。政策研究者提出解决内部晋升的对策是对行政事务与审判事务进行二分。另外的建议是消解科层制。在手段上，研究者关注两个，其一，自然科技的深度运用，尤其是人工智能和各种网络、信息化手段在法院中的运用。技术约束条件给定的行为边界得到变化之后，法院内部人员构成会相应松动。其二，对司法化、可诉性等命题进行深度的调整。对这两种远端对策的实效，有待深度学术分析和经验中渐进的检验。来源：法治宣传网智库 编辑：陕西法制网 孙钰颖

人民日报人民周刊讯（统筹：秦前松）：2019年9月28日，正值金秋时节，桂子飘香，“法学期刊与新时代中国法学创新发展研讨会”在武汉大学法学院成功举办。本次研讨会系武汉大学恢复法科教育40周年纪念学术活动之一，由武汉大学法学院与《法学评论》编辑部共同主办。《环球法律评论》主编周汉华、《华东政法大学学报》主编马长山、《当代法学》主编李建华、《中国法律评论》主编袁芳、《法制日报》理论部主任蒋安杰、《法商研究》常务副主编温世扬、《比较法研究》副主编丁洁琳、《法学》副主编于改之、《法学家》副主编尤陈俊、《现代法学》副主编董彦斌、《法学论坛》副主编吴岩、《法学家》编辑高圣平、《中外法学》编辑杨明、《法律科学》编辑焦和平、《法制与社会发展》编辑郑怀宇等各大法学期刊报社的主编和编辑拨冗莅临珞珈山，同时参会的还有校内外师生代表四十余人。开幕式由《法学评论》秦前红主编主持。武大人文社会科学研究院夏义堃副院长和武大法学院冯果院长分别致辞。夏义堃副院长介绍了武汉大学文科期刊的办刊历史和现状，对如何办好专业期刊提出了建议和期冀。她认为，学术期刊承载着促进学术交流、提升学术传播以及进行学术品鉴的重要功能，高校期刊的办刊水平反映了高校的学术面貌和学术发展态势。冯果院长介绍了武大法学院的学科建设情况。他提到：今年正是武大法科重建40周年，我们院里也在总结历史，展望未来，40年风雨历程，我们一代代珞珈法律人不断进行耕耘，逐步形成了具有武大特色的学术风格和学术流派。武大法学院的成绩取得不容易，学术成果的传递、学术群体的形成、学术风格的养成都有赖于各大期刊的栽培与支持，借此机会向大家通报一下法学院目前的状况，更想表达的是对大家的敬意和谢意。《环球法律评论》主编周汉华、《华东政法大学学报》主编马长山、《当代法学》主编李建华、《中国法律评论》主编袁芳分别进行了主旨发言。周汉华主编首先回忆了自己在武大求学的美好经历，表达了对母校法科建设如此出色的骄傲自豪之感。随后他谈到，近几年C刊的发文量都在缩减，因为好文章少之又少，而《环球法律评论》的高标准高要求也从未放低，始终坚持学术的创新性，推崇文章理论观点要创新，方法要创新。同时他还表达了对年轻学者的关怀，要重视对年轻学者的培养和发掘，但不能拔苗助长，要尊重学术规律。马长山主编从三个方面展开阐述。1.期刊偏好与成果发表。期刊和作者要保持沟通对话。2.办刊的动力和压力。严格控制学术底线。3.办刊方向与学术研究。办刊既要坚持正确的政治立场和价值取向，又要保持学术研究的纯洁性和自主性。李建华主编对办好期刊需要把握的几对关系做了解读。在法学期刊与法学创新的关系上，二者相辅相成，法学创新的发展为法学期刊提供素材，法学期刊推动法学的创新发展。在法学期刊与期刊办刊单位的关系上，好的法学期刊离不开办刊单位的支持，办刊单位也通过期刊展示科研实力、学科特色，对此应公正评价。因此有关于自发率问题，只要控制在合适比例，应当予以理解。在法学期刊的办刊特色与交流合作问题上，既追求自己的办刊特色，也重视法学期刊间的交流互动。袁芳主编向大家分享了中法评办刊的一些心得体会。她指出，受益于法律出版社的品牌资源、资金支持和放权管理，中法评在办刊方面没有太多负担，能够专心做学术。在办刊理念上，一是把刊物当产品来做，注重内容的思想性、评论性和策略性，突出问题意识、担当意识、传播意识和政治意识；二是注重品牌的推广和维护，通过主办、协办、参加各种学术活动，通过利用好新媒体平台，提升刊物的影响力，并以最好的服务回馈作者的支持。此次研讨会上，与会期刊编辑与作者进行了精彩的学术对话。与谈编辑听取作者的论文汇报后，根据具体情况从选题、标题、研究方法、结构安排、文献引用、投稿策略等方面有针对性地提出各项建设性修改意见和建议，对于作者的一些质疑和求教，编辑们也耐心地予以解释和指导。现场时而剑拔弩张，时而欢声笑语，各方代表精彩的发言与踊跃的讨论掀起了一个又一个高潮。热烈的气氛、高昂的情绪，令这次编辑作者对话交流会几度延时。在法学院大楼走廊回响的讨论声中，法学期刊与新时代中国法学创新发展研讨会圆满落幕。编辑：法评媒

文章 | 王人博（中国政法大学教授、《政法论坛》主编）来源 | 麦读今天我来这里主要和大家聊一个话题，不是聊法学，而是聊法学期刊。刚才王教授也介绍了，我本人除了教书之外，还兼做法学刊物的编辑。我今天不是以一个教授的身份而是一个编辑的身份来谈谈中国法学期刊的问题。为什么选择这样一个话题呢？话题选择的动机和初衷非常简单。在座的各位，咱们学法学的，老师是研究法学的，我们做一个研究，研究成果就要发表。很多的论文因为投错了地方，你论文的风格和某些法学杂志的风格不相适应的时候，可能没有被采用。所以我想从这个角度，我把在座的各位都看成我们《政法论坛》这样一个法学学术期刊的潜在作者，从这个角度我想告诉大家，咱们的法学期刊登载的论文有什么样不同的风格和品位。大家如果要发表论文的时候，应该注意这些问题。我们的研究我们要发表，按照法学期刊的编辑角度，和大家提供一点参考的意见。是这样的一个动机和初衷，我想讲这样一个话题。今天的讲演分这么两个问题，一个是法学期刊的现状，一个是走向。特别是走向很重要。大家不管是硕士研究生还是博士研究生、法学老师，要专门地进行法学研究和发表论文，你要知道往哪走，我们有我们的行规和规矩，作为期刊有它的规矩。咱们中国在法律类期刊上应该在全世界来讲是个大国，有600多种。分三个类别，一个是法律文化生活类的，像法制新闻、法制文学，这类我归为法律生活类。大家都知道《民主与法制》这是另外一个期刊，在座年轻的后生和老师、同行一般不可能在这些杂志上发表论文。这是一个消费型的，消费法律文化的刊物，这类刊物在中国比重比较大，大概有400多种，这是非常大类别的期刊。第二类期刊是部门实务为主，大概有100种，《公安大学学报》《检察官学院学报》《中国监狱学刊》《中国版权》《中国公证》等，这些都是部门行业为主的期刊。在座的各位和这些期刊关系也不是很大，我们一般也不会给这类杂志发论文。第三类是以法学学术为主要的期刊，这和我们有关系，我着重讲这类期刊，这在我们国家大约有180多种。法学学术期刊以刊物的主办单位来分，大体上可以分三类：第一是以中国社科院和地方社科院、社联以及下属单位为主办单位的期刊。这是我们法学学术期刊的主流。主要有：中国法学会主办的《中国法学》、中国社科院法学所主办的《法学研究》和《环球法律评论》，地方社科院和地方研究机构主办的刊物，历史比较老的是上海社科院主办的《政治与法律》、北京法学会主办的《法学杂志》、山东法学会主办的《法学论坛》，我们的叫《政法论坛》。《法学论坛》是山东省法学会主办的。还有河北省法学会主办的《河北法学》。这类期刊是中国社科院和地方社科院和社联、独立研究机构主办的刊物。这类刊物里最有名的有两个，一个是《法学研究》，一个是《中国法学》。这是法学期刊的大户。我们的老师和同学能够在《法学研究》、《中国法学》发文章，肯定是一个非常光彩的事情而不是丢人的事情。这类期刊是比较重要的。第二类是政法专业院校所主办的期刊，这个就谈到我们了。比如说中国政法大学主办的《政法论坛》，西南政法大学的《现代法学》、西北政法大学的《法律科学》、中南财经政法大学的《法商研究》、华东政法大学主办的《法学》。第三类是高校法学院系所主办的学术期刊。这类期刊也比较多，上面那一类，社会科学院、地方社科院以及独立研究所主办的刊物大概有30多种，政法院校所主办的期刊，这里的类别大约有10来种。第三类高校法学院系的期刊，这些大家都知道的，我们学法学的人都知道的，武汉大学法学院主办的《法学评论》、北京大学的《中外法学》、清华大学的《清华法学》。《清华法学》是新增加的由高校法学院主办的刊物，到目前为止办得还不错。中国政法大学比较法研究所主办的《比较法研究》，中国人民大学法学院主办的《法学家》、吉林大学法学院的《法制与社会发展》、中国政法大学主办的《行政法研究》、苏州大学法学院的《东吴法律评论》、南京大学法学院的《南京大学法律评论》、北京大学法学院主办的《北大法律评论》、南京师范大学政法学院主办的《金陵法律评论》等等。这包括了以书代刊、季刊等，大约有20来种。这基本上是我们目前的现状，基本上分独立的研究机构的、政法院校的期刊、高等院校法学院主办的期刊。全部加起来是180种，大家要写论文发表论文只能在这180种里选，这就是我们的基本现状。配图来自《边走边唱》，王人博著，北京大学出版社现在法学期刊的格局是什么呢？很简单，最大的一个格局，中国法学学术期刊的重心肯定在北京。在这180种里，北京占的比重应该是一半，六七十种左右，中国法学期刊的重心仍然在北京。以北京为主的这样一个法学期刊的格局，在中国基本上就形成了。在这些刊物里，在北京为核心的法学期刊的格局里，从一个刊物办刊的特色，以及这个刊物采用论文的偏好来分，大家要注意这方面的问题。从大的方面来讲，现在法学学术期刊基本上有两种分类方法，一类是以研究中国问题为主的法学学术期刊。比如说《法学研究》，法学研究很少登单纯介绍国外的论文，它对这个不感兴趣。同样，我们的《政法论坛》一般也不发表单纯介绍国外某一个法律制度、某一个法律规则、某一个法学流派、某一个法学思想家的法学思想。这些我们肯定不登。这个格局基本形成了。这些是主要登研究中国问题为主的法学期刊。从这个类别来分，《中国法学》也属于研究中国问题的期刊。相反，有些刊物可能是以发表研究国外为比较主要的内容的刊物。像《中外法学》、中国政法大学的《比较法研究》、中国社科院法学所的《环球法律评论》，这就是登研究国外为主的法学期刊。也就是说，对国外的法律、法学的研究，在这些刊物上占比较大的篇幅。但是法学研究、政法论坛这样的刊物，我们基本上是不做这方面的设计的。但是不是说，我们不登任何涉及国外的文章？我告诉大家，《政法论坛》有这样一个风格，要读一本西方法律著作，这类文章我们登。因为我们为了鼓励读书。因为大家都知道，法学知识是传授过来的，我们是继受的，中国没有法学知识传统。整个的法学体系和知识是来自西方的，我们追根溯源，这方面一点不涉及肯定不行。你要搞国际经济法肯定是西方的法律知识体系，中国的国际经济法不可能是主流化的。法学的话语肯定是以西方为主流，这样的话刊物不涉及西方是没有情理的。我们为了鼓励博士生、硕士生、青年教师去读书，我们专门开了栏目《读书札记》，你可以发表读了某一本书，你读柏拉图和亚里士多德，你的札记可以发表，这是纯粹法学知识的话语而不是法律问题，而是学术问题。我们两个栏目是登有关西方的，一个是《读书札记》，还有一个就是书评。前不久，发表了北京大学一个教授的很长的书评，评卢梭的《社会契约论》。如果你写《试论卢梭的社会思想》，我绝对不登。他换了一个角度，每一个大学或者国家的学术期刊肯定有一个栏目书评。我们国家的学术期刊之所以办得不如人意，进不了一流期刊，就是我们的书评不够。因为中国的学者基本上不读书，怎么能写出好的书评呢？而要发表书评，那基本上不是书评，完全是广告。有什么创新，这哪是书评？！这是广告。广告我们也登，海淀工商管理局给我们批了广告的许可证，但是我们不可能给你稿费而是要收你钱的。我们封二封三专门给你登，一版一万元。我们不发这样的书评，要有真正的学术书评。要有两个标准，这本书要是经典，值得评。如果你写《评王人博的书》，对不起，你这是给我做广告呢，不能登。陈端洪教授评卢梭的书确实下了工夫，读出了感觉。在座各位年轻的后生和同行，我想《政法论坛》的大门向各位敞开，其他地方我不敢讲，书评和读书札记是永远向大家敞开的，我们缺少这方面的文章。我们很多人会写论文，但是很少写书评和札记，因为他们不懂书，博士不读书了，教授更不读书。你可以写很长的论文，比如《试论公司法的完善》。这样的论文一天可以写两篇，但是书评不容易。我们是外行，但也不是外到大家认为的那样。一本杂志是登中国的为主，我们也登国外的，在这两个栏目里。我想通过这样的努力，鼓励年轻的法学后生去读书、去思考，养成读书的习惯。你不读书怎么做学问？读书札记是你做论文的前期工作。你连一个札记都写不出来，怎么写论文呢？现在好了，我们从农业社会一步到了社会主义，我们没有写札记而直接写博士论文，那能成什么样的？很多刊物是不登载单纯研究国外的东西的，而有些刊物是专门做对国外研究的选题的。《政法论坛》还有一个例外，我告诉大家，你要登国外的，除了读书札记和书评之外，还有一个可以登的。比如说，研究美国的死刑问题，但是必须挂一点。《试论美国的死刑制度》我绝对不登，但是你说《美国死刑制度对中国的启示》，这就登了，这是中美比较。单纯介绍国外的制度有学术价值吗？既没有学术价值又没有实践意义。你以为中国的立法者都不懂国外？都懂啊。我给他们下了定义，法学的海归有两个价值，在国外读书的时候，以介绍中国法为饭碗。海归了学成回国了，以介绍外国法为职业。这样的文章一般我们不登的。这是以研究问题为根据的刊物。再一个，从法学学术期刊的品格和品位来分类，我认为可以分三类。一类特别注重意识形态，跟形势跟得特别紧的。比如说，登载最高人民法院院长讲话、中央政法委书记的讲话，比如《中国法学》。如果你要发表什么讲话，最好在《中国法学》登，我们不发这样的论文。还有一个是研究和中国社会官方最密切最热的问题，这类刊物有，他不注重学术性而注重前沿性。《中国法学》在这方面是老大，你写这方面的论文最好往《中国法学》投。还有一类刊物特别注重技术，我称之为“技术法学”，以《法学研究》为代表。《法学研究》在这方面做得非常不错，它不登宏大叙述的论文，它不太重视理论和思想，它注重技术。你把一个东西做得很精细，这符合《法学研究》的风格。大家不信打开法学研究看看。当然美国的学者、行业对《法学研究》提出了批评。来自于哈佛大学的，可能大家都不知道，我顺便说一句，哈佛大学教授过来讲座的时候，说哈佛大学法学院只收了中国三家期刊，一家是《法学研究》，一家是《中国法学》，另一家是《政法论坛》。而按照哈佛大学的教授评论，美国人更喜欢《政法论坛》这样的风格。《法学研究》很精细，但是眼界太窄，它不注重理论和思想，你不注重这样的刊物，上不了这个档次。做这样评价那些同行会有意见，但是我很注重这本杂志，因为它很精细，如同把一个女人做得很有品位。张爱玲笔下的女主人翁就是《法学研究》，小女人味很浓，或者说小资，但是缺少大视野。而《法学研究》是社科院法学所的，做得很精细，很用工，技术性很强，但是理论和思想性不强。第三类刊物偏重理论和思想，这不是《政法论坛》，我想做但不是很成功。相反是我们自己学生办的刊物，像《北大法律评论》做得非常不错。但是它进不了我们的评价系统，大家当教授、当博导、考核，先看发的哪个期刊。但《北大法律评论》，因为是学生刊物，如同哈佛大学法律评论，进不了我们的系统。我们的名家能够写出一流作品的法学家不给北大法律评论，可能给《中国社会科学》等刊物，这是他们遇到的很大的困难。作为办期刊的人，我一直呼吁要把《北大法律评论》纳入到我们的系统中去，那是学生办的刊物。这是在中国的第一次让学生来评价老师的东西。结果，很多老师的稿件被学生否定掉了。他们说，这写的是什么？！退稿！说实话，在座的各位，法学的地位不是以老师和学生来分类的。我说的直白点，我也带博士、硕士。我认为很多硕士、博士的水平是超过了博导的，但是因为我们的评价体系不一样，无法衡量真正的学术氛围。而《北大法律评论》偏重这方面。我们《政法论坛》也在努力。一个学术刊物一定要偏重理论和思想。如果你的论文写得比较玄，就往这些杂志上投，写得很扎实、很精细的，往《法学研究》投。配图来自《边走边唱》，王人博 著，北京大学出版社目前法学期刊存在的问题。说实话，中国有句老话说得很对，巧妇难做无米之炊。中国法学期刊都遇到了头号的问题，套用红色电影《南征北战》来讲，“不是兄弟无能，是共军太狡猾”。我们办刊物的都想发好文章，但是问题是哪有好文章可发？这是最大的问题。不要误认为我们这些编辑和主编都是吃干饭不识货的。有人说，我这么好的论文都给我退稿？！说实话，真正好论文不可能退稿的。这是中国法学期刊所面临的最尴尬的形势，也是中国法学研究最令人担忧的一个事情。中国法学研究表面化，大家表面化到什么程度，你们并不知道。我们一个编辑一个月要处理三百篇稿件，他们多痛苦，最痛苦的职业就是法学编辑，我称之为“垃圾处理”。这个话可能不恭敬，我用官方的话来讲，按照教育部社科司统计，高校和独立的研究机构每年发表的人文社科的论文有十万篇。按照这个说法，80%以上都是垃圾。所以中国是生产垃圾的大国，环境污染的大国。我在一个讲演中讲过，中国是资源非常贫乏的，这样的浪费，法学生产的浪费，不但造成了垃圾污染，更重要的是掏空了一个民族的精神。让你解读中国，就要有一个视角，不能仅拿着问题去写，必须要有一个视角。我举个例子，我要把中国定义为一个大国，必须要有一个视角。你说你从中国男足进去，你愣说中国是个体育大国。你说从中国乒乓球、跳水、体操来解读中国，说中国是个体育大国，没问题。因为你视角不一样。但是你从中国男足来看，中国是个体育大国，这不笑掉大牙。如果你从法学来定义中国是个法学大国，和男足一样，会被世人笑掉大牙的。各位，我真不夸张。我这样表达大家就听懂了，讲这些话中国人不太有脸面。中国13亿人的大国，五千年历史的文明，能够建成鸟巢、中央电视台，是一个大国，但是法学能够成为大国吗？中国是个法学大国？谁信啊？！在世界法学的主流话语里，你的话语权在哪里？大家都知道，法学的主流话语是英语世界和德语世界。现在世界的法学格局里，主流的法学格局是英语世界和德语世界。来自中国法学界的学者怎么能够和来自英语世界和德语世界法学家有一个平等的对话呢？很多中国的学者很牛的：哈佛大学请我去讲过学，耶鲁大学请我讲学。你问他，请你谈的题目是什么？这些中国的学者被西方主流话语请过去讲的都是中国问题，老外很好奇。你到美国哈佛大学聊聊人类的未来，人家说别别，走吧，研究人类的问题是我们的责任而不是你们的责任。在主流法学话语之下，什么是中国法学的真正地位？刚才这位同行说了，你们编辑有很大的权力，这个话没错。我们有毙你的权力，把你毙了可以，这本身就是一个法学刊物非常不正常的。中国有匿名评审的制度吗？怎么可能？谁不知道谁。匿名评审是美国的期刊发表的制度。美国的匿名评审有一个前提，是洲际的。同样一篇论文，匿名评审必须有三个专家来进行，一个是来自欧洲的，一个来自美洲的，一个来自亚洲的。三个来自不同洲际的同行专家认为这个很牛，那肯定牛。中国的匿名评审大家都知道什么叫匿名。你不知道吗？所以中国的很多刊物说，我们实行匿名评审，人们会笑掉大牙的。中国这个社会怎么能建立起一种真正的匿名评审制度。我们的博士论文是不是匿名评审？怎么可能真正用匿名？一看来自经贸大学的写的什么东西，那是王军的学生，我对王军有看法，把他毙掉。我们的学科评审也一样，都用无记名投票而且是保密制度的。我们没散会，那边就知道了，谁得了多少票。中国不是一个保密大国而是一个泄密大国。不可能有真正的匿名评审，是学术体系、评价体制决定的。只要没有真正的匿名评审，怎么能够真正的做到公正？这是一个问题。我们做刊物的人的责任来总结，没有问题。但是问题是，我们中国在这样一个法学知识生产的机制下，你即便做得像美国那样的匿名评审也没有用，因为你的论文不值得这样去做，明眼人一看就知道这个论文不能用。我们做的不是研究，这就是我们法学类期刊所遇到的同类问题。没有真正的好稿子，这是最恼火的。其他都是次要的，流于形式，面孔千篇一律，这都是表象。根子就是中国的法学者，特别是成了名的法学者，特别是当了教授的法学者，他不搞知识生产而是知识消费，怎么写论文？我认为，教授的论文可以不好好看，但是副教授的论文要好好看，因为他要评教授。这就是目前中国的法学期刊的现状。可能我说的有点极端和绝对。但是极端可能更能反映事物的本质，这也就是目前期刊的现状。讲到这里，我希望各位来自外经贸大学的同行和年轻的后生们，你们能够把最好的科研成果，不要交给《中国法学》，交给我们《政法论坛》。我最反感的，有些哥们，他认为我们挺傻的，他说把最好的文章交给你了。我说真够意思，给他发了。其实，同一期他还有一篇论文。结果，是把最好的给了《中国法学》，把次的给我们。我们也不是次品处理厂啊！我希望在座的各位支持《政法论坛》，把你们最好的给我们。这是对兄弟的抬举。但是说实话，现在确实法学期刊令人担忧，大家做论文的很少。他们说，我忙，太忙了；今天全国人大又叫我去参加什么论证会；昨天我刚给国务院法制局写了报告，哪有时间读书啊。我在我的小书里写的，这是一个瞎忙的时代，我们忙得没有时间去读书没有时间做学问了。我也是学法史出身的，中国的学问有一个规律，板凳十年冷。不坐冷板凳怎么写好论文。在座的法学后生，你在读书吗？你在应付各种考试，在找工作，很难静下心来思考。最令人反感的是，法大的博士硕士和我讲，我最近写了一篇论文，你给我指正一下，我花了很多心血，我认为有很多创新哦。这样的论文不能看，他说有创新就不能看了，因为肯定没有创新，有创新用你说吗？你认为我没有眼力，你的创新我发现不了？说大点你在欺骗我。在座的各位，我真是在约稿子，而我很少给教授约稿子。我给西南政法大学毕业的04级本科生约的稿子我发了，一个叫羽戈的。给法大的一个本科生约过稿子。羽戈是我在西南教过的一个本科生，现在文集都出版了。他是04年毕业的本科生，现在是无业游民。他写了几篇文章，我好多年没有看文章觉得拍案叫绝了。他是写柳如是的。他写了《柳如是暗地妖娆》，我看了题目就觉得很有才学。这样的文章写出来，我们的教授感到很汗颜，但是我很庆幸的是我教过他。在座的各位，特别是博士硕士，论文不一定谈得上。不一定在哪个栏目，真正的论文我们未必能做得出来，我相信你做不出来。现在写了读书札记和书评，既是练笔也是把自己的读书思考整理一下，挺好的。第二，中国法学期刊的走向。有这么三个问题，时间关系我点到为止。中国的法学期刊必须强调学术性，中国法学期刊离开了学术两个字就没有生命了，没有厚重感。学术和政治、学术和实践根本就不是一回事。学者是做学术的，什么叫学术？行话可以说是黑话，出了这个圈你听不懂。牙医的术语我们不知道，我们给一个医生说什么叫要约？他们也不懂。一个法学期刊必须强调学术性，要增加学术厚重感。这有两个方面的来源，要以西学为原则，不读西书肯定不可能把法学做得很学术。第二以中国古典为原点，邓正来教授一直提倡回到孔子，回到柏拉图。这样的提法可能值得商榷，但是动机我们认同。再有，中国的法学学术期刊一定要形成法学的谱系。我们法学人应该在哪一个谱系上找到我们的角色。我在很多地方做过讲演，就是中国法学的谱系的问题。法学如果没有流派哪称得上法学。法学期刊应该有这样的抱负和影响。比如说，举个例子，《中国法学》所属的流派就是意识形态派，以学习江泽民和胡锦涛同志讲话为主要研究对象的法学流派。以《法学研究》为代表的属于技术派。总之，法学一定要有自己的谱系和流派。还有，中国的法学期刊，包括做研究的人，应该处理好几个关系。这是我自己的一点感想，一个是理论与实践。这话说起来很老套，我们一直强调理论要联系实际，理论如果过于联系实际可能缺乏了学术性，如果理论过于漠视实践，那可能就是玄学。你和实践之间太紧也不行，你仅仅梳理这个事件也不行。我一直提倡说，中国的法学家应该关心政治、关心现实，但是又必须和政治和现实保持一个适当的距离。中国的很多法学者非常热衷关注现实，但是距离感不够，太近了。但是学术又不能不关心现实和实际，我说最好的方式就是要关注现实，但是要保留一个适当的距离，要有距离感，这是一个学人应该做的。法学期刊也要这样做，这就是为什么我们的《政法论坛》不能登社论某一个领导人讲话。甚至我告诉大家，今年五四青年节的时候，温总理视察过中国政法大学，他留下了很多的照片。对于《政法论坛》的封二封三刊要不要登温总理视察政法大学的问题，我说不行，这不是学术活动。如果你说温总理视察了政法大学的某个国际研讨会，那肯定要登的。我们很关注温家宝视察政法大学，但要有距离。我们不是不登温总理的讲话，但是我们级别还不够呢！我们可以转载，但我想也别转了。也要处理好意识形态和学术，在国外这不是个大事，而在中国，引用舒国滢教授的话来讲，不要过分强调法律是一门科学，如果过分强调法学是一门科学的时候，可能不太利于法学的发展。还有一个问题，咱们法学家中有的人，对某些敏感的问题，特别喜欢直白的表达，这是我最不喜欢的。套用解释学的话来讲，不在乎你说什么，只在乎你怎么说。说什么不重要，重要是你怎么说。你说“中国要实现多党制”“要搞三权分立”。这样讲是不行的。我们对三权分立也可以谈，关键在怎么说。一句话，中国的法学不可能脱离意识形态，处理好两者的关系很重要。最后结语一句话，希望对外经贸大学法学院能够支持我们《政法论坛》，讲得不好。谢谢各位！

人物介绍：郭继，男，1967年12月出生，安徽六安人，中南财经政法大学民商法学博士，淮阴师范学院土地与物权制度研究所所长，淮安市护航防控企业法律风险研究与服务中心主任，中南财经政法大学中国农村土地法律制度研究中心兼职研究人员，《南京农业大学学报（哲社版）》（CSSCI来源期刊）外审专家，江苏省商法学会常务理事，江苏省农村法治学会常务理事。曾主持国家社科基金一般项目，并以“良好”等次结题。主持江西省教育科学规划项目一项，参与国家社科基金重大招标项目及教育部哲学社会科学重大攻关项目各一项。在公开期刊上发表论文30余篇，在《法商研究》、《法学论坛》等CSSCI来源期刊上发表论文11篇（均为独著或第一作者），被人大复印资料全文转载2篇，出版学术专著2部。2011年5月荣获“全国大学生课外学术科技作品竞赛江西赛区优秀指导教师”，并于2011年8月荣获“江西省高校中青年骨干教师”称号。目前担任上市公司淮安市淮阴大北农饲料有限公司，淮安大唐国际留易有限公司，以及多家公司的法律顾问。《新华访谈网》全媒体记者 李将 张瑞出生书香门第，中学成绩优异郭继自幼家庭书香氛围浓厚，他的父亲虽是行伍出身，却常与文人为友，家里各种书籍琳琅满目。郭继从小就是在书香的家庭环境中成长，正是此等家庭环境，使其身上既有文人的几分“书呆子”气，又有军人的几分“血性”。1977年，郭继就读于原孙岗中学，即现在孙岗高级职业中学。在这所有着浓厚文化底蕴的中学，郭继不仅收获了学识的成长，也度过了愉快的少年生活。1980年至1983年，郭继就读于原六安师范学校，现皖西学院。这所安徽省重点中等师范学校，学习环境宽松，人文气氛浓郁，老师学识渊博。郭继在此获得了比较全面的学科知识，为日后形成独特的跨学科的法学研究方法奠定了扎实的基础。多年教师生涯，毅然决定考研1984年至2001年，郭继回到自己母校孙岗高级职业中学，成为了一名光荣的人民教师。在这里，郭继从一名青涩的教师成为了学校教导主任，将一所中考落后单位带入了中考先进单位。然而人生无常，郭继本已准备“安心”于家乡的桑梓教育，是孙岗镇原党委副书记高先春的一次“七分醉、三分醒”的酒后批评与指责，使他决心走上学术的“不归路”。之后他走上艰辛的考研之路，经过自己不懈的努力，他终于考上了硕士研究生。考研的经历对他而言，不仅使他收获了知识，更磨练了他愈挫愈勇的品质。考完硕士又考博，勤学苦练终成功2001年至2004年，郭继考入安徽大学法学院攻读法律硕士学位。在这所省属211高校里，郭继下了十二分的功夫，过着苦行僧般的生活，整天泡在图书馆里博览群书，为他的法学学术生涯打下了坚实的基础。2006年至2010年，郭继考入中南财经政法大学法学院攻读法学博士学位。在这所尤以民商法见长的法学强校里，郭继师从于我国著名民法学家，中国民法学会副会长，中南财经政法大学原副校长陈小君教授。在中南财经政法大学学习期间，郭继不仅博览群书，还参加了2007年十省及2010年十二省的实地调研，使他在学术思想的碰撞及民间智慧的启迪中迸发出学术灵感。在此期间，郭继在《法商研究》等高级别学术刊物上发表《土地承包经营权抵押制度的实践困境及现实出路》等高质量学术论文二十余篇，其学术论文《家庭土地承包经营权设立模式的立法选择》被人大复印资料全文转载，并获批国家社科基金一般项目“法律社会学视野下的小产权房问题研究”。教书育人桃满园，经世致用匡正义2011年，郭继调入淮阴师范学院学院工作。在此期间，郭继不仅在CSSCI来源期刊上发表论文七篇，出版学术专著两部，顺利以“良好”等级按时结题国家社科基金项目，而且积极从事法学实务工作。郭继善于将民商法理论运用于案件分析中，能够准确梳理民事法律关系，成功地代理了诸如江苏XX房地产开发有限公司诉某县国土资源局、江苏XX置业有限公司诉李某、嵇某房屋委托代理销售合同纠纷案件等一批重大疑难复杂案件，还曾为淮安市国资委、淮安市供销总社、淮安市运输公司等单位的一批疑难复杂案件把诊问脉，受到了当事人一致好评。具体举几个典型案例：1、.XX房地产公司诉xx国土局建设用地使用权出让合同纠纷一案，在房地产公司与XX国土局达成结算协议的情况下，郭继运用了民法中的公平原则，合同成立，抵销权，先履行抗辩权，变更权的原理，相当一部分观点为法院所采纳，赢得了该次诉讼。2、XX镇政府与XX县农委因培训农民子员发生交通事故赔偿责任纠纷一案，XX镇政府在一审败诉承担全部赔偿责任的情况下，更换律师，让我代理二审诉讼，郭继在诉讼中，在培训主体以及运输合同主体的情况下指出原审法院的认定事实及通用法律错误，致使二审法院改判。在别人眼里，郭继早已著作等身，硕果累累。但郭继却认为自己仍只是一颗微不足道的追求法学真谛的“铺路石”。