夫妻合开公司的法律问题研究——基于各地的裁判观点作者:王晓华 北京浩天安理律师事务所合伙人来源:橄榄法律评论在我国,夫妻店是最常见也最特殊的一种家族企业。俗话说:“夫妻同心其利断金”,很多民营企业创立之初都是与“枕边人”共同奋斗,而使得公司发展、壮大起来的。在司法实践中我们一般将这样的夫妻店称为“夫妻公司”,即夫妻二人作为股东的有限责任公司。目前中国的公司法并未就夫妻设立公司设定特殊规则。1998年国家工商行政管理局发布的《公司登记管理若干问题的规定》第23条规定:“家庭成员共同出资设立有限责任公司,必须以各自拥有的财产作为注册资本,并各自承担相应的责任,登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。”此规定是夫妻同为发起人设立公司时的历史性规定,现在已被废止。本文将在夫妻公司的范畴下,就以下问题梳理并讨论:1.夫妻公司的性质?一人公司?——司法裁判中的争论2.以未实际分割的夫妻共同财产出资,是否会损害公司财产的独立性?3.夫妻一方向第三人转让股权,夫妻另一方是否享有优先购买权?壹丨夫妻公司的性质目前在司法裁判中,针对夫妻公司是否属于一人公司,以及夫妻公司是否应参照适用一人公司的规定都存在比较大的争议,目前均无定论,两派观点在全国法院系统皆有不少的拥趸者,兹列全国各地的案例观点如下:(一)将夫妻公司视为一人公司的案例① 蔡月红与李炳、麦赞新股权转让合同纠纷案【(2008)民申字第677号】此案是最高院民一庭法官潘杰审理的,在该案中,法院认为,夫妻二人未作出分割夫妻共同财产的约定,二人以共同财产投资设立有限责任公司并将股权分别登记在各自名下,仅是为了满足有限责任公司的设立要求,不构成对夫妻共同财产的分割约定,登记在各自名下的股权由夫妻二人共同共有。夫妻共同财产制决定了夫妻公司实质为一人公司。② 青岛新朗诺鞋材有限公司与青岛海纳鞋业有限公司、成永周等买卖合同纠纷案【(2015)即商初字第471号】③ 陇南红州水电有限公司与赵玉树股东出资纠纷案【(2016)甘12民终10号】④ 佛山市顺德区赛奇贸易有限公司与刘琼房屋租赁合同纠纷案【(2017)粤06民终6670号】裁判观点:关于刘琼、张锦宏应否就案涉责任承担清偿问题。案涉商铺租赁期间,赛奇公司股东实际上变成刘琼夫妇以家庭财产出资设立的仅有二人为股东的夫妻公司,刘琼、张锦宏缺乏有效的证据证明赛奇公司财产独立于刘琼、张锦宏两人家庭财产,如原审法院论析,该公司财产实际属于一个所有权主体,刘琼、张锦宏是这个所有权的集合整体,与一个自然人投资设立的公司一样,应视为一人公司。另依据《婚姻法》规定,赛奇公司财产属于刘琼夫妻所有,股东刘琼、张锦宏在赛奇公司的财产实际上是夫妻共同财产。刘琼、张锦宏经营赛奇公司对外产生案涉债务,理应对此承担清偿责任,原审法院判令刘琼、张锦宏对赛奇公司结欠的租金本息承担连带还款责任合理有据,刘琼、张锦宏上诉主张无需对案涉债务承担连带责任理据不足,本院不予支持。 律师评说:案例②和案例③的思路基本上是参照了案例①最高院的观点,裁判理由均为:夫妻共同财产制度决定了夫妻公司实质为一人公司,而案例④的裁判理由没有充分展开,说理不足。这四个案例将夫妻公司认定为一人公司,进而很容易追究夫妻对公司债务的连带清偿责任,以达到保护债权人的目的。只要法院一旦认定夫妻公司为一人公司,那么夫妻二人一般很难证明公司财产独立于其夫妻的家庭共同财产,因为实践中公司通过夫妻股东的个人账户收取公司的各类经营款项以及公司与夫妻股东之间资金来往频繁这样的情况实在太过频繁,而夫妻股东对这样的财产混同行为几乎很难辩解。既然夫妻不能证明公司财产的独立性,那么法院就可以通过否认其公司的人格,进而判令夫妻股东对债权人承担连带清偿责任。值得注意的是,我们了解到在刑事案件中,在夫妻公司涉及诸如非法经营罪、逃税罪等刑事犯罪的,如果公司在治理上存在公司财产与家庭财产混同等情形,一般不视为单位犯罪,应为个人犯罪。(二)否认夫妻公司是一人公司的案例① 张俊、程利买卖合同纠纷案【(2017)鲁02民终3416号】一审裁判观点:程利、张俊系夫妻关系,在夫妻关系存续期间未作出分割夫妻共同财产的约定,二人以共同财产投资设立有限公司并将股权分别登记在各自名下,仅是为了满足有限责任公司的设立要求,不构成对夫妻共同财产的分割约定,登记在各自名下的股权由夫妻二人共同共有。夫妻共同财产制决定了夫妻公司实质为一人公司,股东与公司之间界限模糊,债务主体是公司还是股东无法区分。二审裁判观点:虽然兆全公司在程利、张俊夫妻关系存续期间设立,但《中华人民共和国公司法》规定,一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司,但兆全公司有两个自然人股东,故该公司不应被认定为一人公司。② 上诉人许昌许雪面粉有限公司、郑州鸿泰科技有限公司、王洪福与被上诉人王毅企业租赁经营合同纠纷案【(2015)许民终第57号】裁判观点:关于上诉人王洪福是否应当承担责任问题。涉及夫妻公司人格的法律认定。《中华人民共和国公司法》对一人有限公司有明确规定,原审将股东为夫妻二人的公司视为一人公司的司法认定是不符合公司法关于一人有限公司的法律规定的。原审法院以上诉人鸿泰公司系上诉人王洪福夫妻两人股东组成的公司为由,将上诉人鸿泰公司视为一人有限公司,违反法律规定,本院予以纠正。③ 南通恒韬金属材料有限公司与江苏一言商品钢筋有限公司、唐爱华等买卖合同纠纷案【(2017)苏0612民初4713号】裁判观点:夫妻财产的共有不能完全等同认为夫妻公司原本两个自然人股东即为一个股东主体。“夫妻共同财产制”为民法中的共同共有关系,但共同共有并不意味着其法律主体单一。所谓“共同”,即表明其主体为两人以上。《公司法》规定的一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司,故不能将被告唐爱华、翟辉香夫妻二人为股东的一言公司视之为一个自然人独资的有限责任公司。律师评说:案例①和案例②的审理结果类似,一审法院先是认定夫妻公司为一人公司,然后二审法院将一审法院的裁判观点予以纠正;案例③则是从民法的共同共有关系出发,对夫妻财产共有做了相应的法律解释,也有一定的道理。这三个案例的终审法院态度很谨慎,从对一人公司的法律解释来严格认定夫妻公司的性质,值得肯定。贰丨以未实际分割的夫妻共同财产出资,是否会损害公司财产的独立性?夫妻股东以未实际分割的共同财产出资,是否损害公司财产的独立性?这个问题在实践中依旧存在着争议。一种观点认为,如果夫妻双方未对财产进行分割,那么所设立的公司的财产就等同于夫妻共同财产,使公司财产丧失了公司法所要求的独立性,这时公司实质上已经不具备法人人格,其债权债务的承担应比照合伙企业处理;另一种观点认为,按照我国现行立法关于公司财产独立性的要求,以夫妻双方对公司财产的共有并不必然损害公司法人财产的独立性。后者已被有的法院才采纳,如在孟祥雨与安阳市顺福汽车服务有限公司买卖合同纠纷案【(2014)龙民二小字第4号】中,法院认为,《公司法》所要求的公司财产独立性主要体现在两个方面:第一,公司拥有独立的法人财产权,第二,股东出资财产必须转让给公司。因此,公司法构建的是股东个人财产与公司财产相分离的原则,而不是股东与股东之间的财产相分离的原则,能否确保公司财产独立性,关键在于股东用作出资的财产权属能否转移给公司以及是否已经转移给公司。公司成立以后,夫妻共有的财产已经过一系列合法程序转化为夫妻公司的法人财产,因此,按照我国现行立法关于公司财产独立性的要求,以夫妻双方对公司财产的共有并不必然损害公司法人财产的独立性。我国《公司法》第二十三条规定:“设立有限责任公司,应当具备下列条件:(一)股东符合法定人数;(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;……”第二十四条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”《公司法》并未否定夫妻两人可以组建有限责任公司,也未限制夫妻组建公司时必须提交财产分割清单,只要夫妻公司履行了出资义务,并相应进行了财产的变更程序,夫妻的财产即成为公司的法人财产,其法人财产权的独立性便受法律保护。综上,原告仅以夫妻双方未提交财产分割证明,认定公司人格与股东人格混同,证据不足,原告要求尹永文、李俊霞承担连带责任的理由不能成立。上述两种观点均有其合理之处,但我们认为,如要理解这个问题,需要回到对“公司财产独立性”的讨论。公司财产的独立性,是相对于设立公司的股东个人财产而言,公司财产是独立存在的。公司财产由公司享有完整的支配权,一旦投资人将某项财产投入到公司,投资人则丧失对该项财产的直接支配权,其对该项财产所拥有的物上的权利则转变为一种观念上的权利——股权。股权是针对公司财产整体而言的一种观念性权利,它并不针对公司中的某项具体财产,是一种更为抽象的“比例性权利”,即股权仅仅意味着在公司的整体财产和权益中持股人所占有的份额。对于夫妻股东出资而言,公司法所关注的重点是:夫妻股东用于出资的财产是否已经将其财产权转移到公司。最重要的是股东个人财产与公司财产相分离,夫妻股东之间的财产是否分离公司法并不强制要求。所以夫妻以共同财产出资并成为股东共有公司股权,这样的行为并不妨碍公司财产的独立性。因此这个问题的结论是:以未实际分割的夫妻共同财产出资并不必然损害公司财产的独立性,问题关键取决于用作出资的该项财产是否征得夫妻双方同意,是否已经办理财产转移手续。叁丨夫妻一方向第三人转让股权,夫妻另一方是否享有优先购买权?最高院结论:夫妻一方向第三人转让股权,夫妻另一方不享有优先购买权。在夫妻公司中,夫妻一方向第三人转让其股权的情形很罕见,一般只在夫妻关系破裂或离婚的情形下会出现夫妻另一方要求对转让的股权行使优先购买权的问题。不过这样的问题在实务中的案例也不多见,目前仅查到最高院在蔡月红与李炳、麦赞新股权转让合同纠纷案【(2008)民申字第677号】对该问题进行了详尽的讨论。该案在东莞中院一审,广东高院二审,在最高院终审结案,最高院对于这个问题的结论是:夫妻一方向第三人转让股权,夫妻另一方不享有优先购买权。在最高院的判决书中,法官详尽论述了裁判理由:公司法第七十一条第二款规定“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”上述有关股东优先购买权的规定不适用于夫妻公司。第一,夫妻公司的股东之间具有特殊关系,夫妻股东对登记在各自名下的股权享有共同共有权。夫妻一方转让自己名下的股权是对共有物的处分,而非自有财产的处分,应适用有关共同共有的规定,不适用公司法第七十一条的规定。第二,我国法律关于共有人优先购买权的规定,主要适用于按份共有。民法通则第七十八条第三款以及物权法第一百零一条均只规定了按份共有人享有优先购买权。法律没有规定共同共有存续期间的优先购买权,是因为共同共有关系存续期间,共同共有人不享有财产分割请求权,不能在共有财产中确定自己的份额,不能转让自己的权利,因此不存在优先购买权。但是,在共同共有关系终止时,共同共有财产分割后,一个或数个共有人出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用,其他共有人有优先购买权。结语我国公司法在允许设立一人公司之前,司法裁判都尽量避免单一主体设立公司,典型案例如广汉市万达城市信用社与广汉市拓新有限公司、陈道循、刘晓勤抵押借款合同纠纷案【1999广汉经初字第716号】。而在公司法2006年修订后,允许设立一人公司,原来理论界和司法实务界争论夫妻公司法人格的法律基础不再存在,各级法院在实务中对此主张已经基本一致,即认可夫妻公司的法人人格地位。但是在夫妻公司涉及到债权人的这类纠纷中,法院会倾向于揭开夫妻公司的面纱,追究夫妻股东对债权人的连带清偿责任,一是因为夫妻的身份关系使债权人认为,任何一方的意思表示,均得到了对方的同意,是公司的意思表示;二是夫妻公司容易使股东滥用股权,转移公司财产。但是揭开夫妻公司的面纱应当采取谨慎的司法态度,即便夫妻公司容易出现个别股东操纵公司、损害公司法人人格独立性的现象,但并不意味着夫妻公司必然导致这种现象。此外,更不能因为债权人的损失无法从公司财产中得到清偿就否定夫妻公司的法人人格,夫妻股东滥用股东权利损害债权人的利益才是揭开夫妻公司面纱的关键,也是夫妻股东对公司债务承担连带清偿责任的原因。
中国证券报记者9日从上海金融法院获悉,1月8日下午,上海金融法院党组书记、院长赵红带队赴上海证券交易所调研,围绕上交所设立科创板并试点注册制的金融司法需求,进行了深入交流。上海证券交易所党委书记、理事长黄红元,首席律师卢文道分别介绍了上海证券交易所基本情况和在设立科创板试点注册制过程中可能遇到的法律问题,并对上海金融法院的司法保障提出意见建议。赵红介绍了上海金融法院的基本情况,表示将加强对科创板和注册制的相关法律政策问题研究,全面对接,全力推进,充分发挥专门法院的金融审判职能作用,切实回应设立科创板试点注册制过程中的司法需求,为全面落实中央对上海提出的新的重大任务,服务保障上海国际金融中心和科创中心建设,营造优质的法治环境。双方还就案件管辖、上交所监管规则效力和监管行为的性质等问题进行了深入沟通,并表示将共同健全良性沟通协调机制,加强人员交流,形成合力,全力推动科创板改革和注册制试点工作顺利开展。来源:中国证券报
网络司法拍卖法律问题研究 王俊伟 上海欧泽律师事务所 摘要本文将以具有代表性的淘宝网和上海地区的公拍网为例,结合其他地区网络司法拍卖的实务经验,简要分析司法拍卖互联网化的必然性、发展历程、两种主要模式的利弊分析、网络法院拍卖活动接地气的规定以及对网络司法拍卖未来的运营和探索做出理性判断,并根据自己的实务经验提供些合理化建议。执行难是一项长期困扰我国法院执行工作的难题,尤其对于那些有能力履行而不履行生效法律文书裁判内容的被执行人,不仅会影响到整个社会诚信体系的建立,更会对司法公正带来极大的负面影响,人民群众对此也反应强烈。网络司法拍卖作为司法改革当中的一个新生事物,目前还处于探索尝试阶段,尚未形成成熟的运行模式,还需要在实践中不断的试错和完善。我们已经看到,在资产权益实现过程中,网络司法拍卖具备得天独厚的互联网优势,可以极大的缩短执行程序时间,减少各方主体在人力、物力、财力和时间上的投入和支出,提高资产处置的效率,2016年最高人民法院做出的“用2-3年时间基本上解决执行难这一诉讼症结”的承诺,也将会逐步实现。关键词:网络司法拍卖;淘宝网;公拍网;执行难;司法改革第一章 我国司法拍卖互联网化的过程一、发展历程互联网作为基础设施对传统行业进行的改造,已经成为不可阻挡的趋势,正在对各个国家的社会经济发展产生着颠覆性的影响。 尤其这几年,互联网思维深入人心,传统行业战战兢兢,时刻担心被互联网彻底颠覆,日子过得步履维艰。传统的司法拍卖因不断暴露出先天的不足,并且契合了互联网化的自然优势,当然也未能幸免。 从浙江省高级人民法院公开发布的文件可以看到,2017年1月份到2月份,浙江法院通过淘宝网司法拍卖平台共完成司法拍卖2813件。全省通过网络进行拍卖的比例为99.96%,成交率为96.72%,拍卖资产的平均溢价率为47.81%,比传统的司法拍卖分别上升20个百分点和25个百分点,总的成交额度为100.5415亿元(网上司法拍卖截止目前总成交额为1301.8963亿元),为当事人节省佣金1.7752亿元(网上司法拍卖至今省下佣金27.8785亿元)。在浙江法院首次试水取得效果后,江苏省高院紧随其后,出台规定,从2014年1月1日起,江苏所有司法拍卖财产必须通过网络进行。截至2017年6月23日,全国共有3002家法院入驻淘宝平台,开创了淘宝提供竞价平台,全国各地法院入驻组织拍卖的运行方式。上海地区各级法院对司法拍卖的进行尝试和实践,2004年3月开始,就取得了司法拍卖改革决定性的第一步,当时由上海市高级人民法院对上海全市法院司法拍卖进行统一管理,集中委托,执行权与委托权实现“两权分离”。真正开始互联网化是在2009年,在上海法院、政府等主管部门的指导下,拍卖协会带头组织开发打通线上线下同步拍卖的专门平台——“公拍网”,实现了线上线下的同步拍卖。2011年11月18日,专门成立了上海市公共资源拍卖中心,将除了司法拍卖以外的公物、罚没物资等资产的处置都纳入到处理的范围。2015年起,随着互联网化力度的加大,又新推出了72小时预先竞价的前置模式,并且成功对接各大商业银行,实现了对竞价资金的安全监管。从2010年8月3日第一场网络拍卖成功举行到现在,6年以来,上海法院共有大约11000件拍品全部通过网络进行,成交额达500亿元,6年以来司法拍卖没有出现一单违规事项,各个数据远远超出全国其他城市。 公拍网对于上海地区法院拍卖工作起到了至关重要的作用,同时也给全国其他地区的司法拍卖提供了宝贵的借鉴意义, 但由于受运行区域、平台规模、互联网技术等因素的影响,公拍网在以后布局全国业务的进程中, 必然会受到淘宝、京东等成熟平台的分流和蚕食,多平台分流竞争的格局也即将展开。二、淘宝网与公拍网两种模式的对比与分析(一)互联网化的程度不同淘宝网:淘宝网身为中国甚至全球最大的三家互联网公司( BAT)之一——阿里巴巴旗下的一部分业务, 除了拥有领先世界的互联网技术,还是全球最大的零售交易平台,具有得天独厚的天然优势。 淘宝网本有具有的不受地域限制、方便简单、信息传播范围广泛的特点为公众参与司法拍卖提供了一个广阔的平台。 人民群众很容易通过电脑、手机等互联网工具,第一时间获得相关拍卖信息,有意向的人们可以通过支付宝实名认证和交纳保证金后, 只需根据司法拍卖规则,按时在淘宝司法拍卖平台参加竞价即可,将不再受千里迢迢赶赴拍卖场地之苦。 同时,通过大面积、全方位的展示推广,吸引感兴趣的客户关注,充分发挥了竞争的作用,使标的物的价格进行了最大化的竞争,提升了拍品的成交率和溢价率,最大程度的保护了各方主体的利益。公拍网:作为由行业协会运营的地区网站,是拍卖公司根据实务操作经验,依托互联网技术设计、开发,有针对性的用于上海地区公共资源拍卖的专业性拍卖网站,采用的是网络与现场同步拍卖的方式,有自己的专业属性和区域性限制。在处置上海地区的拍卖资产中发挥了自己的作用。但这些仅仅是凭借独一无二的资源优势而获得接近垄断的地位,这一先天不足的劣势,在未来的发展将会受到淘宝网的直接挑战。(二)覆盖区域的不同淘宝网:淘宝司法拍卖平台,有着天然的网络技术和客户资源优势,上线伊始,就布局全国,面向服务商和C端消费者。拍品关注人数成千上万,为选取意向客户奠定了雄厚的流量基础。随着不断的探索,淘宝网也逐渐发现,在司法拍卖过程中仅仅提供一个竞价平台,是无法满足如此专业、复杂的资产处置,于是引入专业的服务商和处置机构成为淘宝网的又一次尝试。资产交易服务平台,系阿里巴巴为广大从事资产处置和司法拍卖辅助工作的社会机构或组织打造的发布展示服务信息、达成服务交易的平台,法院、资产处置机构以及有意愿参与资产交易的用户均可通过平台与入驻的服务机构建立服务关系,获取相关服务。提供辅助工作的社会机构或组织,包括律师事务所、评估机构、拍卖机构、其他资产交易服务公司等具备服务资质和服务能力的机构。提供全程服务、拍卖咨询、尽职调查、税费测算、评估鉴定、实地看样、过户办证、交易保障、金融贷款几大服务,服务内容涵盖了司法拍卖各个环节。公拍网: 采用上海高级人民法院立案庭负责统一摇号,通过电脑配对的方式确定评估机构、拍卖机构的做法。评估机构、拍卖公司经过法院的筛选审核, 由符合基本报名条件和入围竞选条件的评估公司、拍卖公司负责人向全体评委介绍公司的综合能力、经营业绩, 经上海市高级人民法院特约监督员、人民陪审员、律师、上海市各级法院的执行人员、立案部门法官组成的评委当场表决,选出与司法拍卖工作匹配的评估机构和拍卖公司,进行以后日常的司法拍卖对接工作。 每年上海市高级人民法院会举行司法委托机构年度考核工作,通过对委托机构的工作情况进行调查、监督, 现场了解各机构的工作状况,并听取各级法院对委托机构的工作质量和工作效率的意见, 然后对上一年度入选委托机构的业务完成情况进行考核和投票,淘汰那些占用法拍名额但考核业绩很差的机构。 同时,从候补的机构中按序递补,使得司法委托工作高效、有序运转。[1] 因受地域及政策因素的限制,一直以来只服务于上海地区,近两年受淘宝平台及司法拍卖政策的影响,已经开始向全国其他区域延伸。(三)委托拍卖的方式不同淘宝网: 采用法院自行拍卖的方式,即由全国各地区人民法院作为拍卖主体,根据平台规则,自行入驻,网上开设店铺公开处置要拍卖的资产。 打破了传统现场拍卖的时间、空间限制,为拍品的处置提供了更广阔的空间,使全国各地的竞买人无需亲临现场, 便可以参加竞买,可以有效的防范各个竞买人之间可能出现的串标等弊病。法院借助淘宝平台的技术手段,完成网上展示、推广、报名、出价、付款等工作。法院自行完成标的带看、实勘、制做拍卖资料、接受咨询等线下服务工作。 同时,充分发挥淘宝网互联网资源优势,引入符合条件的服务商的入驻,辅助法院完成线下资产的处置工作。 这样,弥补了欠缺的线下处置能力。公拍网:由委托第三方机构拍卖公司进行拍卖,向委托机构进行拍卖与法院自行拍卖两者结合的方式过渡。2017年1月1日起实行的《网络司法拍卖规定》,第一次通过书面方式确认了网拍的合法性质,对网络平台是否需要具备拍卖资质的质疑声也戛然而止,5大网络服务商平台的成功入围,使得公拍网逐渐向淘宝网的法院自行拍卖方式靠拢,于是具有了目前的委托机构拍卖与法院自行拍卖两者的结合。 同时,公拍网延续原有的被同行业看好的网络与现场同步拍卖方式,网上竞拍者可以通过网络直播关注现场竞拍的实况, 现场参拍者通过现场屏幕也会及时了解到网络出价的情况,使二者形成有效的互动, 这一点淘宝网短时间是无法实现的。公拍网在近段时间又进行了升级,将网络与现场同步拍卖分成两个阶段,增加了在线拍的前置程序,在正式竞价之前有72个小时的时间,竞买人就可以出价竞买。法院委托有司法拍卖资格的拍卖公司,由拍卖公司完成线下服务工作,最终根据标的物成交结果,由买受人向拍卖公司支付拍卖佣金。 2017年以来,公拍网逐步采取这两种方式,第一,延续原有的法院委托有法拍资质的拍卖公司拍卖;第二,法院申请入驻网络司法拍卖平台,自行处置拍卖物品。 但通过网站发布的拍品发现,公拍网的重心还是停留在原有模式,其他仍处于摸索尝试阶段。(四)处置流程的完善程度不同1.拍卖之前准备阶段淘宝网:淘宝网司法拍卖平台上线初期,因自身不具有线下处置能力,因此对于竞价之前的标的尽调、招商推广、咨询看样等工作都由法院自行完成。法院工作人员将拍品的视频、图片、详细情况介绍等资料,公告发布在人民法院资产诉讼网和淘宝网,依靠平台强大的流量对拍品进行展示,吸引意向群体围观、参与、竞价,有利于竞买人异地就可以了解拍品的情况,对拍品做出相应的筛选。如果想要详细了解拍品状况,可以电话联系公告中法院承办法官,法官会集中具体时间安排竞买人到现场实勘。针对有意向的竞买人,可以通过淘宝平台直接办理保证金交纳手续,支付方式也比较灵活,银行卡、支付宝、余额宝等目前都可以,交纳保证金就意味着报名成功。通过淘宝平台办理上述手续无疑简单快捷,给竞买人带来了方便,提高了拍卖的效率,成为其他平台学习的榜样。公拍网:拍卖公告每周三、周五会刊登在《上海法治报》,同时会在人民法院资产诉讼网、公拍网、摇号确定主持拍卖的拍卖公司等同步发布。 拍卖公司确定主持这项拍品的拍卖后,会第一时间安排工作人员上门实勘,了解拍品的详细情况, 存在的瑕疵及相应的解决办法,使得拍品具备上线竞拍的基本条件。 通过地推销售人员进行有针对性的招商、推广。同时,竞买人可以根据公告中的联系方式,联系拍卖公司工作人员及时看样,并且根据自己前期的实勘,对于客户提出的问题,给予准确的答复,让客户全面完整的了解拍品信息,为自己后面的参加竞买提供准确的参考依据。随着公拍网的不断迭代、升级,如今也已经实现在线支付,为竞买人提供了极大的便利。 2.拍卖进行阶段淘宝网:采用网络竞价方式,在规定的竞价时间,一般24个小时,由参与的竞买人出价,最终价高者取得拍品的所有权。网络出价次数不受限制,只要根据加价幅度及时出价就可以,不到保留价不成交,每一次的出价记录都会按状态、竞买号、价格、出价时间等顺序详细记录。淘宝网最早创设了一人出价即可成交的先例,成为最高人民法院出台新的拍卖规定的重要参考。公拍网:采用流行的O2O的线上、线下结合方式,将传统拍卖会现场的实况,通过网络进行同步直播,有意向的买受人可以有多种参与方式可以选择,既可以待在家里上网出价,也可以到拍卖会现场举牌出价。这种操作方式,充分汲取了传统拍卖和网络司法拍卖的突出优势,不但实现了拍卖的公开透明,而且实现了竞买人对拍卖方式的自由选择,更具有人性化。这种方式兼传统拍卖和网络拍卖的优点于一身,为上海地区法院的执行工作做出了杰出贡献。 但是,我们也应该看到,这种模式是建立在整合传统拍卖的基础上,运用了互联网的技术手段,将现有的拍卖方式搬到网络,难以和成熟的电商平台抗衡,限制了全国范围的推广和普及。3.拍卖成交阶段淘宝网:上线拍品经过多轮出价,价格最高者最终取得物品的所有权,买受人的保证金和拍卖价款通过淘宝支付宝直接完成支付。 其余款项竞买人需在公告确定的时间内支付,并且到委托法院签订相应的法律文书,法院负责解除拍品的查封及相关法律文书的送达。 随着司法辅助机构的介入,成交之后的过户、交税、贷款等辅助性工作可以交给不局限于拍卖公司的专业机构办理,这样可以提高了司法拍卖的处理效率,同时也可以减轻了法院的工作量。[2]公拍网:依靠线下从事拍卖业务的大量拍卖公司,形成了一套完整的服务流程,为不了解法拍行业的客户,提供了极大的便利条件。 在拍卖物品成交之后,拍卖公司工作人员会协助竞买人办理税费交纳、过户、交付等工作,而且可以提供一些贷款、清场等辅助性工作,使得拍卖公司参与司法拍卖的想法真正落地,造就了上海地区法院拍卖工作的一大特色优势。2017年3月1日,上海市法院为了具体明确上海地区的网络法院拍卖工作,制定并公布了《上海法院网络司法拍卖实施细则(试行)》。细则对于眼下司法拍卖领域所涉及的问题和热点进行进一步细化。组织设立专门负责网络司法拍卖工作的领导小组,负责上海市网络司法拍卖规则制定、考评、监督等管理工作,按时召开工作会议,一个季度作为一个周期。 细则对于各部门的分工进行了详细划分,做到分工明确、权责分明,完善了网络司法拍卖的制度和流程,让网络司法拍卖的原则性规定落地实施。通过进一步规范上海地区法院拍卖业务的开展,充分发挥公拍网以后在全国司法拍卖工作中应有的作用。(五)零佣金与全额收费的争议与碰撞淘宝网: 淘宝网率先推出零佣金,是淘宝平台的一大亮点,从这个角度入手,无疑给平台积累了超高的关注人气。 即便后期随着辅助机构的加入,会收取一定的服务费用,但无论怎样,这个费用也会远远低于传统的司法拍卖佣金。根据《中国网络司法拍卖发展报告》提供的数据,自2012年6月26日至2017年2月中旬,全国已有30个省市超过2000家法院入驻淘宝网司法拍卖平台,进行拍卖数量达43万次、拍卖物品超过20万件、成交金额超过2700亿元,平均成交率约90.13%、平均成交溢价率约74.29%, 为当事人节省佣金81亿元。公拍网:人民法院委托拍卖公司进行拍卖的,拍卖公司按法律规定,可以向买受人收取一定比例的拍卖报酬。人民法院自行组织拍卖的,买受人不需要支付拍卖佣金。根据《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》,在这个司法解释的第32条中,关于佣金的收取数额有明确规定:拍卖成交的,拍卖机构可以按照拍卖成交价金额200万元到一个亿以上,按比例收取5%-0.5%的拍卖佣金。随着互联网平台的不断扩大,公拍网也逐渐的减少拍卖佣金的收取比例,目前对于200万到一个亿以上的标的,按比例收取3%-0.3%的拍卖佣金。从上述比较可以看出,互联网的发展使得传统司法拍卖受到严重冲击,区域性保护措施也将土崩瓦解,类似公拍网等深耕当地的局域网平台,短时间内会遭受淘宝、京东等成熟平台的蚕食,这也倒逼公拍网急需提高自己的互联网技术水平,以后也无法偏安一隅。淘宝网虽然有着家喻户晓的品牌知名度,但仅仅是通过互联网技术解决了竞价的问题,对于竞价前、竞价中、竞价后的线下服务的需求还不能很好的满足,需要进一步提高,此其一;其二,法院借助淘宝自行进行司法拍卖,需要承办法官自己完成与拍卖有关的所有工作,明显增加了法院的负担;第三,法院直接在淘宝网上拍卖执行标的,使得法院成为司法拍卖的主体,兼具了裁判员与运动员的双重身份,法官走到第一线,直接与各方当事人发生接触,必然会增加权利寻租、腐败的风险。实时地引入司法拍卖辅助机构,完成一些司法拍卖的辅助工作,做到行业资源的优化配置。第三方机构完成执行法院委托的辅助工作的,可以在网络司法拍卖成交后,获得相应的劳动报酬。零佣金,在平台搭建初期起到了提纲挈领的战略意义,但随着改革的深入,及时调整思路,承担部分拍卖成本费用也合情合理。因此,根据目前网络司法拍卖的实际运行情况,建立一套低成本、高效率的司法拍卖运行机制,才是法院执行工作的重中之重。第二章 我国当下网络司法拍卖存在的问题研究一、当前司法拍卖存在的问题法院执行工作因为可以直接接触各方诉讼主体,同时也涉及到执行款项、财物的安排与分发,一向就是产生腐败的重灾区。司法拍卖作为法院执行工作的一个关键环节,自然也不可避免。根据统计数据,这些年来法院查处的违法犯罪案件中,70%左右发生在民事执行环节,很大一部分又发生在资产变现中的拍卖阶段。传统的现场拍卖活动中,围标、串标、流标等行业弊病时有发生,严重损害了竞买人的合法权益,破坏了公平的市场交易秩序。最高人民法院公布的一系列大案要案,均发生在拍卖环节。[3] 网络司法拍卖无疑顺应了这一趋势,充分发挥了互联网的优势,将拍卖活动公开化、透明化、阳光化。但根据作者多年的实务经验,下面这些问题在今后的司法拍卖中仍然会出现,要引起足够的重视。1.在法院强制执行程序启动后,被执行人在指定期限内不主动履行裁决书确定的义务,法院可以对已经查封或者扣押的财产采取拍卖的方式予以变现。强制执行变价措施,作为执行程序中的一个环节,它的发起不是基于财产所有者的主观意愿,是以国家强制力作为后盾的。在变价过程中,无论当事人主观上是否同意,只要符合一定的条件,执行机构就可以采取拍卖、变卖或者以物抵债的强制执行措施。对查封、扣押、冻结的财产进行变价处分时,应首先选择拍卖的方式。拍卖优先作为原则第一次被明确提出是在1998年,2005年该原则再一次得到确认。但是对于被执行的财产是否采取拍卖、需要达到什么标准才能启动拍卖,承办法官很显然存在自由裁量的空间。比如,目前执行实践中经常遇到,被执行人只有这一套住房,强制拍卖后将没有地方居住的情况,也就是我们日常听到的“一套住房”的执行问题。这个问题的认定和处理成为全国各地法院备受困扰的行业难题,至今也不能彻底解决,这些问题的存在无疑给执行工作带来了不确定性。2.如果确定要拍,房产拍卖中存在大量被占用的情况,有的是被执行人居住、有的出租给第三方使用、有的被其他方非法占用等等,按规定法院应当清场后再进行拍卖,但为了省事很多法院会选择按现状拍卖,将后续工作一股脑的扔给了买受人。上述棘手问题的存在,直接决定了竞买人的购买价格,空置、没有户口、没有欠费的房产最终的成交价格可能远远高于市场价格,而存在上述问题的房产,在竞买人购买后因不具备解决存在瑕疵的能力,甚至压根就不知道还存在这些问题,从而带来了后续的隐患和纠纷。现阶段出现大批量的民事案件无法执行,原因来自各个方面,其中一个方面与被执行人自身的诚实守信观念缺失有关, 另一方面与被执行人违法成本低、对拒不执行法院生效法律文书的行为人员,缺乏强有力的制裁措施。 拍卖房产如果客观上存在上述情况并不可怕,可怕的是有人恶意阻碍法院的执行工作, 安排人员入驻占用、签订10年甚至20年的租约、强行占用涉案房产, 给法院的执行工作带来了很大的阻力,严重影响了拍卖房产的成交价格。3.拍卖前期准备过程中,还存在委托评估公司、拍卖公司、辅助机构等筛选工作,如果不建立严格的准入门槛和完善的监督机制,在丰厚的利益面前,有些人是很难抵挡住诱惑的。上海高院的做法无疑是值得学习的,委托机构的参与通常是根据自身的业务情况,采取自愿报名参加名册录选评审的方式,因为可以给自己带来可观的佣金收入,评估公司、拍卖公司的积极性是非常高的。竞争比较激烈,很多机构申请多次也未能入选,依靠自己的专业技能会精心准备,发挥自己的特长优势,接受委托后,对自己的受托业务也会倍加珍惜,能够以服务审判、保障执行为重,积极参与到司法拍卖当中去;上海法院的考核评选机制,充分遵循“公平竞争、公开透明、互相监督、理解支持”的原则,反映出司法委托工作机制制度严格规范,有利于维护法院自身的廉洁自律;每年对委托机构记性绩效考核,实行末位淘汰,充分发挥了优胜劣汰的竞争机制,保证了入围司法拍卖的评估公司、拍卖行资质高、能力强,保证执行工作的持续有效功能的发挥。4.拍卖资产招商中,各种居间方充斥其中,房产中介、投资公司、黄牛、拍卖行、律师事务所等, 三教九流、良莠不齐,需要买受人擦亮自己的眼睛。 在这个阶段需要关注的是,那些拍着胸脯说自己和法院、拍卖行有关系的一类,这些最容易成为权力者腐败的诱因。我们都知道,‘行贿’与‘受贿’作为对合性犯罪,是密不可分的,但人们往往在为贪官被严惩而拍手叫好的同时,却很少有人关注藏在背后的行贿者。据业内人士粗略测算,当前,行贿者受到司法追究的比例,仅仅是受贿者的1%,这无疑大大降低了试图向司法人员行贿的违法犯罪成本。5.拍卖过程中出现的拍卖物品暂缓、中止执行等情形,是拍卖中竞买人头疼的问题,自己前期付出了这么多的劳动,而且对拍卖物品也比较中意,但拍之前却被告知暂缓拍卖或者中止执行。但对于哪些属于应当暂缓、中止执行的具体情况没有详细确定,造成司法拍卖过程中,已经发布拍卖公告,竞买人也做好了充分准备工作,但是在拍之前或者拍卖现场被告知该拍品暂缓拍卖,不但浪费司法资源也给竞买人造成了不便。上海市高级人民法院对于该问题作出了明确的规定,在网络司法拍卖竞价结束之前,对于应当暂缓或者中止拍卖的情况进行了明确的规定,并且规定了详细的操作流程,这一点也值得大家学习借鉴。6.拍卖款项的支付环节往往也容易出现问题,按拍卖规则一般要在签订拍卖成交确认书后7天或者10天一次性支付全部拍卖款项。按拍卖公告的规定,竞买人出价成交后不按时付款的,构成违约。在经过法院同意后,将拍卖标的再次拍卖。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的,原买受人应当补足差额。 但实践中很多竞买人通过熟悉的法官延迟支付几个月,甚至时间更久。 这种做法使得竞买人只支付保证金就锁定拍卖房源,侵犯了其他竞买人的合法权益。 我们认为,竞买人逾期支付拍卖款项的行为,属于严重的违约行为,可以认定为根本违约, 这次拍卖应当作为无效处理,主持拍卖工作的执行法院原则上应当出具重新拍卖的裁定书。 只有在执行案件各方当事人都认同即使逾期付款拍卖仍然有效的情况下,法院才可认定本次拍卖有效, 但这个时候应当裁定让竞买人承担相应逾期付款违约责任,这样才能保证整个拍卖的公平性。7.拍卖成交后,法院出具裁定书、协助执行书、解除抵押、解除查封等环节也是容易滋生腐败的环节。虽然对于上述法律文书的制定和送达都有法院执行部门负责处理,但缺少办理结算、解封、解押的时限规定,导致此类房屋的交房时间存在不确定性因素。2017年9月份,南京秦淮法院在淘宝司法拍卖平台,发布拍品竞价时发生的27万元“天价”手机事件,暴露出目前网络司法拍卖的很多弊端。首先,对于司法拍卖平台来讲如何建立自己的反欺诈系统。对于这种没有实际购买意图,仅仅是为了好玩、恶作剧的竞买行为,平台要做出预估和风控判断,最终在竞价之前将其屏蔽。这样既可以终止闹剧的发生,又可以节省宝贵的司法资源;其次,对于这种价值不大的标的,可以考虑集中到一起,通过整体拍卖的方式处置;第三,通过技术手段告知竞买人竞拍的法律后果。对于报名参加竞买的买受人通过自己浏览网页了解项目信息毕竟有很大的局限性,平台可以考虑通过手机短信、微信、邮件、QQ等常用沟通方式多次提示相应的法律风险,以及对自己的出价行为要承担的法律后果,树立司法拍卖的严肃性和权威性;第四,加大扰乱司法拍卖行为的惩罚力度。根据秦淮法院最后的调查和处理结果,对两名恶意出价者分别给予1万元、2万元的罚款处罚。这个处罚结果明显与事件的恶劣影响不成正比,容易降低网络司法拍卖在人们心中的印象;第五,再次拍卖后的补差价问题。按规定,如果再次拍卖,成交价格低于27万元的差价部分应该由闹剧这补足。通过这个事件,我们看到了互联网潜在的巨大能量,也看到了互联网存在的漏洞,值得我们去运用和探索。二、引入多平台竞争成为新形势下的一次改革尝试(一) 网络司法拍卖成为处置财产的常态2017年1月1日开始施行的《网络司法拍卖规定》明确规定,通过网络进行司法拍卖成为法院以公开方式处置资产的首要选择。新规出台之前,全国的司法拍卖并存很多模式,多种拍卖模式的并存,显然不利于法院执行工作的统一,顺应互联网发展的新的拍卖模式必将会诞生。将司法拍卖借助庞大的互联网资源,可以使拍卖物品的价值得到最大的提升,最大限度的保护各方当事人的利益,同时为分布世界各地的网民创造了优良的购买环境,无形中就扩大了竞拍参与机会。对竞买人来说,通过互联网这一技术手段进行司法拍卖,突破了时间和空间限制,足不出户,宅在家里或者办公室通过网络动动手指就可以充分的了解拍卖物品的详细信息和价格,并第一时间参与其中,使得参拍人数突破了空间和数量限制,极大增加参加拍卖机会的同时,使得拍卖物品成交价格的最大化, 最终彻底维护了案件当事人的根本利益。互联网天然的开发性和透明化,将整个司法拍卖活动置于阳光之下,有效地隔离了司法拍卖活动中的腐败行为。由于所有拍卖信息都通过网络公布,所有竞买人第一时间获得的第一手的信息,有效的避免了各个竞买人之间信息不对称的情况,并且整个司法拍卖过程在都可在拍卖页面及时更新,完全处于一种透明的状态之下,做为法院也只有在拍卖结束之后才能获悉竞买人的详细信息,屏蔽了内幕交易的机会,筑起了一道坚硬的廉洁司法屏障。网络司法拍卖运用网络技术手段完全省略了拍卖运营成本,特别是对竞价未成交而流拍物品,依法降价后可以迅速的重新上传至网络平台,开展下一次的竞价,有效的节约了拍卖时间,与传统的拍卖形成鲜明的对比。(二)摈弃各自为政《网络司法拍卖规定》第4条规定:最高人民法院建立布局全国的网络司法拍卖服务提供者名单,网络服务提供者申请加入名单库的,要具备提供的网络司法拍卖平台的下列条件:(一)具有正常运营的可以全面展示司法拍卖物品信息的成熟界面;(二)具备本信息展示、竞买人在线报名、出价、应价、结算等功能;(三)具有信息共享、功能完善、技术拓展等功能的独立运营系统;(四)程序运作规范、系统安全高效、服务优质价廉;(五)在全国具有较高的知名度和广泛的社会参与度。根据最高人民法院发布的关于司法拍卖网络服务提供者名单库的公告可以看到,截止2016年9月30日,全国共有48家网络服务提供者经过层层筛选和审核,最终5家网络司法拍卖平台纳入名单库。这些平台自身已经具备不可比拟的运营优势,在司法拍卖的实践操作中已经形成了自己的特色,并且也取得了有目共睹的实质性效果。比如,马云所创立的淘宝网,作为全球最大的互联网零售平台,拥有庞大的会员数量,以淘宝网作为竞价平台进行司法拍卖物品的处置,可以第一时间将要拍卖的资产信息的扩散到全球各个角落,尽可能地使有意向参与竞拍的人了解到拍卖物品信息。根据浙江法院上线前两次的统计数据,参与“围观”拍品的网民数量超过了35万,为分散各地的公众提供了充分的参拍机会。其他平台也具有自身的地域特色,经过多年的实验尝试,基本上也具备了布局全国的能力,随着数据的共享、融合各个平台之间将会形成齐头并进、优势互补的良好局面。(三)拍卖平台申请执行人可优先选择根据《网络司法拍卖规定》第5条的规定,申请人享有从网络服务提供者可中自由选择的权利;只有在申请人没有做出选择或者选择不一致的时候,才会由人民法院来指定。新规出台之前,各个地区有着自己的处置规则,申请执行人没有选择的权利,各个地区存在着地域垄断,极度的信息不对称, 不利于拍品信息在全国甚至全球的传播,最终影响到拍品的成交率和溢价空间。《网络司法拍卖规定》颁布实施后,必然会有大量符合条件的网络服务平台申请加入到司法拍卖活动中,纯净的互联网法治环境,公平的竞争状态,督促各个平台将精力投入到提高自己的核心竞争力方面, 最终会形成你追我赶、良性竞争的理想状态。(四)引入第三方网络司法拍卖辅助机构司法拍卖毋庸置疑是一项繁琐沉重的系统化工程,将竞价放在网联网上仅仅是其中的一个环节。网络司法拍卖如果全部摈弃第三方辅助机构,由法院自己亲自上阵,虽然节省了拍卖佣金,甚至零佣金,但无疑会直接增加承办法院的工作量,影响到法院其他工作的进行。实务中存在的一些标的实勘、带看、样本制作等辅助性工作,完全可以单独委托第三方辅助机构来完成。司法拍卖的组织者和监督者只需要制定出辅助机构的准入标准、工作内容、考核指标等,自然会有专业的第三方机构来承接。这样不仅解决了法院承办法官工作量大、任务繁重的问题,同时,将除法律事务以外的其他事务交给专业团队来操作,既实现了专业的人做专业的事,又达到了资源优化配置的效果。但新的规定,对于辅助机构的具体要求和标准都没有涉及,建议相关部门尽快出台细则,让司法拍卖辅助机构真正发挥其应有的效能。(五)从最少2人竞价到1人即可参与拍卖《网络司法拍卖规定》第十一条:通过网络参加竞拍,没有人员数量的限制,哪怕只有一个人参与竞价,也可以成交。关于参加竞价拍卖活动时,如果只有一个人参加竞拍并且出价是否成交的问题,实务中一直存在争议。 一种观点认为:我国《拍卖法》规定的“拍卖”是通过公开展示、公开竞买的方式,将要处置的资产或者相关权利转移给最高出价者的交易方式, 如只有一个人参加竞拍,则不能形成“竞价”。 另一种观点认为:目前没有任何法律规定参加竞拍的必须不得少于两人,所以只要竞价的核心规则合法,一个人竞价、出价也可以成交。根据作者多年的律师实务经验,规则的制定者深谙拍卖规则,选择1人竞价是明智之举。因为以往必需2人竞价的拍卖规则只是个形式,毫无现实意义。为什么这样讲呢,很简单,假设拍品在很少有人竞价的情况下,竞买人自己又想参加拍卖,但规则又必需满足2个人的要求,如果严格按照拍卖规定,等到第2个竞买人出现的概率太低,变通方式就是他会找个朋友也报名参加竞拍,多交纳一份保证金,这样就满足了最少2人参加竞买的形式要件。但是这种做法对于拍卖的实际交易没有任何积极意义,反而在一定程度上助长了拍卖活动违法的气焰,不利于司法拍卖朝着规范化的方向发展。(六)二次拍卖流拍后即可进入变卖程序《网络司法拍卖规定》第26条:经过两次拍卖仍然流拍的拍品,可以不经过第三次拍卖,直接进入的变卖阶段。按之前最高人民法院《拍卖、变卖财产规定》第28条规定,第二次流拍以后要进行第三次拍卖,三拍流拍才能进入到变卖程序。两次流拍直接进入变卖大大缩短了资产的处置周期,提高了执行的效率,减少了司法资源的浪费,使得当事人的利益最大化实现。按上海地区法院拍卖的惯例,一拍一般是按评估价或者起拍价开始拍卖,二拍不低于评估价或者市价的八折,三拍不低于二拍评估价或者市价的八折,也就是最低折扣是评估价的六四折,这种方式在房产市场不景气的情况下,第一次拍卖形同虚设,浪费了处置时间,拉长了整个执行的周期,不利于拍品的及时变现。然而,按照新的规定,第一次拍卖就可以降低到评估价的70%,这样做可以大大的缩短拍卖时间,提高资产的执行处置效率。有人也许会认为,这种方式会损害当事人的利益,因为拍卖成交价格太低,不但债务人的利益会受到损害,而且在不能偿还全部债务的情况下,债权人的利益同样也会受到损害。但我们认为,这些实际上可以通过公开竞价方式来解决掉的。因为,一笔资产最终是否能成交主要取决于它的市场价值,过多的偏离市场价,要不就因为价格过高无人问津,要不竞价者就会不断加价最终也会将洼地填平。(七)拍卖财产的所有权自拍卖成交裁定送达买受人时转移根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条的规定,对于拍卖成交物品的所有权转移,对于动产和不动产采用两种的标准。 对于不动产的所有权转移采取了两种可选择的标准,明显不利于规则的统一,容易引起争议及纠纷。新的规定从这个角度出发,对于动产和不动产的权利转移采用统一的标准,买受人收到法院的裁定书,就取得竞买拍品的所有权。规则的一致可以促使法院或者处置部门,将可以标准化的资产大量整合、打包,既可以加快资产的处置速度,也可以提高资产的处置效率,对司法拍卖的深入开展有着不可替代的作用。 “一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义和道德的诱惑。”[4] 我们国家人民法院的执行权与审判权比较,执行权的行使相对比较分散,单个从事执行工作的承办人员的权力又相对集中,只有建立一套涵盖事前监督、事中监督和事后监督,囊括内部监督和外部监督的多元化监督体系,才能最终达到执行环境的彻底改善。第三章 我国网络司法拍卖的完善之道一、法院执行与委托处置要彻底分离法院的执行部门与委托处置的评估、拍卖、辅助等机构要彻底分离,才能筑起坚硬的防火墙,减少权力寻租的空间,杜绝腐败的发生。在这个环节,上海法院的做法值得我们借鉴,上海法院在解决这个问题过程中,采取法院执行和委托高度分离,法院执行部门工作人员不直接碰触第一线业务,统一由高级法院立案庭摇号,通过电脑配对确定委托机构,每年对委托机构进行考核,充分发挥优胜劣汰机制,使得执行法官与拍卖公司不再直接接触,大大降低了腐败出现的机会,使得司法拍卖更加公开、透明。但遗憾的是,本来卓有成效的委托拍卖机制现在却在一点点被打破。现在进入公拍网的网站,你会发现网站的导航栏增加了法院自主拍卖一栏,就是招揽全国各地法院都到平台开办网店,自己发布拍卖资产,也是淘宝网法拍的特色。这种方式实质上就是法院自行处置,使得法院又退回到执行与委托收回法院执行部门的状态。二、仅需1-2家平台提供展示功能多平台竞争的确可以摈弃一家独大的局面,但搭建功能雷同的平台会浪费大量的互联网资源,而且也会让资产的买受人陷入到海量的信息筛选中。目前5家网络司法拍卖服务商中,淘宝、京东作为互联网的典范,拥有不可逾越的互联网优势,其他平台在技术层面投入再多,也无法超越,这也是不争的事实。理想化的模式应该是,具备淘宝、京东等综合实力的平台,作为司法拍卖主要平台,各地地产中介、拍卖公司、律师事务所等作为司法拍卖辅助机构,为司法拍卖提供辅助工作。淘宝作为一家网络公司,在网络上为买方和卖方提供交易平台服务和交易程序,由买方和卖方自由地进行网络拍卖,而其自身不介入双方交易。这才是平台真正意义上的功能所在。另外,从竞买者的角度出发,多个平台的存在不利于信息的收集,仅仅寻找司法拍卖资产环节就要浪费大量的时间,有违建立网络司法拍卖平台的初衷。而且各个平台最终都会模式、功能趋于雷同,无法形成自己的核心竞争力,最终沦为抢占拍卖资源的工具。仅仅保留1-2家网络司法拍卖平台作为专门的拍卖渠道,可以在公众群体心中形成稳定的竞拍场所,让竞买人第一时间参与到竞买中来。三、采取平台+服务商模式司法拍卖是一项繁琐复杂的系统性工作,从拍卖发布公告到最终交付标的物,涉及大约20多项环节,互联网平台仅仅通过网络手段解决招商展示、线上拍卖竞价这两个主要环节,其他工作需要法院及辅助机构投入大量的人力、物力、财力才能够完成。法院绝对不能冲在拍卖的第一线,一是因为如此繁重的工作量法院根本没有足够的人手。二是法院自己处置拍卖资产又会陷入到权力寻租的怪圈,之前的改革成果就会付诸东流。由人民法院委托,拍卖公司、商业组织等辅助机构实施评估、鉴定、展示、带看等拍卖辅助工作,即依托大的平台由专业的服务商提供相关服务,无疑更能匹配目前的网络司法拍卖现状。四、服务商平台之间信息要实现共享目前各个网络司法拍卖平台相互间,信息不但缺少沟通、交流,处于各自独立的状态,更有甚者有的平台会刻意的垄断本地区的资源,想法设法阻止其他平台的进入。对于拍卖标的的竞价、成交仍然需要在5个不同平台上单独操作,同一标的如果放在多家网络司法拍卖平台上进行拍卖,可能会因为拍卖信息更新不及时而出现问题,因此,在一定程度上限制了拍卖标的信息的传播、推广。以后可以考虑打通各家平台之间的拍卖信息渠道,实现所有服务商平台的信息共享,这样才能更加扩大拍卖信息的覆盖面。五、司法拍卖房产不受限购政策的限制全国一线城市中,北京、广州、深圳的司法拍卖房的买受人要符合当地政府规定的限购政策,仅仅上海还不受政策的限制。关于地方政府为了抑制房价而出台的限购政策,是否影响到法院司法拍卖房产的过户,在我们国家,暂时没有明确的规定。但根据《民事诉讼法》及相关解释的规定,可以看出法院拍卖的房产所有权,自法院成交裁定书送达给买受人时发生转移,不受限购政策的影响,房产交易中心、土地管理部门作为产权过户的协助单位必须予以配合,否则法院可以根据法律规定做出相应的处罚。2017年上半年直接出现冲突,一度闹得沸沸扬扬。事情起因是,江苏省高级人民法院在5月31日签发通知规定:司法拍卖房产不受地方政府限购政策影响。而南京市房地产市场综合执法办公室在本月7日签发关于明确《关于进一步加强房地产市场调控的通知》操作有关事项的通知,其中明确:因司法拍卖取得的房产,按住房限购政策执行,最终导致江苏省高院与南京政府就司法拍卖房是否适用限购政策各执一词。截至2017年8月23日,北京、南京、深圳、广州、佛山、厦门、济南、、石家庄、东莞、珠海、三亚等地区的法院拍卖房产的交易需遵循当地限购政策。对于出现的全国各地操作不一致的情况,也没必要大惊小怪,法律、政策毕竟都有滞后性,短时间出现的脱节现象本属正常。另外,司法拍卖房产存在一些棘手的历史遗留问题,比如户口、租赁、占用等情况,直接阻碍这些资产的处置和变现。对于户口在北京、广州、上海、深圳这些一线城市,对于竞买者而言至关重要,有的甚至号称价值百万。所以,户口的迁出对竞买人至关重要。出现了各个部门互相推诿的局面,法院认为户口问题属于行政管理的范畴,法院一般不予受理;辖区派出所户籍部门认为在原户口迁入方不配合的情况下,无法强制迁出。这样直接造成了房子已经过户到自己名下,但原房东户口还在自己房产名下的尴尬境地。竞买的房产中留有别人的户口,短期内感觉没有影响,但实际上如果你想出售掉房产,即使降到市场价的8折左右,也是很难成交的。所以,建议法院主管部门和公安机关及时沟通、协调,建立有效的户口迁出机制,帮助竞买人顺利的将房屋中的户口及时迁出。解决办法实际上前些年也有过类似操作,比如在强制执行阶段,法院完全可以根据案件的实际情况,开具迁出户口的裁定书和要求户口所在地公安部门协助办理的通知书,公安户籍管理部门根据法院的生效法律文书,将原房东户口直接迁出。2015年-2016年房价的涨幅达到前所未有的程度,无形中导致此类房产成为抢手的香饽饽。但实际上,2015年上半年之前,通过法院司法拍卖的房产价格即使降低到市场价的6-7折,都很少有人问津,市场也不像今天这样火爆。六、司法拍卖房产是否清场的建议最近这些年法院发布的拍卖公告中,大量出现诸如按拍卖房产的现有状况进行拍卖的描述。房屋现状也就是房子目前的状态,包括但不限于被执行人的户口尚未迁出、居住使用、出租给第三人、第三人非法占用等。这些瑕疵的存在,使得竞买人拍得房产后又陷入到历史遗留问题的处理中,甚至出现激烈的矛盾冲突。在我们国家社会保障机制尚不完备的情况下,在处理拍卖房产的清场问题时,一定要从实际出发,根据案件的性质、强制执行的原因等因素综合评估后再出具执行方案。建议法院从以下几个方面入手:第一,公告内容清晰具体。在拍卖之前了解清楚房屋的状况,公告中对相关细节描述清楚,作为竞买人出价及后期处置的重要参考标准。这样拍卖成交后及时出现问题,竞买人也会心甘情愿为自己的决策买单。第二,明确清场与不清场的界限。比如,法院可以根据案由、拍卖原因等情况确定必须清场的案件范围。因为,在绝大多少案件中,被执行人作为义务的承担者已经侵害了债权人的利益,对于自己的房产被采取强制执行措施,应该是明知的。第三,建立临时住房委托机制。对于无法立即清场的案件,法院可以委托社会辅助机构参与到清场工作中,可以提供劝说腾房、寻找住房、搬家等有偿服务。第四,法院加大执行力度。对于那些具备清场条件,可以自己腾房却恶意占用来达到抗拒执行的情况,法院要加大惩处力度,对于认为构成犯罪的,依法追究刑事责任。七、司法拍卖可以合理收取佣金拍卖佣金主要是指拍卖公司为促成拍卖的成交,所提供的一系列服务而应当获得的劳动报酬。2005年1月1日拍卖、变卖规定,根据财产数额的大小,向买受人收取成交价0.5%-5%的佣金。淘宝网的“零佣金”,表面上看买受人不需要支付佣金,但实际上相关的成本和费用已经全部转嫁到法院头上,法院为此需要增加人手、设备,投入更多的经费去做尽职调查、现场实勘、发布公告、招商推广等工作,最终由政府财政埋单。作为网络司法拍卖,除了运用互联网的技术手段来提高效率以外,降低成本更为关键。以前的收费显然过高,但纯粹的免费明显不切实际。于是,介于两者之间的新的收费标准必然会产生,但具体收费标准要根据多少合适,就需要通过线下服务的比拼而最终达到合理的资源优化配置。 第四章 结 论互联网和移动互联网的迅速发展,使网络司法拍卖成为现实,我们也看到了它对于解决执行难问题的显著效果,一定程度上也认可它给司法改革带来的便利。经过多年的摸索和时间,司法拍卖由各地区多种模式并存,发展到多平台齐头并进,是人民法院在新形势下做出的新选择,是司法改革的需要,顺应了历史发展的趋势。当然,我们也看到司法拍卖改革中同样也存在着大量的弊端,这些需要我们在改革过程中不断迭代、更新,寻找适合现阶段的网络司法拍卖模式。参考文献【1】沈志先:《强制执行》,法律出版社2012年版,第233页。【2】范干平:《平说司法拍卖改革》,学林出版社2014年版,第28-33页。【3】汤维建:《论司法拍卖市场化改革及完善》,载《中国法学》2015年版,第1期。【4】[美]博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第362页。作者:王俊伟 上海欧泽律师事务所 [1]沈志先:《强制执行》,法律出版社2012年版,第233页。[2]范干平:《平说司法拍卖改革》,学林出版社2014年版,第28-33页。[3]汤维建:《论司法拍卖市场化改革及完善》,载《中国法学》2015年版,第1期。[4] [美]博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第362页。
图片来源:pixabay对于一个特定的民办学校来说,资金来源并不完全是单一的,可以是个人、集体、企业资金的混合。同时,非财政性经费并不排除国有资产的注入。随着中国教育事业的蓬勃发展,越来越多的民办学校涌现出来,民办学校作为教育行业中的一股重要力量对于整体教育普及水平及教育质量的提升都起到了重要的推动作用。因此对于民办学校的具体定义、性质以及相应的管理审批政策等问题更需要进行明确,本文主要从法律层面就民办学校相关问题进行梳理、分析。一、涉及民办学校相关问题的重要法律法规1、《中华人民共和国宪法》第十九条:国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。2、《中华人民共和国教育法》第二十六条:国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织。3、《中华人民共和国民办教育促进法》4、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》二、民办学校的法律定义《民办教育促进法》第二条:国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,面向社会举办学校及其他教育机构的活动,适用本法。本法未作规定的,依照教育法和其他有关教育法律执行。根据上述规定,民办学校有三个明显特征:1、举办人不是国家机构。2、资金来源于非国家财政性经费。关于国家财政性经费,《民办教育促进法实施条例》第二条规定:民办教育促进法和本条例所称国家财政性经费,是指财政拨款、依法取得并应当上缴国库或者财政专户的财政性资金。3、面向社会举办学校,也就是面向社会招收学生和学员,服务于不特定的群体和公民个人,而不是只招收某个团体、企业、行业、系统和特定群体的学生或学员。从现实情况来看,民办学校的举办者主要有:公民个人、私营企业和个体工商户、集体经济组织、国有企业、事业单位和社会团体等。从资金来源渠道来看,有个人自筹资金、个人和企业的投资、集资或入股以及捐资等。对于一个特定的民办学校来说,资金来源并不完全是单一的,可以是个人、集体、企业资金的混合。同时,非财政性经费并不排除国有资产的注入。《民办教育促进法实施条例》第七条规定,举办者以国有资产参与举办民办学校的,应当根据国家有关国有资产监督管理的规定,聘请具有评估资格的中介机构依法进行评估,根据评估结果合理确定出资额,并报对该国有资产负有监管职责的机构备案。三、关于民办学校的类型及审批权限在梳理民办学校的类型之前首先需要了解目前中国教育领域的划分,不同的划分标准和角度,关注点也不一致。第一个维度是根据教育阶段分为学前、小学、初中、高中、高等教育等,以及还有中等职业学校和专科院校;其中小学和初中教育为我国的九年义务教育阶段。第二个区分维度则是学历教育和非学历教育。前者包括上文所说的小学、中学、高等教育,以及中等职业学校和专科院校。后者则有学前教育以及培训和进修,其中包括人们熟悉的面向中小学生的校外培训,以及针对成人的继续教育和职业培训。第三个区分维度是线上和线下教育。线上教育根据其具体的业务形态,还需要遵守有关互联网信息服务等方面的法律规定。《民办教育促进法》第六十五条规定,本法所称的民办学校包括依法举办的其他民办教育机构。结合上述针对教育领域的划分,以下针对当前民办学校的类型及审批权限进行分析。1、民办学历教育学校学历教育学校包括民办高校、民办中职学校,民办普通高中学校,民办义务教育学校。(1)民办高校:包括一大批本科院校,也包括更大量的专科层次的民办高职院校。按《民办教育促进法》、《高等教育法》及相关规定,设立民办高校由国家教育部或省级人民政府审批,专科层次的高职院校由省级人民政府审批,报教育部备案;本科院校由教育部审批。(2)高中阶段民办学校:包括民办中职学校和民办普通高中学校。目前大部分地区都由设区市教育行政部门审批。(3)义务教育阶段学校:包括民办初中、民办小学,由县级政府的教育行政部门审批管理。2、民办幼儿园由县级政府教育部门审批管理。3、民办技工院校按层次分为技工学校、高级技工学校和技师学院,由不同层级的人社部门审批。4、非学历教育培训机构《民办教育促进法》第十二条规定:举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校,由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批;举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校,由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门按照国家规定的权限审批,并抄送同级教育行政部门备案。需要注意的是,司法部于2018年8月10日发布了《民办教育促进法实施条例(修订草案)(送审稿)》,其中对于民办教育培训机构的审批做出了更为细化的规定:第十四条:设立实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校由县级以上人民政府人力资源社会保障部门按照国家规定的权限审批,并抄送同级教育行政部门备案。第十五条:设立招收幼儿园、中小学阶段适龄儿童、少年,实施与学校文化教育课程相关或者与升学、考试相关的补习辅导等其他文化教育活动的民办教育培训机构,应当依据民办教育促进法第十二条的规定,由县级以上人民政府教育行政部门审批。设立实施语言能力、艺术、体育、科技、研学等有助于素质提升、个性发展的教育教学活动的民办培训教育机构,以及面向成年人开展文化教育、非学历继续教育的民办培训教育机构,可以直接申请法人登记,但不得开展第一款规定的文化教育活动。法律、法规、国务院行政规范性文件另有规定的,从其规定。第十六条:利用互联网技术在线实施学历教育的民办学校,应当取得同级同类学历教育的办学许可和互联网经营许可。利用互联网技术在线实施培训教育活动、实施职业资格培训或者职业技能培训活动的机构,或者为在线实施前述活动提供服务的互联网技术服务平台,应当取得相应的互联网经营许可,并向机构住所地的省级人民政府教育行政部门、人力资源社会保障部门备案,并不得实施需要取得办学许可的教育教学活动。实施培训教育活动的互联网技术平台,应当对申请进入平台的机构或者个人的主体身份信息进行审核和登记。四、关于民办学校的设置标准涉及民办学校设置标准的相关法律规定:1、《中华人民共和国教育法》第二十七条:设立学校及其他教育机构,必须具备下列基本条件:(一)有组织机构和章程;(二)有合格的教师;(三)有符合规定标准的教学场所及设施、设备等;(四)有必备的办学资金和稳定的经费来源。2、《民办教育促进法》第十一条:设立民办学校应当符合当地教育发展的需求,具备教育法和其他有关法律、法规规定的条件。 民办学校的设置标准参照同级同类公办学校的设置标准执行。3、《民办教育促进法实施条例》第二十六条规定:“民办学校应当提供符合标准的校舍和教育教学设施、设备。”并对“教学条件明显不能满足教学要求、教育教学质量低下,未及时采取措施的”要给予处罚。4、在教育部、民政部、人力资源社会保障部、工商总局等几个部委于2016年12月30日联合发布的两个规范性文件《民办学校分类登记实施细则》、《营利性民办学校监督管理实施细则》中,对于民办学校的办学条件也有相应规定:(1)《民办学校分类登记实施细则》,第四条规定:“设立民办学校应当具备《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国民办教育促进法》和其他有关法律法规规定的条件,符合地方经济社会和教育发展的需要。第五条规定:“民办学校的设立,应当参照国家同级同类学校设置标准,无相应设置标准的由县级以上人民政府按照国家有关规定制定。”(2)《营利性民办学校监督管理实施细则》,第五条规定:“批准设立营利性民办学校,参照国家同级同类学校设置标准。”第八条规定:“举办营利性民办学校的社会组织,或者个人应当具备与举办学校的层次、类型、规模相适应的经济实力,其净资产或者货币资金,能够满足学校建设和发展的需要。”前述第八条针对营利性民办学校的举办者的要求为此次新增内容。可以看出,相应法律法规在民办学校的设置标准上,只是提出了一些基本性要求,如“符合现行法律法规规定的条件”、“参照同级同类学校标准”、“适合作所举办教育类型的需要”等,并没有一个清晰、明确并统一的规定。那么在民办学校实际的设立过程中,如何适用具体的标准来执行?教育部近年来陆续颁布了一系列学校设置标准,如《中等职业学校设置标准》、《高等职业学校设置标准》、《普通本科学校设置暂行规定》等,住建部也发布了《中小学设计规范》,这些关于学校办学设置标准的具体规定同样适用于同级同类民办学校的设置要求。同时,很多地方政府发布了民办学校设置标准,在注册资本、土地、师资等方面,均有了符合地方现实、且更为清晰的规定。五、民办学校的分类管理修订后的《民办教育促进法》明确了“分类管理”的基本方向,突破了制约民办教育发展的瓶颈问题。民办学校的举办者可以自主选择营利或非营利属性,但是义务教育阶段的民办学校只能是非营利性质,同时非营利学校不得取得办学收益,营利性学校可以依法取得办学收益。《民办教育促进法》第十九条规定:民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是,不得设立实施义务教育的营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益,学校的办学结余全部用于办学营利性民办学校的举办者可以取得办学收益,学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。关于办学资产,按照《民办教育促进法》的规定,举办者用于办学的资产过户到学校名下变为学校法人财产权,学校存续期间,所有资产由学校依法管理和使用,任何组织和个人不得侵占。
标准必要专利诉讼案件法律问题与对策探析——基于通信领域诉讼案件的实证研究本文系北京市高级人民法院“标准必要专利法律问题调研报告”的研究成果课题组成员:杨柏勇、焦彦、苏志甫执笔人:苏志甫本报告根据对典型案例的梳理,将标准必要专利诉讼案件中的法律问题归纳为侵害专利权禁令救济问题、许可费问题和滥用市场支配地位问题,从标准必要专利的特殊性和FRAND声明的性质分析入手,归纳和评析了相关分歧观点,从法律适用的角度对三类具体问题的处理进行了分析并提出了处理建议。同时,还对国内法院如何应对跨国标准必要专利诉讼中存在的管辖权争夺问题提出了应对建议。本报告全文15808字,查看完整报告请访问知产财经官方网站。(www.ipeconomy.cn)近年来,国内外标准必要专利诉讼案件频发。该类案件主要集中在通信领域,案件标的额大、社会关注度高。尽管相比于标准必要专利诉讼案件的总体数量,司法机关作出的判决数量较少,但为数不多的个案对整个产业发展和相关行为准则的确立具有很大影响。从标准必要专利诉讼案件的类型和案由看,主要有以下三类案件:一是侵害专利权纠纷案件,专利权人主张实施者侵害其标准必要专利的专利权,请求判令实施者停止侵权(即给予禁令救济)、赔偿损失,例如,中兴公司与华为公司互诉标准必要专利侵权系列案件、三星公司与华为公司互诉标准必要专利侵权系列案以及西电捷通公司诉索尼公司标准必要专利侵权纠纷案件;二是专利许可费纠纷案件,专利权人或实施者请求法院针对实施者使用标准必要专利的行为裁决许可费或许可费率,例如,华为公司与美国交互数字通信有限公司(简称IDC)标准必要专利许可使用费率纠纷案以及华为公司诉三星公司标准必要专利许可费案;三是滥用市场支配地位纠纷案件,实施者主张专利权人向其收取标准必要专利许可费的行为构成反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为,例如,华为公司与IDC标准必要专利滥用市场支配地位纠纷案。上述三类案件涉及的法律问题可以概括为禁令救济问题、专利许可费问题和滥用市场支配地位问题。此外,跨国标准必要专利诉讼中存在的管辖权争夺问题也是近年来颇具争议并广受关注的问题。本文将从司法审判的视角对上述问题的处理对策进行分析。一、标准必要专利保护的基础问题禁令救济问题、专利许可费问题和滥用市场支配地位问题均非全新的法律问题,但由于标准必要专利本身的特殊性,上述问题与标准必要专利相结合后即产生了较大争议。因此,研究分析上述问题有必要从标准必要专利的特点分析入手。(一)标准与标准必要专利标准是在一定范围内为获得最佳秩序,经协商一致,由公认机构批准,共同使用和重复使用的一种规范性文件。根据《中华人民共和国标准化法》的规定,标准是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。按照标准涉及地域及范围的不同,可分为国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。按照标准是否可选择实施,可分为强制性标准和推荐性标准。当专利权人享有的专利技术方案被纳入标准后,该专利即成为了一项标准专利。从该专利与标准的关系来讲,可划分为标准必要专利和标准非必要专利。所谓标准必要专利是经营者要实施标准就必然要实施的专利。从标准必要专利产生与实施的角度,一方面,标准制定参与者首先要投入技术研发,做出技术贡献,才能形成标准中的技术方案,进而成为标准必要专利。为保持创新的可持续性,技术贡献者需要从技术创新中获得合理的回报。另一方面,当专利成为标准必要专利后,由于所有产业参与者均必须实施该标准,意味着所有实施者都不得不实施该专利并向专利权人支付许可费,使专利权人更容易获取超额的回报或附加不合理的许可条款。从权利属性上,标准必要专利和普通专利一样,均属于专利权人私权的范畴,但如前所述,在专利被纳入技术标准且该标准被广泛使用后,标准必要专利具有了“锁定效应”,进而具备一定的公共属性,从而使得标准必要专利侵权纠纷案件的审理有别于普通专利侵权案件。(二)通信领域FRAND声明性质的界定随着产业技术创新和经济一体化程度的加深,标准在技术推广和市场竞争中的作用越来越凸显,尤其在“互联互通”的通信领域,各项技术的应用言必称标准。近年来,全球通信领域专利数量激增,标准的制定无法回避专利技术,标准制定组织推广的先进技术普遍受专利权保护的客观现状和专利权人倾向于参与标准制定以便占领更广阔市场的商业策略安排,使得标准必要专利价值凸显。根据欧盟相关研究,欧洲电信标准化协会(ETSI)发布的标准必要专利占全球的70%,其确立的2G、3G及4G标准技术的专利权许可费收入每年约180亿欧元。因此,通信领域的标准必要专利被称为当今世界最具商业价值的专利。目前,世界各国通信领域巨头都格外重视并围绕5G积极开发专利技术,并争取成为各主要标准制定组织中的标准必要专利。为避免被卷入标准必要专利相关法律纠纷从而阻碍标准化进程,通信领域主要标准制定组织普遍制定了专利政策,要求参与标准制定、专利技术被采用为标准必要专利的成员披露相关信息,并作出将给予标准实施人“公平、合理和无歧视”许可的声明(简称FRAND声明)。[1]FRAND声明是由国际标准组织制定的标准组织公共政策的重要组成部分,该条款要求参加制定标准的成员,如果其专利被标准采纳,则专利权人应当作出承诺,将根据FRAND条件将标准中的专利许可给标准的实施者,并按照FRAND的条件收取标准实施者的使用费。例如,欧洲电信标准化协会(ETSI)知识产权政策第6.1条规定,“当有关特定标准或技术规范的必要知识产权被ETSI关注时,ETSl总干事应立即要求所有者在三个月内以书面形式作出不可撤销的承诺,即:准备按照公平、合理、无歧视(FRAND)条款和条件授予该等知识产权不可撤销的许可,并至少涉及以下方面:制造,包括有权制造或将定制组件和子系统授予被许可人自己设计,以便用于制造;出售、租赁或以其他方式处置以此方式制造的设备;修理、使用或操作设备;以及使用方法。做出上述承诺须基于寻求许可者同意互惠这一条件。”一般认为,FRAND原则最初是由欧洲通信标准组织对其参与标准制定的成员将专利放入标准后的一个制约性原则。[2]多数组织发布专利政策的目的仅限于表明其在推广先进技术时对专利权保护和禁止限制竞争两项公共政策中保持中立的态度;无论具体措辞和形式如何,其所要求的FRAND声明通常是承诺性的、非具体的。以国际电信联盟(ITU)、国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)联合发布的专利政策为例,该政策表明:第一,希望标准必要专利权利人最充分披露其专利信息,但标准制定组织不负责对相关权利证据、有效性或范围等给出权威或全面的信息;第二,标准必要专利权利人应提交是否愿意以FRAND为条件进行许可的声明,但有关专利的具体事项(如专利许可、专利使用费等)留待有关当事人协商,因为这些事项可能因个案而不同。[3]由此可见,FRAND声明仅是标准必要专利权人向标准化组织作出的,表示愿意对诚信的标准实施者以公平、合理和无歧视的原则进行许可谈判,更多体现的是标准必要专利许可谈判所需要遵循的基本理念,指引谈判双方能够以诚信的态度尽快推进谈判,达成许可协议。在标准必要专利侵权纠纷案件审理过程中,如何看待FRAND声明的性质及其对标准必要专利权行使的影响,将在很大程度上影响案件的审理结果。从国内外的司法判例来看,对于如何看待FRAND声明的法律属性存在不同认识,主要可以归纳为第三方受益合同说、要约邀请说和单方法律行为说等三种观点。第三方受益合同说是美国法院关于FRAND声明法律属性的主流观点,认为标准制定组织的知识产权政策即FRAND声明,直接在专利权人与标准制定组织之间创立了合同关系,标准实施者类似于合同的第三方受益人。与美国法院不同,欧盟成员国家法院多数将FRAND声明认定为要约邀请,认为标准必要专利权利人的FRAND声明并非意味着给予第三方获得许可的权利,或者构成丧失寻求禁令救济的权利,FRAND声明仅相当于向第三方提出的要约邀请。国内法院对于FRAND声明的法律属性存在不同认识。在中国首例通信领域标准必要专利诉讼纠纷即华为公司诉IDC标准必要专利许可费率纠纷案中,法院认为,FRAND许可承诺不宜理解为标准必要专利权人与标准实施者之间成立合同关系。FRAND原则的核心是对标准必要专利权人的合理限制,落实公平、合理、无歧视原则应平衡标准必要专利相关当事人之间的利益,既保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报,同时也避免标准必要专利权人借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件。[4]在西电捷通公司诉索尼公司侵害专利权纠纷案中,一审法院将FRAND声明认定为单方民事法律行为,理由在于:西电捷通公司确曾作出过“愿意与任何将使用该标准专利权的申请者在合理的无歧视的期限和条件下协商专利授权许可”的声明,即索尼公司所称的FRAND声明。但是,FRAND声明仅系专利权人作出的承诺,系单方民事法律行为,该承诺不代表其已经作出了许可,即仅基于涉案FRAND许可声明不能认定双方已达成了专利许可合同。[5]从全球范围看,各国法院对于FRAND声明法律属性的不同认定,与各国民事法律及合同法制度的差异密切相关。因此,对FRAND声明的法律属性,不能一概而论,其前提在于确定相关案件适用的法律和相关标准化组织的知识产权政策。目前,通信领域内主要的国际标准化组织要求其成员提交的FRAND声明的具体内容不尽相同,其成员所承担的FRAND许可义务也有所差异。标准化组织有关专利的政策文件中也会对权利人所负担的FRAND许可义务加以说明,这些说明在一定程度上影响到权利人所负担FRAND许可义务内容的理解与判断。正是考虑到FRAND声明的差异性,国内法院在审理标准必要专利侵权纠纷案件中,在判断被控侵权行为是否构成侵权时,主张......文章未完,全文15808字查看完整文章可访问知产财经网站:http://www.ipeconomy.cn/
法律咨询前段时间去医院看望一个亲人,医院住院部不让除了陪护以为的人进去,我就只能在外面坐着等叔叔出来说说话,等待的过程中,我旁边的阿姨问我能不能告诉她医院到胶州交通大队怎么走,我拿出来手机一看还挺远,仔细询问,阿姨的儿子在一个车里的副驾驶上被另一个车撞了,车主在交警大队那里承认错误,却没有给过一分钱赔偿,阿姨看模样四五十岁左右,从来没有出过远门,什么也不懂,一个没有手机卡的智能手机也不怎么会用,一个人在外面睡椅子睡了五六天了,她的丈夫在里面照顾儿子,她就在外面担心儿子的情况,她问我哪里可以免费咨询法律问题,旁边的大爷说:“你可以去法律援助中心”,阿姨扭头问大爷具体地址,大爷说了具体地址,阿姨还是眉头紧锁。我一猜肯定是不知道怎么走,我说现在网络发达,不用走这么远去咨询,只要在手机上面就可以完成法律援助,阿姨瞬间舒展了眉头,让我教她怎么操作,我告诉阿姨网上的法律援助有很多的方便之处,在紧急时刻可以帮助我们解决相关的法律问题。“律说律答”小程序就是其中一款最为高质量的法律问题解决顾问小程序,先进的问题解决方法和优质的小程序开发,能够帮助我们在紧急问题或专业问题的咨询上快人一步,专业到位。1、对于需要紧急得到法律的问题,很多情况下没有直接渠道让我们了解相关法律。这个时候AI智能咨询能够帮助我们更快找到相关解决方法。“律说律答”小程序的AI智能咨询能够秒回法律问题,专业律师的建议让我们不用担心人生地不熟找不到地方咨询,也不会将更多的时间花费在百度搜索等引擎上。2、“律说律答”小程序还可以支持律师真人语音回复,免费的公开咨询服务,让多位本地律师在线为您诊断服务,3分钟100%回复也使“律说律答”小程序成为了好评最高的答疑软件。对于网络并不是很上手的老年人来说,“律说律答”小程序上提供的真人律师答疑系统无疑让他们找到最为方便且接受程度高的法律咨询业务,帮助他们在日常法律纠纷的问题上更加便捷地处理。3、“律说律答”小程序的付费咨询方式支持先咨询后付款,极大地增加了问题的回答率。如果后期需要专业律师帮忙处理一些专业的法律问题,后续的付费咨询方式为先咨询后付费,保证以为客户解决问题为第一要义。作为微信支付分的特邀服务商,“律说律答”小程序的支付由微信支付分提供安全保证,更加的便捷高效,安全细致。除了以上的优点之外,“律说律答”小程序上还提供智能咨询、在线咨询、电话咨询等快捷服务,内容涵盖婚姻家庭、刑事辩护、劳动工伤、房产纠纷、建筑工程等二十几大类,帮助用户更加精确快速获得相应的法律援助。
中华人民共和国司法部公告 第 4 号关于发布《2019年度国家法治与法学理论研究项目课题指南》及受理课题申报的公告根据司法部《法治建设与法学理论研究部级科研项目管理办法(试行)》 [司发通(2001)057号] (以下简称《管理办法》)和《司法部关于取消部分规章和规范性文件设定的证明事项的决定》的规定,2019年度国家法治与法学理论研究项目课题面向全国公开申报。现将课题申报受理工作的有关事项公告如下:一、 指导原则(一)全面落实党的十九大及十九届二中、三中全会精神,以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略,围绕全面推进依法治国总目标,以国家法治建设中的重大理论和实践问题为重点,深入开展理论研究,为国家法治建设的立法、执法、司法和法律服务实践提供理论支持。(二)坚持应用对策研究为主、基础理论研究为辅。在注重应用对策研究的同时,适当兼顾法学基础理论研究。鼓励开展有针对性的应用对策理论研究和有前瞻性的法学基础理论研究,注重新兴学科研究、边缘学科研究和跨学科的交叉综合研究。二、课题类别和资助经费标准(一)课题类别课题类别分为全面依法治国理论研究重点课题、一般课题、中青年课题和专项任务课题。(二)资助经费标准1.全面依法治国理论研究重点课题:最终研究成果为专著、编著、译著等的,资助经费不超过10万元;最终研究成果为论文、研究报告等的,资助经费不超过6万元。对此类课题,可探索协助科研团队开展合作调研,促进成果转化。2.一般课题和中青年课题:最终研究成果为专著、编著、译著的,资助经费不超过5万元;最终研究成果为论文、研究报告等的,资助经费不超过3万元。3.专项任务课题:司法部不资助经费,课题申请人或申请单位自筹经费。三、申报要求(一)申报受理范围全国各级党委、人大、政府、政协和司法机关,高等院校、科研机构、法学类社团、企事业单位的在职人员,符合本公告规定的申报条件者均可申报。(二)申请者条件1.申请者应具有良好的政治素质,遵守宪法和法律,坚持四项基本原则。2.申请者应具有较强的科研能力,对申报课题已有一定的研究基础,有足够时间专心研究。3.申请者(课题组全体成员)应具有本科以上学历。申请重点课题者,课题主持人须具有正高级职称或副厅(局)级以上职务;申请一般课题和专项任务课题者,主持人须具有副高级以上职称或正处级以上职务或已取得博士学位;申请中青年课题者,主持人和课题组成员年龄均不超过39周岁(1980年8月15日后出生),并且均具有副高级以上职称或正处级以上职务或已取得博士学位。(三)申报注意事项1.申请重点课题、一般课题、中青年课题和专项任务课题者,由课题主持人所在单位按照申请者条件要求承担审查责任。2.每个课题主持人只能申报一个课题;课题组成员最多可以参加两个课题的申报(所列课题组成员必须征得本人同意),否则视为违规申报,参与申报材料无效。3.申请课题,原则上课题组由不少于两人、不超过六人(主持人除外)组成;确实认为本人已有足够的研究成果,有能力和时间按期保质完成研究任务的,可以单独申报,无需专门组成课题组。4.专项任务课题的申请者须自筹3万元以上的研究经费(不含出版经费),由课题主持人所在单位审查经费情况。5.课题题目:《课题指南》为课题的研究范围,重点课题和一般课题申报题目原则上从《课题指南》中选定,也可对申报题目作适当调整;有重大研究价值的课题,可不受《课题指南》限制;中青年课题和专项任务课题题目可以自拟。6.课题不资助博士论文,不能以博士论文相同或相似的内容参加课题申报。7.课题研究成果形式包括专著、编著、译著、教材、论文、研究报告、调查咨询报告或其他。研究成果为专著、编著、译著、教材的,须正式出版;研究成果为论文的,重点课题的课题组须在全国中文核心期刊发表与课题研究相关的论文3篇以上,其他课题须发表2篇以上;研究成果为研究报告、调查咨询报告的,须有省(部)级以上单位出具的采用证明。8.课题的研究期限一般为两年。9.凡具有下列情况之一的人员,不得作为主持人申报本次项目。(1)正在承担国家社科基金、教育部、司法部、科技部、中国法学会等同一或类似项目未结项的课题负责人。(2)曾经主持司法部课题被撤项未满3年的课题负责人。10.凡在课题申请中弄虚作假者,一经发现并查实后,司法部有权随时撤销已立项课题,追回课题资助经费,两年内无资格申报司法部课题。四、申报办法(一)课题申报受理工作原则上由申报单位集中办理。申报材料请从“司法部官方网站”(网址:http://www.moj.gov.cn/)登录,在机构设置中点击直属单位“司法部司法研究所(研究室)”后下载。(二)申请者请认真阅读《管理办法》《课题指南》,按照要求填写《申请评审书》。(三)课题申请者所在单位应对申请者资格及申报材料进行审核,并按规定签署审核意见。(四)申报材料使用WORD软件录入、A4纸打印的《申请评审书》一式6份(含原件1份)及电子版1份(发送电子邮件)。五、申报时间2019年6月1日开始,2019年7月15日截止(以邮戳日期为准)。六、材料寄送收件单位:司法部研究室科研管理处地址:北京市朝阳区朝阳门南大街6号邮编:100020邮寄方式:一律采用中国邮政EMS方式寄送。联系人:庄春英 郑丽娟 姜楠联系电话:010-65152782 010-65152738010-65152786 E-mail:ky2726@sfbyjs.com附件:2019年度国家法治与法学理论研究项目课题指南目录司法部2019年5月20日附件:2019年度国家法治与法学理论研究项目课题指南目录一、 全面依法治国理论研究重点课题1. 当代中国法学话语体系建构的路径2. 社会治理法治化的理论与实践研究3. 领导干部法治素养和依法执政能力考核指标研究4. 法治乡村的建设路径研究5. 我国涉外法治专业人才培养体系构建与应用研究6. 我国合宪性审查权力的功能定位与合理配置研究7. 党和国家机构改革背景下的行政组织法研究8. 我国民营经济发展法治保障问题研究9. 互联网金融犯罪治理研究10. 优化营商环境背景下的《公司法》修订研究11. 中国法域外适用的法律体系建设研究12. 生态文明建设法治保障研究二、一般课题13. 法治社会建设问题研究14. 党规与国法的界限、衔接与互动研究15. 基本公共服务保障法研究16. 人工智能社会风险的法律规制研究17. 推进依法治藏的措施和办法研究18. 中国古代的司法监察机制研究19. 传统官箴中的司法理念研究 20. 近代中国警察法律文献整理与研究21. 西方法律教育源流研究22. 传统中国民间纠纷解决机制研究23. 中国古代法律解释研究24. 宪法上“国家安全”条款研究25. 健全地方税体系的宪法学研究26. 人工智能时代的人权保障问题研究27. 国家监察体制改革中的纪法衔接问题研究28. 推进长三角一体化发展进程中的地方立法问题研究29. 反歧视立法的宪法问题研究30. 最高人民法院司法解释的宪法问题研究31. 行政执法三项制度实践状况研究32. 《行政处罚法》修订重点问题研究33. 统筹推进行政复议体制改革与行政诉讼体制改革研究34. 新修订《政府信息公开条例》实施中的疑难法律问题研究35. 法治政府建设领域实施“互联网+督察”的实践与探索36. 公共视频监控的法律规制研究37. 我国民办教育准入与退出的法律规制研究38. 信用联合奖惩制度的合法性与有效性研究39. 公共法律服务体系在基层社会治理中的功能研究40. 反垄断法修订完善研究41. 优化税收营商环境法律问题研究42. 大数据背景下地方金融监管模式研究43. 预算法视野下政府产业投资基金法律规制研究44. 知识资源数据库相似度检测的法律规制研究45. 市场主体信用监管法律制度研究46. 人工智能法律风险防控的实证研究——以智能制造产业为视角47. 自然保护区内自然资源资产特许经营权制度研究48. 人工智能涉刑法问题研究49. 醉驾行为入刑后引发问题研究50. 毒品问题治理的实践困境与模式创新51. 城市犯罪的分布与防范对策研究52. 司法解释中的出罪研究53. 预防性犯罪化立法的限度研究54. 性侵害未成年人犯罪刑事政策体系研究55. 未成年人犯罪立法完善研究56. 监狱罪犯评估矫正一体化问题研究57. 监察法与刑法衔接实施问题研究58. 人民法庭在基层治理法治化中的作用研究59. 我国司法鉴定管理现状、存在问题及对策研究60. 纪检监察证据制度研究61. 司法执行公开透明制度建设研究62. “检察公益诉讼”等外案件范围研究63. 环境民事公益诉讼中司法鉴定问题研究64. 《仲裁法》修改中的疑难问题研究65. 法律职业资格考试内容改革研究66. 刑事案件律师辩护全覆盖问题研究67. 民法典总则编与各分则编的立法协调研究68. 夫妻共同债务认定与清偿研究69. 共享经济法律规制研究70. 个人破产制度构建的难点与对策研究71. 农村宅基地“三权分置”研究72. 中国公司法历史演变中的国家功能与角色73. 推进我国人类胚胎基因编辑立法研究74. 无居民海岛产权体系研究75. 企业存货动态质押担保融资研究76. 国家海洋治理体系与治理能力现代化研究77. 航空安全国际法问题研究78. 人类命运共同体理念下的全球移民治理法律路径研究79. 贸易反制的国际法问题研究80. 陆海贸易新通道的货物运输规则创新研究81. “一带一路”战略下涉外公共法律服务问题研究82. 命运共同体视角下极地治理机制研究83. 环境法的法典化与最严密环保法治体系建设研究84. 中央环保督察的法治化研究85. 《国家公园法》立法研究86. 生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼关系研究87. 可再生能源法制建设的域外经验研究来源:中国政府法制信息网<<向左滑动 浏览河南省法学会简介>>
2020年12月2日,内蒙古自治区高级人民法院课题组举行最高人民法院2020年度司法研究重大课题—“人民法院统一法律适用机制问题研究”开题论证会。最高人民法院研究室副主任吴兆祥,研究室司法解释协调和案例指导处处长石磊代表课题指导单位到会指导,课题组成员、自治区高院和呼和浩特市地区中基层部分法官代表参加会议。受课题主持人、院长杨宗仁委托,党组成员、副院长那澜主持会议。课题执笔人汇报了课题实施计划,课题指导人、法官代表就课题调研思路分别提出了指导意见和完善建议。吴兆祥副主任强调,在司法体制改革背景下,审判权运行机制进行调整以后,如何更好地实现法律适用统一是非常突出的问题。课题研究对提升法院法律适用的水平,促进司法公正,提高司法公信力,不断满足当事人对司法正义的需求具有重要意义。他指出,召开开题论证会的目的主要是厘清课题研究的思路和目标,优化研究方案,确保课题研究工作坚持正确的方向,实现研究的预期目的。从汇报的实施计划看,课题组能够正确充分认识选题的意义,在全面系统梳理相关理论和实践探索情况的基础上,明确了研究课题的方向、重点、路径以及重点调研任务的分工和进度安排,具备了开展深入研究的条件。在深入研究过程中,要着眼于解决不同层级法院在统一法律适用工作中遇到的实际问题,进一步明晰实现统一法律适用的路径,关注人、案、事三个重点,探索建立系统化、分层次、行之有效的问题解决机制。 石磊处长指出,统一法律适用是近年的热点问题,去年湖北高院和上海一中院等地区已经作为重点课题进行了研究探索,并在机制建设和信息化等方面取得了许多成果。今年仍然列为全国重大课题,课题研究一定要在深化上下功夫,努力实现新发展、新突破,同时注重结合内蒙古地区的区域特色。那澜副院长在会议总结时强调,内蒙古自治区高级人民法院课题组承担最高人民法院“人民法院统一法律适用机制问题研究”重大课题,意义重大、任务艰巨。课题组将集中优势力量,立足于地区特色,把调研结果转化成为司法审判工作中的“生产力”,努力打造可借鉴推广的统一法律适用机制样板,向最高人民法院交出满意答卷。【来源:内蒙古高院】声明:转载此文是出于传递更多信息之目的。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益,请作者持权属证明与本网联系,我们将及时更正、删除,谢谢。 邮箱地址:newmedia@xxcb.cn
6月18日,延安市纪委监委通报,延安市档案馆馆长李庆锋接受仝天峰请托为仝卓办理虚假转学手续;山东冠县农家女陈秋媛被人冒名顶替上大学,冠县纪委监委正对涉案者立案审查;山东聊城王丽丽反映:她在1996年以王丽这个名字报考了聊城农业学校,因一直未收到录取通知书误认为未被录取,后调查发现聊城市东昌府区柳园街道办事处党委委员“王丽”,冒用了其身份信息;有媒体披露,山东两年内查出多起冒名顶替上大学案件;……最近曝出的一系列破坏教育公平的事件,不仅震撼了社会舆论,也挑战着党纪国法的底线。如何从法律角度评价这类事件?给有关部门、公职人员敲响了什么警钟?我们与厦门大学法学院博士生导师、厦门大学经济犯罪研究中心主任李兰英教授聊了聊。子不歇:李老师,高考舞弊、冒名顶替升学这类事件,你们法律人士怎么看?李兰英:前两天我看到一个报道,山东聊城被冒名顶替者的同事说:“王丽丽应该事先沟通,这样做事太绝了,……两败俱伤!”言外之意,这种事王丽丽不必捅出来,双方私了就行了。这个看法让我非常震惊,由此看来,很多人,特别是一些公职人员并未从最近一系列高考舞弊的事件中吸取教训,他们对这件事的认识,还停留在肤浅的层面。子不歇:是啊,有些人以为两个人私了和解就没事了,不觉得这是多严重的事,但一个人的一辈子都被改变了。李兰英:这是对我国教育制度、社会公平、公民人权的极大破坏。如果相关环节的某些公职人员,对法律法规意识淡漠,以为“帮个忙,不算啥”,没有从内心意识到触犯了法律,这样的想法确实很危险。我觉得很有必要仔细分析这类事件背后的法律问题,敲响警钟。就目前曝光的“仝卓案”、”陈秋媛案”,涉及的法律问题非常多,可以从宪法,刑法、民法、行政法、劳动合同法等多个视角加以讨论。子不歇:高考舞弊、伪造学籍档案、冒名顶替求学,违法吗?参与者除了受到社会舆论谴责,会受到法律谴责吗?李兰英:高考舞弊、伪造学籍档案、冒名顶替他人求学求职的行为均是两种甚至多种性质违法行为的竞合,侵犯了个人和国家的合法权益。具体而言,关涉到侵犯公民受教育权、侵犯公民名称权、侵犯公民个人信息、侵犯国家机关正常管理活动和信誉、侵犯国家教育行政管理秩序等违法甚至犯罪的严重后果,应相应受到党纪政务处分、刑事责任追究。实践中,在高考舞弊、冒名顶替他人求学求职的过程中,往往还会牵扯共同犯罪的问题。仝卓案件涉及到中学、招生办、教育局等部门的默契配合;而陈秋媛一案则涉及到冒名者所在学校、高校招生与学生管理部门、当地教育主管部门、户籍管理部门等多个职能部门的参与和操作,俨然是一个黑色链条。上述部门的职员如果明知是违反档案管理规定、违反高考管理规定,仍然参与舞弊和造假行为,那么,他们涉嫌构成某些犯罪的共犯。这些参与人中,往往有党员领导干部,那么,他们在涉嫌违反教育法、行政法、民法的同时,不排除可能构成滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、行贿受贿等职务犯罪行为。子不歇:纪检监察机关对仝卓案的通报中提到,一些公职人员涉嫌伪造国家机关证件罪、伪造国家机关印章罪,这是什么罪?李兰英:刑法第二百八十条规定:“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,构成犯罪的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为,侵犯了国家机关正常的管理活动和信誉,也破坏了国家机关的公信力。这是一个普通的刑事犯罪,所以我们看到,仝卓案里的涉案人员目前交由公安机关来侦查,而不是监察机关。但是,如果是公职人员实施了这种犯罪行为,影响更为恶劣,属于情节严重。因为,公职人员有义务维护国家机关的信誉、权威、形象。子不歇:原来伪造、使用假公文、假印章可能涉嫌犯罪啊,一些公职人员可能根本没有这个意识。李兰英:伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,平时宣传警示不够,很多社会人员,甚至有的公职人员认为“帮个忙,盖个章、办个假手续”,顶多是违纪违规,没意识到行为的严重性,更没想到已经涉嫌犯罪了,这一点值得公职人员警醒。子不歇:在高考舞弊、冒名顶替事件中,公职人员有没有可能构成其它一些职务犯罪?李兰英:高考舞弊、冒名顶替上大学,不是一个操作和一个环节就可以完成,涉及多个职能部门的默契配合,是一条龙式的操作。那么,这个过程中,就极有可能涉嫌构成职务犯罪。我们从仝卓案的通报中看到,有领导利用手中权力指使别人制作假的档案、文件,这不仅涉嫌共同犯罪,而且还涉嫌滥用职权行为;有的领导严重不负责任,不履行应有的监督管理职责,对下属的违法违规操作既不制止、也不报告,这是玩忽职守的表现。当然,是否最终构成犯罪,要对照渎职犯罪的构成要件综合判断。但上述行为表现,已经是渎职行为。子不歇:为了保护公民的受教育权,保障教育公平公正,我国法律怎么规定的?具体实施情况如何?李兰英:其实,我们国家在保障升学公平公正、保护公民受教育权的法律规定方面,是比较健全的。《中华人民共和国宪法》《刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》《普通高等学校学生管理的规定》都有规定。遗憾的是,法律有明文规定,但是有的职能部门却视而不见或者充耳不闻,依然违规办事,甚至公然违法。不得不说:某些公职人员法律意识淡漠。有法,没有宣传;有法,没有重视;有法,没有遵守。子不歇:还有一个问题,假如我是那年和仝卓一起报考解放军艺术学院的同学,我的什么权利被侵害了?李兰英:仝卓案,有没有受害者呢?我们认为,既然解放军艺术学院规定只招收应届生,那么每年招生名额都是有限制的,如果允许仝卓弄虚作假,身份造假,并因此考上,那么必然就会有其他考生被挤下来,这些就是潜在的受害者。陈秋媛案就可以直观看到具体的受害者了,即被顶替者的受教育权、姓名权、公民个人信息及隐私权都遭到侵害。高考舞弊、冒名顶替的行为违反了民法中的诚信和公平两个基本原则。首先侵犯了国家教育行政管理秩序以及公民受教育权益;然后是侵犯了个人法益,仝卓案和陈秋媛案在这方面,略有区别。子不歇:寒窗十年,一朝上榜,考大学那么艰辛,偏偏有人用舞弊、冒名顶替的方式,轻轻松松抢了别人的跑道。这会给自己招致怎样的法律后果?李兰英:目前,刑法没有规定高考舞弊、冒名顶替行为构成犯罪,但是,这种行为构成侵权是毋庸置疑的。比如被冒名顶替者(真陈秋媛),就可以向冒名者(侵害者)提请民事赔偿,包括物质赔偿、精神损害赔偿。另外,《劳动合同法》第二十六条规定,“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,合同无效。”“假陈秋媛”是某县某街道办事处工作人员,在单位里用假身份工作了十几年,前两天官方通报,顶替者陈某某目前已被停职。冒名顶替者在这种情况下被解雇、开除,无权提出申诉,因为可以认定为是以欺诈手段骗取了单位的录取资格。子不歇:对高考舞弊、冒名顶替升学中的违纪违法问题,我们的态度是零容忍。最近我们看到,临汾市、延安市纪检监察机关对仝卓案的涉案人员一追到底,挖出背后关系链;山东也成立工作组调查冒名顶替等违法违规手段非法获取高校入学资格的问题。6月20日,全国人大常委会表决通过了公职人员政务处分法。全社会特别是党员干部、公职人员,今后要更加尊崇法律、执行法律,让法律成为维护社会公平正义的刚性利器。(子不歇 特别鸣谢:厦门市纪委监委 厦门大学纪委)【来源:中央纪委国家监委网站】版权归原作者所有,向原创致敬
自动驾驶技术作为人工智能产业的最大热门领域之一,受到科技公司和传统汽车制造商的追捧,配备自动驾驶技术的自动驾驶汽车预计在未来几年将迎来商用阶段。但是,传统的法律体制并未预见到自动驾驶汽车的到来,其滞后性和负面作用开始显现。「1」为了扫清自动驾驶汽车发展的法律制度障碍,国际社会开始为自动驾驶汽车及其技术制定新的规则,其中美国、德国、欧盟等在这方面的立法都走在世界前列。按照目前国际主流观点,2020年是自动驾驶全面部署的关键时点。距离2020年仅有两年的时间,竞争日趋白热化的背景下,中国自动驾驶汽车的法律制度同样亟待完善。具体而言,则是就有关自动驾驶汽车的安全监管、隐私保护、侵权责任等诸多法律问题出台新的规定,或者是对旧有规定做出调整和变化,相应地,本报告的主要内容便是围绕自动驾驶汽车的安全监管、隐私保护、侵权责任这三大问题展开讨论。在讨论之前有必要交代的一点是,自动驾驶技术还在发展当中,自动驾驶汽车目前也只是在研发、实验阶段,因此,本报告关于自动驾驶汽车的安全监管、隐私保护、侵权责任等问题的讨论,在很大程度上只是将安全监管、隐私保护、侵权责任等问题投射到未来世界进行的,在这个未来世界中,由于自动驾驶技术的不断完善,人类驾驶员在汽车行驶当中的作用不断弱化,乃至于汽车行驶活动完全不需要人类驾驶员的参与。一、自动驾驶汽车的技术原理及其自动化分级关于自动驾驶汽车的安全监管、隐私保护、侵权责任等法律问题的研究其逻辑前提在于对“自动驾驶汽车”这一概念的明晰。事实上,即便对于自动驾驶汽车制造商而言,其由于所采用的技术原理,或者自动驾驶技术的发展程度的不同,关于自动驾驶汽车的理解也是不一样的,这也有可能导致未来进入市场的自动驾驶汽车可能存在多种类别。基于此,课题报告的第一部分首先就何为自动驾驶汽车作前提性论述,具体而言则是围绕自动驾驶汽车的技术原理以及自动化分级两个方面进行展开的。(一)自动驾驶汽车的技术原理运用不同的技术原理,最终成形的自动驾驶汽车是不同的。由于当前自动驾驶技术还在发展阶段,未来的自动驾驶汽车到底采用何种技术原理就目前来看也并非是不言自明的。不过,从当前国际上各个自动驾驶汽车制造商关于自动驾驶技术的研发现状及其发展趋势来看,我们可以将未来自动驾驶汽车可能采用的技术原理分为两种类型:基于传感器技术(Sensor-basedtechnology)与基于连通性技术(Connectivity-based technology)两种。「2」就前者而言,主要依靠先进的传感器,如立体摄像机和长短程雷达,结合执行器,控制单元,以及集成软件,进而使得车辆能够对周围的环境进行监测并做出反应;就后者而言,则是使得车辆由无线技术、联网功能与外界装置、设施进行连结,进而形成一个巨大网络,道路上所有行车信息可经由无线传输,强化车辆对道路信息掌握度。基于这两种不同的技术原理的分别运用,自动驾驶汽车的类型也可以被分为自主型自动驾驶汽车(selfcontained autonomous vehicles)与网联式自动驾驶汽车(Connected autonomous vehicles)两种。「3」自主型自动驾驶汽车不与任何通信网络进行连接,不依赖车辆以外的其他信息源,也不与车辆之外的其他车辆或道路基础设施就相关数据进行交换传输。换言之,自主型自动驾驶汽车之所以能够有效运行其完全依赖的是车辆自身配备的传感器装置所提供的有关内部车辆操作和外部环境的信息。自主型自动驾驶汽车在运行当中,其传感器装置所产生、收集和保留关于该车辆、车辆具体操作以及车辆用户状态的所有数据信息一直被完整存储在自动驾驶汽车内部,除非自动驾驶汽车的用户去人为操作删除这些信息。相反,网联式自动驾驶汽车则通过无线网与外界通信网络进行连接。其主要是通过与外部信息源之间的通信来获取关于车辆行驶道路的外部环境信息,进而确保车辆能够有效运行。网联式自动驾驶汽车与外部信息源之间的通信主要是通过V2X技术来实现的。自动驾驶汽车数据的这一系列的潜在接收者被笼统称之为vehicleto whatever。目前V2X依照通讯对象大约可包含以下不同层面:汽车对汽车、汽车道路基础设施、汽车对行人(V2P)等。V2X行车信息透过无线传输与周遭环境、行人、车辆与交通设施连结,甚至将采集到的数据上传云端资料库,让所有自动驾驶汽车获取道路上各种物件实时状态,进而使得汽车的“自动驾驶”成为可能。这一技术之运用,还可以使得自动驾驶汽车可能通过通信网络进行控制,或者通过直接给汽车发生操作命令,或者间接地通过信息的选择性沟通,使车辆以特定的方式运行。「4」以上的讨论是将自动驾驶汽车的技术原理及其所产生的两种不同自动驾驶汽车类型进行分别论述的。但是,这并不妨碍未来的自动驾驶汽车很有可能是这两种不同技术相结合的产物。原因在于,虽有依靠单一的基于传感器的技术能够实现汽车的自动驾驶,「5」但是自动驾驶技术能够实现的最为让人信服的原因还在于自动驾驶汽车能够与周围其他汽车以及道路基础设施之间的数据共享与协调,「6」这一点则有赖于连通性技术的运用。(二)自动驾驶汽车的自动化分级因为不同自动驾驶汽车制造商的技术发展程度不同,其最终成形的自动驾驶汽车也是存在质的区别的。为了明晰自动驾驶汽车为何物,对自动驾驶汽车或者技术的自动化分级变得尤为必要。目前全球汽车行业公认的两个分级标准分别是由美国高速公路安全管理局和国际自动机工程师学会「7」提出的。考虑到两种分级标准大同小异,且NHTSA提出的分级标准更加简单明了,此处仅就NHTSA的分级标准进行介绍。依据NHTSA的分类,自动驾驶汽车的自动化级别被分为0-4级这5个级别。「8」0级:无自动化,没有任何自动驾驶功能、技术,司机对汽车所有功能拥有绝对控制权;1级:驾驶支援,向司机提供基本的技术性帮助,例如自适应巡航控制系统、自动紧急制动,司机占据主导位置,不过可以放弃部分控制权给系统管理;2级:部分自动化,实现数种功能的自动控制,例如自动巡航控制或车道保持功能,司机和汽车来分享控制权,不过,司机必须随时待命,在系统退出的时候随时接上;3级:有条件自动化,在有限情况下实现自动控制,系统在某些条件下可以完全负责整个车辆的操控,但是当遇到紧急情况,还是需要司机对车辆进行接管;4级:完全自动化(无人驾驶),无需司机或乘客的干预,在无需人协助的情况下由出发地驶向目的地。总体而言,我们还可以将以上5种自动化级别笼统分为全自动驾驶(full automatous)与半自动驾驶(semi automatous)两种类型。依据NHTSA的分级标准,1-3级均属于半自动的驾驶,而4级的自动驾驶技术则可以被称为完全自动驾驶技术,到了这个级别,汽车已经可以在完全不需要驾驶员介入的情况下来进行所有的驾驶操作,驾驶员也可以将注意力放在其他的方面比如工作或是休息。从当前世界范围内的自动驾驶技术的发展情况看,还只是出于半自动驾驶技术的研发阶段。正如NHTSA所宣称,3级是当前美国现存自动驾驶技术的最高等级,目前为止其还没有发现任何4级的完全自动化汽车技术的存在。尽管如此,谷歌则认为其于2015年6月发布没有方向盘、油门踏板、后视镜及其他部件的第三代原型车的自动驾驶技术应当为第4级,但是谷歌研发的这一款自动驾驶汽车能否安全运行还尚处于试验当中。至于中国,目前我国国内各机构的研发水平、进程参差不齐,很多企业宣称的无人驾驶汽车,依上述分级规则只能划分为1或2级辅助驾驶。「9」这里有必要交代的一点是,自动驾驶汽车的自动化级别是与自动驾驶汽车的技术原理密切相关的。在以上5个自动化级别当中,就3级和4级而言,要实现在无人控制的情形下车辆能够安全有效运行,其不仅需要依赖传感器检测附近的风险,并且需要实时接收到附件其他车辆及其各自的环境信息,并对车辆之间的位置、速度、方向和交通状况等信息的实时交换。因此,随着自动驾驶汽车的自动化级别从1-2级提升到3-4级,其对于自动驾驶技术的要求变得更高,至少需要对自动驾驶汽车配备V2V和V2I技术。因此,有学者认为,对于3-4级自动驾驶汽车而言,V2V和V2I技术的运用可能会成为未来自动驾驶汽车的政府或行业协会标准之一。「10」后续报告将从自动驾驶汽车的安全监管问题、数据使用与隐私问题、侵权责任问题三个方向来展开论述。[1]参见司马一民:《法治进程应跟上创新的脚步》,载《杭州日报》2017年9月18日,第A13版。[2]KPMG& CTR. FOR AUTO. RESEARCH, SELF-DRIVING CARS: THE NEXT REVOLUTION 10(2012), available at [3]JEFFREYK. GURNEY. DRIVING INTO THE UNKNOWN: EXAMINING THE CROSSROADS OF CRIMINAL LAWAND AUTONOMOUS VEHICLES, WAKE FORESTJOURNAL OF LAW & POLICY. Vol. 5:2,399-400.[4]事实上,一个网联式自动驾驶汽车可以通过两种方式进行外部控制。可以操纵传送给自动驾驶汽车的信息,以让其收到此类信息时,以可预见的方式行事,进而实现对自动驾驶汽车的间接控制。例如,通过发送表示前方道路被阻塞的数据,自动驾驶汽车可能会改变路线。第二,网络可以直接向自动驾驶汽车操作命令。例如,一个网络命令可以让自动驾驶汽车停车,或使车辆到达用户选择的目的地之外的其他地方。[5]Google's self-driving cars are an example of an almostexclusively sensor-based technology. See Erico Guizzo, How Google'sSelf-Driving Car Works, Posted in Automation Blog, IEEE SPECTRUM (Oct. 18,2011, 9:00 GMT), http://spectrum.ieee.org/automaton/robotics/artificial-intelligence/how-google-self-driving-car-works.[6]WilliamJ. Kohlert & Alex Colbert-Taylor. CURRENT LAW AND POTENTIAL LEGAL ISSUESPERTAINING TO AUTOMATED, AUTONOMOUS AND CONNECTED VEHICLES, SANTA CLARA HIGHTECH. L. Vol. 31. 120.[7]国际自动机工程师学会是汽车工程师组成的一个专业协会,其设立的许多技术标准为世界各地的汽车制造商所遵循。直到最近,共出现了几种不同方式来对车辆自动化系统进行分类。现在,包括汽车制造商、技术公司,甚至监管机构在内的几乎各个方面都采用了汽车工程师学会的广泛定义。[8]NAT'LHIGHWAY TRAFFIC SAFETY ADMIN., U.S. DEP'T OF TRANSP., PRELIMINARY STATEMENT OFPOLICY CONCERNING AUTOMATED VEHICLES I (2013) [hereinafter PRELIMINARYSTATEMENT], available at Vehicles Policy.pdf; Press Release, NHTSA 14-13, U.S. Department ofTransportation Releases Policy on Automated Vehicle Development, NHTSA (May 30,2013), ttp:+NHTSA/Press+Releases/U.S.+Department+of+Transportation+Releases+Policy+on+Automated+Vehicle+Development.[9]王心钰、张长青:《无人驾驶汽车的法律冲突探究》,载《科技导报》2017年第19期,第11页。[10]WilliamJ. Kohlert & Alex Colbert-Taylor. CURRENT LAW AND POTENTIAL LEGAL ISSUESPERTAINING TO AUTOMATED, AUTONOMOUS AND CONNECTED VEHICLES, SANTA CLARA HIGHTECH. L. Vol. 31. 103-104.莫让法律风险成为无人驾驶汽车产业发展的阻碍解读 | 京沪自动驾驶道路测试政策对比与展望Bai Public Policy Research Institute百度公共政策研究院专注互联网行业政策法律规制,致力于从政策法律角度记录中国互联网的发展,沟通交流关于互联网政策法律问题的观点和资讯。