《法大研究生》

你好啊，新同学！乘风破浪，此刻我们为自己鼓掌！这一抹法大红，镌刻着你的名字，托它捎去安康、祝福与心心念念。秋冬到春夏，我们在奋斗和“战疫”中携手并肩，2020年的考研，你将如何回忆？是众志成城，携手抗疫赋予你拼搏的勇气？是“云复试”前，法大无微不至的叮嘱与祝福？是挑灯夜读的辛苦？是不顾一切的坚持？是疲惫后，家人无尽的支持与陪伴？于我，是在前所未有的艰辛与挑战面前，多部门迎难而上为研考保驾护航的一颗颗高度的责任心，是一夜夜的难以入眠，是一次次的全流程模拟演练，是你们隔着屏幕，近在眼前的斗志昂扬、青春洋溢的一张张笑脸！不论如何，是激动与欣喜，是向往与憧憬，我们在法大等你！法大研究生录取通知书通知书在内容上有马怀德校长亲笔签名的“校长寄语”。马校长深情寄语法大新生：欢迎你，新同学法大是你追逐梦想、拥抱青春、超越自我、成就未来的正确选择！通知书在形式上采用法大红作为整体色彩，以主教学楼和校门作为主设计元素，用梅花作为角花勾勒，并在封套背面增加校训印和校训解释，充分体现法大的办学精髓和浓浓的法大情怀。中国政法大学2020年硕士研究生录取通知书已于7月20日通过EMS邮政快递的方式寄出。随录取通知书一同发放的还有《研究生新生入学报到须知》。来源：中国政法大学 内容来源：中国政法大学研究生招生办公室 责任编辑：白石

【摘要】商标法第十条第一款第八项属于标志禁止作为商标使用的“绝对禁用”[2]条款，由于该条款自身规定语言表达的高度概括性与抽象性，其判定规则一直困扰着行政执法与司法审判，也引起了理论界与实践界的热议。关于该条款规定内容的认知，可以通过梳理其演变过程，并结合域外法律的相关规定，运用类型化的研究方式，配以实证案例，发现在适用该条款时基于不同具体类型所折射的“共性与个性”，进而得出其具体判定规则，以期能就该条款的准确适用提供有益的借鉴。【关键词】 其他不良影响 公序良俗 类型化原标题：以类型化为视角探析标志具有“其他不良影响”的“共性与个性”——兼评商标法第十条第一款第八项的判定规则文 | 陶钧[1] 北京市高级人民法院本文来源于中国政法大学《法大研究生》2019年第1辑编辑 | 蓁蓁 布鲁斯一、标志具有“其他不良影响”的含义解读商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。“商标的基本功能：标识来源。商标的本意就是为了区分商品或者服务。区分或者标识功能无疑是商标的主要功能或者基本功能，也是其原始的功能。”[3]商标是由商品与标志二者紧密联系而成，当标志脱离商品而孤立存在时，其仅为对特定思想的表达形式，不能产生标识商品来源的作用。然而若标志构成商标法第十条第一款所规定的情形时，显然不仅无法获准注册为商标，甚至是在市场流通中亦不能进行商标性的使用。因此，其所规定情形相较于标志缺乏“固有显著性”而言，后果更加严重，对其含义的准确解读也更加具有现实意义。“法律解释的目标是在法律规范的射程之内或者在法律的涵盖关系中固定法律的流动意义，确定法律语词的确切含义，以解决法条的不完全性”[4]，因此当法律条款自身规定过于抽象或概括时，就需要对其含义进行科学的认知，避免在基础概念的认定上即产生偏差，导致后续研究路径“误入歧途”。关于法律条款中特定短语的解读可以从文义解释、目的解释和体系解释等多方面进行分析，而后得出最贴切现实社会所需的解释含义。（一）标志具有“其他不良影响”含义的文义解读标志具有“其他不良影响”是与“有害于社会主义道德风尚”作为商标法第十条第一款第八项所规定的二种情形并列呈现，从文义或字面含义的理解，“其他不良影响”是在特定领域内产生负面、消极的评价后果，而其中“特定领域”应当是相对于“社会主义道德风尚”之外的其他领域而言。因此，对“其他不良影响”含义的文义解读首要任务是对“社会主义道德风尚”的准确界定，而后通过排除的方式划定“其他不良影响”的规制范畴。“本条中‘社会主义道德风尚’，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯”[5]，而“‘有其他不良影响’则是除了‘有害于社会主义道德风尚’以外的情况，一般是指使用或申请注册的商标从消极甚至反面的角度，损害我国的政治制度、政治生活、宗教、风俗习惯”[6]。通过文义解释，标志具有“其他不良影响”是指排除“有害于社会主义道德风尚”之外的损害我国社会公共秩序和公共利益的情形，例如在政治、经济、文化等相关领域所出现的违背“公序良俗”原则的现象。对此，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权案件的若干规定》）第五条规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”。即再次明确了标志具有“其他不良影响”的含义是对“公序良俗”的损害，涵盖了政治、经济、文化、宗教、民族等多个领域。（二）标志具有“其他不良影响”含义的目的解读既然通过文义解读明确了“其他不良影响”系对标志损害“公序良俗”情形的规制，也就是商标法在标志可能具有上述情形时，通过国家公权力限制了私权的行使，即自然人、法人或者其他组织为了自身生产经营活动的需要，可以使用臆造标志、任意标志、暗示性标志、描述性标志以及通用名称等作为商业活动的标识。然而只有在特定情形下，国家公权力才会干涉相关商业标识的使用，而这应属于“公序良俗”所规制的范畴。“知识产权制度自身的功能，主要在于分配符号财产的利益，而不是社会公共事务，因此其性质属于私法”[7]，而“公序良俗，谓维持吾人社会的共同生活应遵守之一般规范”[8]。即使是私权的行使，亦不能以损害社会公众共同生活的一般利益为代价，破坏既定的社会公众所信守的一般规范，否则将带来社会整体利益的下降，因此商标法在多处对此予以了相应规定[9]。既然从目的解读上标志具有“其他不良影响”不得作为商标使用，是通过“公序良俗”对私权的限制，则“公序良俗”的解读就决定了在认知标志是否具有“其他不良影响”时的准确性。“公序系以规范社会外部秩序为基础，而良俗则以规范社会公众内心观念为依托”[10]，然而无论是社会外部秩序或是社会公众的内心观念必然会受到时间、空间的影响。此种被赋予道德化的法律评价，也将使法律层面上结论的确定具有更大的操作难度，需要更多的参考因素来降低基于个体的“偏好”对其判定结论的影响。“人在创造他自己法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见”[11]，正是由于公序良俗自身含义的界定会随着不同时代的法律理念、道德标准、社会环境、人文特征呈现不同形态，以及伴随不同地区或国家的社会理念、人文环境、文化传统呈现地域性的表现，因此公序良俗自身在时空纵横二个纬度上表现形式均呈现各自的特点[12]。虽然从目的解读上，确定了标志具有“其他不良影响”源自“公序良俗”原则在商标法上对私权的限制，但是因“公序良俗”自身的“不易确定性”，导致在具体标志的认定时应当更加审慎，也直接影响着在对标志是否具有“其他不良影响”时，诸如判断主体、判断程度、判断基准、判断因素以及证明方式等方面的界定，相关内容在下文具体的判定规则部分将展开分析。（三）标志具有“其他不良影响”含义的体系解读法律规范中具体语义的理解，不仅可以从文义、目的上进行解读，而且从该条款所在整个部门法的逻辑关系上，亦可以进行相应的分析，从而确保该条款可以得出符合具体部门法上、下文体系的含义。关于商标法第十条第一款第八项所规定的标志具有“其他不良影响”的体系认知，出现过不同的界定。其中北京市一中院将标志具有“其他不良影响”的规定作为商标法第十条第一款的兜底条款进行理解，认为该部分规定是并行于商标法第十条第一款所例示性明确列举的其他情形之外的兜底性规定。[13]对此认知，最高人民法院并未予以采纳，而是明确表示“其它不良影响”的规定并非第十条第一款的兜底条款。[14]标志具有“其他不良影响”从其上下文所处的条款位置分析，其处于商标法第十条第一款之中，而该款所具体列举的八种标志不得作为商标使用的情形属于各自独立、完整适用的情形，并不存在上下文之间的概括性规定或兜底性规定；其次，从标志具有“其他不良影响”的前后文语境分析，基于上文的文义解读，此中的“其他”是相对于“有害于社会主义道德风尚”而言，并非是基于商标法第十条第一款的一至七项而言；最后，虽然该条款从目的解读上是“公序良俗”原则对私权的限制，但是商标法中并非仅有该条款一处进行了相应规定，所以无须通过将“其他不良影响”解读为商标法第十条第一款的兜底性规定，方可解决“公序良俗”原则具体“落地”的担忧。基于上述分析，标志具有“其他不良影响”在体系解读下仅为相对于“有害于社会主义道德风尚”之外的情形，而并非能将商标法第十条第一款所规定的所有情形均涵盖收容。二、标志具有“其他不良影响”的历史演变及域外规定的启示在就标志具有“其他不良影响”的含义进行相关解读后，为了能够更加准确界定该条款规定的适用情形，有必要从其演变的历史进程上对该条款进行认知与梳理，从而明确在具体的适用过程中所出现的分歧并非均来源于规定的高度概括性，亦存在基于条款演变所沉积的“固有认知”。同时，通过“他人之石”的具体规定，给予我国司法认定在适用该条款时的相关启示。（一）标志具有“其他不良影响”的历史演变及其对适用规则的影响法律问题的阐释不能脱离条款自身的历史演变，只有在时间维度上对修订过程的充分认知，才能明晰具体条款适用规则的“前世”，并结合当前的社会状况分析“今生”的得失所在，从而形成“先见”，即对具体条款适用规则的“未来”做好合理、科学的规划，这也是为何要对标志具有“其他不良影响”条款的历史演变进行梳理的初衷。1、标志具有“其他不良影响”的历史演变过程1963年4月10日，国务院公布的《商标管理条例》第五条首次从规范的层面明确，在政治上具有“不良影响”的文字或图形不得作为商标予以使用。此后，1982年正式颁布的商标法第八条第九项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字、图形不得作为商标使用。随后，1993年修正的商标法第八条相较于1982年商标法该部分条款文字上并未进行修改，同时该法第二十七条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其它单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。与此同时，1993年发布的商标法实施细则第二十五条将违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的，和侵犯他人合法的在先权利进行注册的等行为均认定为构成1993年商标法第二十七条第一款所规定的其他不正当手段取得注册的情形。而后，2001年和2013年修正的商标法第十条第一款第八项均规定标志具有“其他不良影响”的，不得作为商标使用。通过自1963年至2013年对我国商标法律规范的大致梳理，可以发现关于标志具有“其他不良影响”的规定最先仅限于在“政治”领域之中，而后为“有害于社会主义道德风尚”之外有损我国公共秩序和公众利益的情形，并且曾将具有“其他不良影响”与以其他不正当手段取得注册所规制的情形并行作为撤销的事由，甚至将违背诚实信用原则抢注公众熟知的商标和损害在先合法权利均规定为“以其他不正当手段”所适用的情形，最后到2001年之后标志具有“其他不良影响”的规定趋于稳定。基于上述标志具有“其他不良影响”历史演变的过程，对规范的“固有认知”和“历史沉淀”必然会在一定程度上影响具体适用规则的判定。2、标志具有“其他不良影响”的历史演变对适用规则的影响商标授权确权的行政裁决直至2001年商标法修订之后，才适用司法终局制，此前均是采取行政终局制，即行政机关作出的行政行为不具有可诉性，也就导致了商标授权、确权行政案件的标准以“行政为主导”。特别是1993年修正的商标法第二十七条将“其他不良影响”与“以其他不正当手段取得注册”并列规定为商标确权程序的实体条款，而后1993年商标法实施细则第二十五条又将违背诚实信用原则与损害他人合法在先权利等情形均列为“以其他不正手段取得注册”所规定的范畴，直接影响了在认定标志具有“其他不良影响”时，将违背诚实信用原则或损害他人合法在先权利等抢注行为，纳入到标志具有“其他不良影响”所规制的范畴。在郭晶与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中[15]，二审法院认为，相关公众熟知郭晶晶是我国著名的跳水运动员，而申请商标由汉字“郭晶晶”构成，其与郭晶晶的姓名相同，申请商标使用在服装、游泳衣等商品上易使相关公众认为申请商标所标示的商品与郭晶晶有关联，从而误导公众，产生不良影响，不应予以注册使用。原审法院及商标评审委员会对此认定正确。上述案例就是通过商标法第十条第一款第八项所规定的标志具有“其他不良影响”，就涉案申请他人合法在先姓名为商标的注册行为予以的规制。在一定时期以来，为了提高商标的审查效率，及时制止商标恶意抢注对我国商标注册秩序的负面影响，标志具有“其他不良影响”的条款兼具了标志本身含义具有违背公序良俗的情形，和商标申请注册行为本身违背诚实信用原则损害私权的情形，将该条款的适用情形予以了“外扩性”。这其中就该条款适用规则的认知，在一定程度上受到了1993年修正的商标法及其实施细则的影响。在通过一定时期司法审判对商标授权、确权行政案件经验的积累后，最高人民法院于2010年4月20日发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条规定，人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。通过上述文件的司法精神的指引，标志具有“其他不良影响”的认定仅限就标志本身含义进行判断，而不再将申请注册行为划归到该条款所适用的范畴之列，并且就损害特定民事合法权益的情形也排除在外。在盐城市艾斯特体育器材有限公司与商标评审委员会、邓亚萍商标争议行政纠纷案中[16]，二审法院认为，争议商标由汉字“亚平”及图构成，该商标标志本身具有一定的显著性。争议商标核定使用的商品为第28类乒乓球拍，该商标标志中的文字部分“亚平”的发音与“邓亚萍”相近似，相关公众可能会认为争议商标核定使用的商品与邓亚萍存在某种关联，但这种后果不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。争议商标的注册仅仅涉及是否损害邓亚萍本人的民事权益的问题，属于特定的民事权益，并不涉及社会公共利益或公共秩序，故不应适用商标法第十条第一款第）项的规定。因此，标志具有“其他不良影响”条款历史的演变，折射了不同时期下对该条款法律适用上的认知变化。就法律规范的解释而言，必然会因不同时期就法律整体认知的“重塑与修正”产生一定差异，时代的司法者也会因时空的差异就法律规范的适用给出最符合“当下社会整体评价”的判定。（二）标志具有“其他不良影响”的域外规定及其启示我国的知识产权法律制度来源于域外的相关法律规定，也是履行所参加国际条约的承诺义务。在对我国知识产权相关制度进行研究时，除了应当关注自身法律规范的历史演变过程以及现实社会状况等因素外，对域外相关法律制度的研究也必不可少，将有助于就相关问题解决路径的设计，带来有益的启示。1、标志具有“其他不良影响”域外法律的相关规定综观世界各国、各地区商标法的相关规定，鲜有如我国商标法所规定的标志具有“其他不良影响”的表述方式，但是均将标志违背公序良俗的情形作为了商标不予注册的事由。该类情形之所以在各国、各地区商标法中均予以了体现，与国际条约的相关规定密不可分。“《保护工业产权巴黎公约》（简称巴黎公约）第六条之五[商标：在本联盟一个成员国内注过册的商标在本联盟其他成员国内所受的保护]部分的第（二）款第(3)项规定，违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质的商标可以拒绝注册或无效。这一点应理解为，除非所违反的商标立法规定本身就是有关公共秩序的，否则不能仅仅因为一个商标不符合商标立法的某一项规定，即认为该商标违反公共秩序”[17]。我国在加入巴黎公约时并未对上述条款声明保留，而上述条款所规定情形恰恰是商标原样保护原则的例外，也就是巴黎公约的各成员国均将违反本国公序良俗的情形作为拒绝注册或无效的情形之一。基于巴黎公约上述的规定，各国、各地区商标法也将标志不应违反公序良俗作为独立条款予以了明确规定。如“《法国知识产权法典》第七卷制造、商业及服务商标和其他显著标记的第L.711—3条b）中就规定，违反公共秩序或社会公德，或被法律禁止使用的标记不得作为商标或商标的一个部分”[18]；“《日本商标法》第四条第一款第7项规定，可能损害公序良俗的商标不能取得商标注册”[19]；“《英国商标法》第三条驳回注册的绝对理由第（3）部分规定，一个商标不符合公众政策，或有违于道德准则应不予注册”[20]；“美国兰汉姆（商标）法：第1052条（a）款规定，商标包含不道德、欺骗或诽谤性内容的，应当驳回其注册”[21]。同时，台湾地区商标法第三十条第七项也规定了，妨害公共秩序或善良风俗的不得作为商标注册。2、域外相关法律规定的启示虽然各国、各地区并未将标志具有“其他不良影响”直接予以规定，但是根据对“其他不良影响”的解读，其实则也是对标志违背公序良俗具体情形之一的体现，因此域外相关法律的规定对我国适用标志具有“其他不良影响”的认定也具有一定的启示，具体可以体现在以下三个方面：首先，基于巴黎公约的相关规定，并非标志构成了商标法其他条款规定时即属于违背公序良俗的情形，在其他条款已经明确规制的情形下，不应任意扩大标志违背公序良俗的适用范围，同理可知，标志具有“其他不良影响”的认定与其他条款的适用并无必然联系与判断关系。其次，基于法国、美国等国的相关规定，在判断标志是否违背公序良俗时，既包括标志整体上具有所规定的情形，也包括其组成部分违背公序良俗的情形，由此就标志是否具有“其他不良影响”的判断，可以是标志整体上、也可以是其组成要素上具有相关含义。最后，基于日本等国的相关规定，判断标志是否违背公序良俗时，是或然性标准，即可能性，而不以客观实际上是否造成了损害后果为前提，因此标志是否具有“其他不良影响”的判断也是以可能对社会公共秩序或公共利益产生负面、消极影响为前提，而无须客观实际发生。基于对我国商标法标志具有“其他不良影响”自身历史演变与域外相关法律制度的梳理，总结得其对该项规定法律适用的影响以及日后合理适用的启示，必然会对下文具体判定规则的探索产生益处。在就基本含义与历史脉络进行详尽分析后，将结合具体案例通过类型化的概括，发现在具体认定中的“共性与个性”。三、标志具有“其他不良影响”类型化认定的“共性与个性”“法律归类最大的意义，就在于同类事物可以适用同样的规范”[22]，同时不同的事物在法律上也会得到不同的评价。简言之就是实现社会公众对司法裁判结论的公平性预期，即相同性的事物得出相同性的结论，不同性的事物得出差异性的结论。虽然标志具有“其他不良影响”在含义上具有共通性，即按照《商标授权确权案件的若干规定》第五条第一款的规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”。然而，就社会公共利益和公共秩序而言，按照具体领域的划分，包括了政治、军事、经济、文化、宗教、民族等，该条款在上述领域中的判定规则是否存在“共同”的属性，以及在“共同”之外是否存在归属于各自领域的特质即“个性”，是通过现行商标法及其法规，或者相关司法解释无法直接获知的答案，需要通过司法实践中案例的分析予以探寻。（一）标志具有“其他不良影响”的“共同性”标志具有“其他不良影响”虽然涵盖了政治、军事、经济、文化、宗教、民族等领域，但是并非相关领域均系独立运行，自成认定体系的。由于该情形最终均系回归至商标法第十条第一款第八项所规制的范畴之内，因此不同领域中“其他不良影响”的认定依然存在内在的“共同性”。1、标志具有“其他不良影响”应当采取审查“一致性”的标准因为标志具有“其他不良影响”是违背公序良俗的具体体现情形之一，其对社会公共秩序和公共利益的损害不言而喻，并且基于法律应当确保社会公众的平等性要求，亦不宜形成差别化待遇，因此应当避免采取“变动不居”的认定规则，使社会公众无所适从。在盖璞（国际商标）公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中[23]，最高法院再审认为，商标法第十条一款八项是对标志本身能否作为商标注册的一种适格性评价。商标作为一种符号化的表达方式，其所传递和表达的信息不能有悖于社会公共利益或公共秩序，否则即应禁止这种表达方式的传播。本案中，申请商标为“蓋璞内衣”，指定使用在第25类服装等商品上，商标评审委员会就此将使用申请商标的结果易导致消费者误认误购作为具有不良社会影响的理解，既与不良影响条款的规范对象和立法本义不符，亦不适当地扩大了该条款的适用范围，应予纠正。而且，商评委在本案中系适用商标法第十条一款八项规定对申请商标予以驳回，该条款是对申请商标是否有碍社会公序良俗的价值判断。相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。据此，商评委有违审查标准一致性及同案同判的公平原则，损害了行政相对人合理的期待利益。2、标志具有“其他不良影响”应当排除对私权损害的情形标志具有“其他不良影响”是对公序良俗原则的违背，就违反诚实信用原则损害他人民事权利的情形，因为仅就对个体合法权益的损害，不应上升为社会公众利益所要规制的范畴。关于是否应当将个体合法权益划归至“其他不良影响”所规制的范畴之内，在司法实践中也存在从分歧到统一的认识过程。在“哈里·波特”系列商标异议复审案中，商标评审委员会、北京市一中院和北京市高院均认为，他人未经权利人允许注册“哈里·波特”等商标“违反了诚实信用的公序良俗”从而具有“其他不良影响”[24]。而在“邦德007BOND”商标异议复审案中，虽然北京市一中院认为“邦德007BOND”商标的注册申请“违反了诚实信用的公序良俗”从而具有“其他不良影响”，但北京市高院认为该情形不构成“其他不良影响”所规定情形，而是侵犯他人在先权利[25]。关于是否应当将违背诚实信用原则损害私权的情形纳入至“其他不良影响”所调整的范围，最高法院明确指出，“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，比如对他人驰名商标的抢注等，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，划定了明确的法律界限，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形；如果商标法的其他规定均无法调整，则属于法律未禁止的范畴”[26]。据此，该问题的纷争告一段落，就损害特定民事权益的情形不属于标志具有“其他不良影响”所规制的范畴之列。3、标志具有“其他不良影响”不应将使用规模及知名度作为考量因素若根据在案证据，足以证明标志本身含义已经具有“其他不良影响”的，则该标志在市场运营中的实际使用规模及知名度等不能作为排除“其他不良影响”的认定因素，即商标法第十条第一款系对标志禁止作为商标使用情形的规制，故该标志的使用规模及知名度等情形不在考量范畴之内。在上海城隍珠宝有限公司（简称城隍公司）与商标评审委员会、上海豫园旅游商城股份有限公司（简称豫园公司）商标争议行政纠纷案中[27]，二审法院认为，虽然争议商标“城隍”具有“护城河”等含义，但除此之外，“城隍”也被用来指代道教的特定神灵。而且，根据豫园公司提交的《道教大辞典》、《中国城隍信仰》、《佛道与阴阳：新加坡城隍庙与城隍信仰研究》等证据以及城隍公司提交的《辞海》、《道教神灵谱系简论》等证据的记载，“城隍”作为道教神灵有较为悠久的历史，且系与百姓生活联系比较密切的神灵。在此情形下，将“城隍”作为商标加以使用，将对信奉道教的相关公众的宗教感情产生伤害，并对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此，争议商标的注册使用违反了商标法第十条第一款第八项的规定，依法应予撤销。在商标授权确权行政案件中，虽然应当考虑相关商业标志的市场知名度，尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，但这种对市场客观实际的尊重不应违背商标法的禁止性规定。在争议商标违反商标法第十条第一款第八项的情况下，即使争议商标经使用具有了较高知名度甚至曾被商标局认定为驰名商标，也不应因此而损害法律规定的严肃性和确定性。因此，城隍公司关于争议商标经长期使用建立了较高的市场声誉并形成了相关公众群体因而应予维持的上诉理由缺乏法律依据。4、标志具有“其他不良影响”可以规制抢注公众人物姓名的情形《商标授权确权案件的若干规定》第五条第二款规定，将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。然而，上述司法解释所界定的公众人物应当系对我国社会公共利益、民生国策等产生公共效应的自然人主体，不应包括基于在特定领域的知名度而具有自身经济价值的民事主体。此时，若诉争商标的注册系对特定领域中公众人物自身经济利益的侵害，则应属对特定民事权益的损害，不宜纳入到公序良俗所涵盖的范畴之内。在迈克尔·杰弗里·乔丹与商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司（简称乔丹公司）商标争议行政纠纷案中[28]，最高法院再审认为，争议商标“乔丹”不存在可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。因此，争议商标的注册未违反商标法第十条第一款第八项所规定的情形。在上述案例中，虽然最高法院保护了作为NBA知名篮球明星迈克尔·杰弗里·乔丹的姓名权，但是并未基于其特定领域中的影响力所辐射的经济价值，即认定争议商标构成“其他不良影响”的情形，而是通过损害特定民事权益的条款予以了规制。在王东海与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中[29]，二审法院认为，申请商标为“莫言”文字商标，与我国首位获得诺贝尔文学奖的作家“莫言”笔名相同。莫言获得诺贝尔文学奖后，其“莫言”两字就与诺贝尔文学奖建立直接联系。诺贝尔文学奖是举世公认的世界文坛最重要、最权威、最受人瞩目的一个奖项，莫言获得诺贝尔文学奖意味着莫言的艺术成就得到国际文学界的普遍认可，当然也对我国文化领域产生重大影响。在未经莫言本人同意或经其许可的情况下，他人以“莫言”作为商标注册，必然会对我国文化领域的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。在上述案例中，体现了若公众人物的姓名已经在我国政治、经济、文化、宗教、民族等领域内产生了社会广泛影响，则对前述人物姓名的抢注行为不再属于侵害特定民事权益的范畴，而是可以通过违背公序良俗原则予以制止。综上，标志具有“其他不良影响”跨越不同领域之间，具有上述所归纳的四个方面的“共性”，下文将从具体领域进行分析，找寻其中类型化中的“个性”。（二）标志具有“其他不良影响”类型化“个性”的归纳在就标志具有“其他不良影响”跨越类别的“共同性”进行梳理后，具体到政治、军事、经济、文化、宗教、民族等领域而言，亦存在属于该领域所特有的认定规则上的“个性”，应当予以充分认知。1、在政治、军事领域的严格保护规则在对标志具有“其他不良影响”的演变历史进行介绍时，在法律规范性文件中首次规定“不良影响”即是针对政治领域作出的，并且考虑到政治、军事领域对我国国民生活、社会秩序的稳定以及国家安全等方面的重要性，就该领域中关于标志是否具有“其他不良影响”的判定应当采取严格保护的规则，并且应与时代的社会背景相联系，将有可能与社会政治、军事相联系的文字、图形均作为具有“其他不良影响”的情形予以认定。在“习礼”商标不予注册异议复审行政纠纷案中[30]，二审法院认为，判断商标标志是否具有“其他不良影响”，应当根据在案证据，并结合当前我国政治、经济、文化、民族、宗教等发展的现实状况以及所处的特定历史时期，以是否可能会造成消极、负面的影响后果为依据进行认定。本案中，诉争商标由汉字“习礼”构成，考虑到我国政治、经济、文化的发展现状，容易产生不良的社会影响，其申请注册构成了商标法第十条第一款第八项所规定情形。在“军柴”商标申请驳回复审行政纠纷案中[31]，二审法院认为，本案中，诉争商标为纯汉字“军柴”，公众容易将其理解为军人的别称，将其作为商标注册、使用，易产生不良影响。2、在宗教领域的盖然性对应规则基于我国历史的发展传统，宗教信仰一直以来在我国各个历史时期发挥着重要的作用，商标授权确权行政案件中对宗教的尊重亦应当予以体现。在判断标志本身是否会对宗教产生消极、负面的影响时，可以采取盖然性对应规则，而不必苛求标志本身的含义与宗教含义产生唯一对应关系。（1）标志本身是否具有宗教含义并不以“官方文献”记载为限判断文字或图形等标志是否具有宗教含义，不能仅以官方记载为准，应当结合我国宗教文化的传播方式等因素，若该标志已被宗教机构或广大宗教人士认知为具有宗教含义的，应当认定该标志构成“其他不良影响”。在山东万佳建材有限公司（简称万佳公司）与商标评审委员会、泰山石膏股份有限公司（简称泰山石膏公司）商标争议行政纠纷案中[32]，最高法院再审认为，如果某标志具有宗教含义，不论相关公众是否能够普遍认知，该标志是否已经使用并具有一定知名度，通常可以认为该标志的注册有害于宗教感情、宗教信仰或者民间信仰，具有不良影响。判断“泰山大帝”是否系道教神灵的称谓，是否具有宗教含义，不仅需考量本案当事人所提交的相关证据，也需考量相关宗教机构人士的认知以及道教在中国民间信众广泛的历史渊源和社会现实。首先，虽然当事人提交的大部分证据，也即二审法院认定的官方记载未记载“东岳大帝”或“泰山神”称为“泰山大帝”，但有部分书籍、新闻报道和论文中提及“东岳大帝”或“泰山神”称为“泰山大帝”。其次，泰安市民族与宗教事务局、泰安市道教协会也出具说明证明“泰山大帝”系道教神灵的称谓，他们的认知本身即是相关宗教机构人士的认知。第三，道教是我国具有悠久历史传统的一种宗教，在漫长的历史过程中，道教信众广泛，有关记载道教的书籍、杂志、报道众多，因此，关于道教神灵的称谓也难言仅限于国家官方记载。故，即便二审认定的官方记载未记载“泰山大帝”为“泰山神”或“东岳大帝”，“泰山大帝”不是“东岳大帝”或“泰山神”称谓的唯一对应，但相关证据和宗教界机构人士的认知表明，“泰山大帝”均指向“泰山神”或“东岳大帝”，而不是指向其他道教神灵，“泰山大帝”的称谓系客观存在，具有宗教含义。（2）标志的图形部分与宗教机构高度近似的应当认定具有不良影响若诉争商标的图形部分与宗教机构的外形图案存在高度相似时，容易使社会公众在看到诉争商标时即联系到该机构，亦会损害宗教情感，故构成“其他不良影响”所规定的情形。在成都国酿食品股份有限公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中[33]，二审法院认为，诉争商标为庙宇图形与中文文字“海会寺”组合而成。其中，“海会寺”系山西省晋城市阳城县主要寺庙之一，且图形部分在整体视觉效果和构图上与寺庙实景高度相似，相关公众容易将其识别为海会寺本身。因此将寺庙名称与寺庙实景高度相似的图案作为商标使用，可能会对我国宗教情感产生消极、负面影响。（3）标志的外文部分具有宗教含义的不应核准注册根据我国公众的一般认知习惯，若标志中的外文部分能够独立识别且具有宗教含义的，应当认定标志的构成要素具有“其他不良影响”，不应予以核准注册。在多特瑞控股有限责任公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中[34]，二审法院认为，诉争商标由字母“DigestZen”组合而成，其中因“Digest”和“Zen”首字母均为大写形式，故中国公众在识别诉争商标时会将其认知为由“Digest”和“Zen”独立的二部分组合而成，根据中国公众对外文的一般认知能力以及《中英佛教词典》的记载，其中“Digest”可以翻译为消化、理解、领悟，“Zen”可以翻译为“禅”的含义，由此诉争商标容易被翻译为“领悟禅宗”，从而与佛产生紧密联系，故将与“禅”形成稳定对应关系的“Zen”作为诉争商标的构成部分进行注册、使用，可能会对相关宗教产生消极、负面的影响，属于商标法第十条第一款第八项所规定情形。3、在文化领域的功能性拓展与审批排除规则文化具有多元化、时代性的特点，其与社会公众的意识形态、观念思维的发展与变化密切相关，因此在判断标志是否在文化领域中具有“其他不良影响”时，不能墨守成规、固步自封，应当结合社会时代的背景对社会公众的认知程度与方式作出“开放性”的判断。既要避免过于严苛，亦不能损害社会主义核心价值观所蕴含的对我国传统优秀文化的传承。（1）商标在文化领域中功能性拓展对“其他不良影响”判定的考量商标除了标识商品来源的基本功能外，“其还具有其他一些功能，尽管现有的归纳不尽一致，但按照通常的说法，商标还具有质量保障（guarantee of quality）、广告等功能”[35]。在此基础上，消费者在对商标进行认知时，其文字信息所承载的文化教育的传播功能对青少年的影响亦不能予以忽视。特别是在青少年处于自身文化教育培养的阶段，商标标志中规范使用汉字，对于我国广大青少年正确认知中华传统文化具有积极的引导效应。因此，不能简单的排除商标除标识商品来源以外的其他功能，若标志存在不规范使用汉语的情形，应当认定会对我国文化产生消极、负面的影响，构成“其他不良影响”所规定的情形。在光向纵横（北京）文化传播有限公司（简称光向纵横公司）与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中[36]，二审法院认为，诉争商标中包含的“簋府神宫”属于对成语“鬼斧神工”的不规范使用。虽光向纵横公司提交了其创设诉争商标的证据，且诉争商标除该不规范成语外还包含设计独特的图形部分，但相关公众仍会将诉争商标标志与相应成语产生联系。此种对成语不规范使用的商标标志若大量广泛使用，容易对我国的语言文字的规范使用产生消极、负面影响，不利于我国语言历史文化的传承及国家文化建设的发展，具有不良影响。（2）经审批通过的作品名称可以作为排除“其他不良影响”的判定要件文化的地域性不言而喻，因不同地域文字使用与表达的习惯差异，在我国域外地区所形成的作品名称并不能当然认为其具备商标应有的构成要件，即使该作品已经在我国文化市场上发行、流通，若将作品名称申请注册为商标，仍应当对其是否具有“其他不良影响”予以审查。然而，若该作品系经我国文化主管机关进行审批后获准发行的，则可以作为该作品名称本身不具有“其他不良影响”的排除要件。在“绯闻女孩”商标申请驳回复审行政纠纷案中[37]，二审法院认为，诉争商标其中的“绯闻”的含义为“桃色传闻”，而“桃色传闻”的含义为“形容跟不正当的男女关系有关的事情”。因此，诉争商标“绯闻女孩”的含义有违中国的公序良俗，也与中国的传统文化相冲突，可能对中国的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，不得作为商标使用。华纳兄弟娱乐公司提交的电视剧《绯闻女孩/Gossip Girl》播放、宣传及知名度等方面的证据，不能作为诉争商标获准注册理由。上述案例系以诉争商标本身构成要素的含义对标志是否具有“不良影响”予以的判定，在因诉争商标已经有违中国传统文化的情况下，认定其不应予以核准注册。在“夺魂之镰”商标申请驳回复审行政纠纷案中[38]，二审法院认为，诉争商标的含义并未超过公众的接受和容忍标准，结合暴雪公司运营的包含申请商标文字的游戏已经中华人民共和国国家新闻出版广电总局审批通过的事实以及暴雪公司对该游戏进行的商业宣传和市场表现，可以认定申请商标使用在计算机游戏光盘等商品上，不会导致相关公众产生不良的社会影响。同样，在“植物大战僵尸”商标申请驳回复审行政纠纷案中[39]，最高法院再审认为，从诉争商标标志本身的内容来看，植物大战僵尸电子游戏系开发商独创完成，游戏名称亦系其独创，在该游戏之前并无约定俗成的含义，该游戏使用的上述文字表述本身系中立性词组，其对应的游戏形象也并非暴力恐怖。相反，由于该款游戏知名度高，其中植物和僵尸形象均具有卡通色彩，已被广泛用于少年儿童的图书和玩具等产品上。从另一个角度证明了该标识的使用并不违反出版规定，未产生有害于社会善良风俗的不良影响。在上述二个案例中，法院均未认定涉案的诉争商标构成“其他不良影响”，除了从标志本身的含义进行分析外，亦考虑了相关标志作为作品名称已然经过行政机关审批，并出版发行的事实，从而间接印证了诉争商标本身不具有有害于社会善良风俗的情形。（3）标志不应具有贬损特定人群的含义诚如上文所述，商标除了具有标识商品来源的基本功能外，其自身还具有多重功能，特别是在其构成要素中，不应通过直接或间接描述性的词汇，贬损特定人群，进而对我国社会主义核心价值观成内涵的文化产生消极、负面的影响。在“金融八卦女”商标申请驳回复审行政案中[40]，二审法院认为，在考虑标志是否可以作为商标使用时，除了应当考虑商标作为广义商业标识的经济功能外，其对于政治、文化、宗教、民族等方面的影响亦不能忽视，商标所承载的多重功能决定了在判断标志可否作为商标进行使用时，应当进行多方面的考量。同时，认定的标准应当以社会公众的普遍认知水平和能力为限，而且应注意在不同语境下中文文字所传递基本信息的差异。本案中，“金融”系指货币流通和信用活动以及与之相联系的经济活动的总称；“八卦”不仅具有我国古代占卜的八种符号的含义，还具有指代“流言蜚语”、“闲言碎语”或从非正式渠道获取各类消息的含义；“女”为指向特定性别或人群。由此，整体考虑诉争商标标志各部分组成的含义，我国公众更易将诉争商标理解为通过“流言蜚语”、“闲言碎语”或非正式渠道等方式散播各类金融消息的女性，具有不良影响。4、在经济领域的包容性发展规则在市场经济环境中，应当在一定程度上对于具有真实使用意图，且所提供商品或服务自身并无有损社会公共秩序和公共利益的商业标识给予相对包容性发展的空间，市场经济无论是从参与主体、参与方式或是经营种类等方面，均是呈现百家争鸣之势。在此基础上，若标志本身仅为在经济领域中所产生的影响，可以适度予以开放性的接受。在“中华英才网”商标申请驳回复审行政纠纷案中[41]，二审法院认为，由于具有“其他不良影响”属于标志不得作为商标使用的禁止性规定，直接限定了市场经营者选择商业标志区分商品或者服务来源的范围，因此，除非违反法律法规和司法解释的明确规定或其基本宗旨，否则在一般情况下，应当秉持较为宽松温和的审查标准，尊重市场经营者在商业标志选择方面的自主权，既引导市场经营者选择积极向上、符合社会主义核心价值观的标志区分其商品或服务来源，又坚持实践是检验真理的唯一标准，适当包容存有一定争议但并不违反法律法规和司法解释基本宗旨的标志。在特定标志是否具有“其他不良影响”的认定过程中，要充分考虑该标志在使用过程中所取得的实际效果，尊重客观实际，避免主观臆断。本案中，申请商标由中文“中华英才网”构成，该标志整体上并不存在对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的可能；从该标志的构成要素看，虽然包含了“中华”字样，但申请商标亦未将“中华”二字突出使用，且“中华英才”本身具有相对固定而明确的含义，社会公众通常不会将其与我国的国家名称联系在一起。因此，无论是从申请商标标志整体看，还是从其构成要素看，申请商标的注册和使用均不属于对我国国家名称滥用的情形，不宜将其认定为具有“其他不良影响”的标志。同时，从申请商标的实际使用情况看，申请商标自1997年起即已投入实际的商业使用，在20多年的实际使用过程中，申请商标并未出现对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。经过对司法实践中相关案例的梳理，本文从政治、军事、宗教、文化、经济等领域归纳了在认定标志具有“其他不良影响”的“个性化”特质，实现在具体领域中类型化的认知，进而确保认定结论的科学性。在对标志具有“其他不良影响”的自身含义、历史演变、域外经验和司法判例进行分析后，将从中总结、归纳出就商标法第十条第一款第八项的具体判定规则，从而实现对该问题的理性分析。四、标志具有“其他不良影响”的判定规则“规律不是指过去与现在已经出现的事实，而是针对‘可能出现’的事态而言的。这样我们便进入了一个深不可测的领域，因为我们只能观察事实，却永远不可能‘观察’可能出现的情况”[42]。正是基于标志具有“其他不良影响”系禁止作为商标使用的绝对情形进行的界定，故应避免因判定主体、时间、地域、知识背景等因素的差异，不当扩大其认定范围，进而限缩商业运营中经营者自由表达和创造的空间；亦应避免不当缩小认定范围，致使可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志被获准注册，因此对商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”进行认定时，应当采取审慎、严格的认定方式，其判定规则可以从以下六方面进行归纳。（一）判断主体应为社会公众诉争商标标志或者其构成要素是否属于“其他不良影响”情形的判断主体应当为“社会公众”。因上述条款系针对相关标志禁止作为商标使用的绝对情形予以的规定，以相关标志可能损害社会公共利益和公共秩序为前提，从保护“公序良俗”的视角出发，故对此问题的判断主体应回归社会公众，而非以诉争商标指定使用的商品或者服务的“相关公众”为判断主体，否则所得出判断结论容易“以偏概全”，影响对社会公共利益和公共秩序的保护。“申请商标注册的标志是否属于损害公共利益或者违背国际礼让的标志，判断主体为一般社会公众，无需考虑所使用的商品或者服务类别，也无需考虑其注册或者使用是否存在导致相关公众对商品或者服务来源发生混淆的可能性”[43]。（二）判断时间应以申请注册日为原则在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”的情形时，一般应当以诉争商标申请注册时的事实状态为准，但是若申请时不属于上述情形，在核准注册时涉案商标已经具有“其他不良影响”的，考虑到为避免对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故仍可以认定涉案商标构成商标法第十条第一款第八项所规定情形。然而，随着社会文化生活与经济活动的丰富与多样，社会公众对语言文字使用习惯、方式等内容的改变，可能存在特定标志被赋予其他为社会公众广泛认知含义的情形，此时应当从平衡诉争商标权利人基于信赖利益已经取得商标专用权的合法权利与社会公共利益、公共秩序之间的关系视角出发，通常情况下不宜任意对法律明确规定的合法民事权利因认知的改变采取否定的判断结论，区分商标授权和确权程序的制度差异。在商标确权行政纠纷中，除非存在维持商标合法注册明显违背“公序良俗”的情形，一般情况下不宜将形成于诉争商标核准注册日后的审查时的事实状态，作为评价诉争商标是否具有“其他不良影响”的事实依据进行认定。（三）判断程度采取“或然性”标准在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”的情形时，是社会公众对诉争商标可能认知结论的事实推定，而非绝对唯一性的对应关系。因为不同的社会群体，基于生活、工作、学习背景、成长环境等因素的个体差异，会对相同标志因各自的认知标准、习惯与预设心理差异产生不同结论，不应将局限于特定时间、特定地域、特定心理预期的群体的认知结论，作为辐射社会公众的普遍认知的根据。社会公众的世界观、价值观和人生观仍然是以真、善、美为依归，不应将特定群体的猎奇、恶搞、另类认知作为诉争商标是否具有“不良影响”的事实推定的依据。（四）判断基准采取“文义”优先规则在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”的情形时，应当以其“文义解释”即“固有含义”优先进行判断。如上文所述，对涉案商标标志或者其构成要素含义的理解，应当以我国公众一般认知为基准，即以辞典、工具书、具有普世意义的正式官方出版物或者能够为公众广泛接触的具有“公信力”的信息载体等所确定的内容为准。避免将基于特定场合、语境等外部性因素设置形成的差异，并通过杜撰、加工、演绎、联想等方式，所得出的非通常含义负载于涉案商标标志或者其构成要素之上，进而不当限缩了属于商业运营中经营者自由表达的创造空间。另一方面亦不利于对我国社会主义道德文化的积极、正向指引，反而可能会满足特定社会群体博取注意力和提升关注度的猎奇心理。（五）诉争商标申请注册的主观意图、使用方式等可以作为判断的参考因素在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”的情形时，可以通过诉争商标申请注册的主体、主观意图、使用方式、以及其指定使用的商品或者服务，就诉争商标的使用是否可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响作出更为客观的评价。因为若诉争商标本身含义存在一定认知分歧的情况下，为了作出更加符合社会公众普遍认知的结论，可以通过参考因素形成“高度盖然性”的内心确认，例如将特定经济领域的公众人物姓名申请注册为商标时，可能会因申请注册主体的差异，而导致是否具有“其他不良影响”认定结论的不同。（六）应由主张标志具有“其他不良影响”的主体承担证明责任在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”的情形时，一般应当由主张诉争商标具有“其他不良影响”的当事人承担举证证明责任。既然在判断标志具体含义时以“文义解释”为优先，则应当由主张其具体含义的主体提交辞典、工具书等予以证明，但是若诉争商标本身的含义基于生活常识已经能够形成普遍认知的，则经过充分说明亦可以予以接受。然而，应当避免在诉争商标本身含义存在不确定性或者并未形成普遍认知的情况下，仅凭特定群体的心理预设，即赋予诉争商标特定含义。五、结语以“其他不良影响”的概念为切入点，通过全面梳理该制度的历史由来，在借鉴域外司法经验的基础上，通过“本土化”案例的筛选、分析，发现其中的“共异性”，归纳出具体的判定规则，为具有高度抽象性的商标法第十条第一款第八项规定的适用提供更加精确的司法视角。然而，由于对该问题的认知有待不断深入与演进，仍需继续探究与思索。摘要：[1]陶钧，中国政法大学民商经济法学院经济法专业2018级博士研究生（100088）。[2]本文所谓商标法“绝对禁用”条款系指文字、图形等标志不得作为商标进行使用，相对于“绝对禁用”条款另有“绝对禁注”条款，系指文字、图形等标志因自身缺乏显著性，不易被相关公众识别为标示商品或服务来源的标志，而禁止作为商标进行注册，但是若通过使用获得“第二含义”，则可以准予注册。若标志构成“绝对禁用”情形时，则当然属于“绝对禁注”的情形。[3]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第43—44页。[4]谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年7月版，第10页。[5]参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编纂的《商标审查及审理标准》（2017年修订），第21页。[6]国家工商行政管理总局商标局编：《商标法释义》，中国工商出版社2003年版，第57页。[7]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2006年版，第144页。[8]史尚宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2000年版，第40页。[9]商标法第十条及第四十四条中“其他不正当手段”取得注册的等规定，均系对标志损害“公序良俗”予以的规制。[10]陈锦川主编，北京市高级人民法院知识产权审判庭编著：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年9月第1版，第18页。[11]梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第54页。[12]陈锦川主编，北京市高级人民法院知识产权审判庭编著：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年9月第1版，第18页。[13]参见北京市一中院民事审判第五庭课题组（执笔人饶亚东、蒋利玮）：“《商标法第 10 条第 1 款第（8）项‘其他不良影响的理解和适用’》”，载《知识产权审判指导》2010 年第 2 辑。[14]孔祥俊、夏君丽、周云川：“《< 关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见> 的理解与适用》”，载《人民司法 · 应用》2010年第 11 期。[15]参见北京市高院（2010）高行终字第766号行政判决书。[16]参见北京市高院（2011）高行终字第168号行政判决书。[17]董葆霖主编：《中国百年商标法律集成》，中国工商出版社2014年版，第1345页。[18]中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院《十二国商标法》翻译组译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年1月版，第50页。[19]中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院《十二国商标法》翻译组译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年1月版，第237页。[20]中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院《十二国商标法》翻译组译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年1月版，第414页。[21]中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院《十二国商标法》翻译组译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年1月版，第483页。[22]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社，2006年1月第2次印刷，第120页。[23]参见最高法院（2016）最高法行再7号行政判决书。[24]参见北京市高院（2011）高行终字第529、539、541号行政判决书。[25]参见北京市高院（2011）高行终字第347号行政判决书。[26]陶凯元主编，最高人民法院知识产权审判庭编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用：最新增订版》，中国法制出版社2016年第1版，第233页。[27]参见北京市高院（2014）高行终字第485号行政判决书。[28]参见最高法院（2016）最高法行再27号行政判决书。[29]参见北京市高院（2015）高行（知）终字第3061号行政判决书。[30]参见北京市高院（2018）京行终4719号行政判决书。[31]参见北京市高院（2017）京行终3530号行政判决书。[32]参加最高法院（2016）最高法行再21号行政判决书。[33]参见北京市高院（2017）京行终1829号行政判决书。[34]参见北京市高院（2018）京行终1341号行政判决书。[35]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第44页。[36]参见北京市高院（2016）京行终5293号行政判决书。[37]参见北京市高院（2016）京行终5260号行政判决书。[38]参见北京市高院（2016）京行终121号行政判决书。[39]参见最高法院（2018）最高法行再89号行政判决书。[40]参见北京市高院（2017）京行终2994号行政判决书。[41]参见北京市高院（2018）京行终1065号行政判决书。[42] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，李文潮译，上海三联书店2002年版，第54页。[43]李扬：《商标法基本原理》，法律出版社2018年7月第一版，第38页。（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

你好啊，新同学！乘风破浪，此刻我们为自己鼓掌！这一抹法大红，镌刻着你的名字，托它捎去安康、祝福与心心念念。秋冬到春夏，我们在奋斗和“战疫”中携手并肩，2020年的考研，你将如何回忆？是众志成城，携手抗疫赋予你拼搏的勇气？是“云复试”前，法大无微不至的叮嘱与祝福？是挑灯夜读的辛苦？是不顾一切的坚持？是疲惫后，家人无尽的支持与陪伴？于我，是在前所未有的艰辛与挑战面前，多部门迎难而上为研考保驾护航的一颗颗高度的责任心，是一夜夜的难以入眠，是一次次的全流程模拟演练，是你们隔着屏幕，近在眼前的斗志昂扬、青春洋溢的一张张笑脸！不论如何，是激动与欣喜，是向往与憧憬，我们在法大等你！法大研究生录取通知书通知书在内容上有马怀德校长亲笔签名的“校长寄语”。马校长深情寄语法大新生：欢迎你，新同学法大是你追逐梦想、拥抱青春超越自我、成就未来的正确选择！通知书在形式上采用法大红作为整体色彩，以主教学楼和校门作为主设计元素，用梅花作为角花勾勒，并在封套背面增加校训印和校训解释，充分体现法大的办学精髓和浓浓的法大情怀。各位考生：我校2020年硕士研究生录取通知书已于7月20日通过EMS邮政快递的方式寄出。随录取通知书一同发放的还有《研究生新生入学报到须知》。现将发放录取通知书的相关事宜通知如下：1.邮寄地址：录取通知书按考生本人在我校硕士招生平台中填报的地址寄发，（援藏计划[西藏单考]考生的录取通知书统一寄到西藏自治区教育厅高校学生处）。2.邮寄单号：考生可登录我校硕士招生平台“核实录取通知书邮寄信息”栏目中查询“EMS邮寄单号”（网址：http://gms.cupl.e.cn/zsxt/ 或扫描下方二维码登录）。考生可凭“EMS邮寄单号”上网查询投递进度。对于无法投递的邮件，邮局将与收件人联系，协商领取、转寄事宜。如一周后仍未收到邮件，请上网查询投递进度、联系邮局或我校研招办。3.中国政法大学“法学实验班”学生的录取通知书由学院自行发放，联系人：杨老师，联系电话：010-58909301。4.关于放弃录取或入学资格：如考生因就业、出国或其他个人原因，自愿放弃我校录取或入学资格，请下载填写《放弃录取或入学就读资格申请表》，与身份证复印件、录取通知书一同寄回我校研招办,并提前将电子版发送至邮箱：cuplyanzhao@163.com。5.其他注意事项：（1）“非定向就业”考生以及少数民族骨干计划（非在职）考生：如人事档案尚未寄达录取学院，务必于入学报到前寄达，否则，不予办理入学报到手续。（2）EMS快递费由校方支付，考生领取通知书不必支付任何费用。（3）录取通知书上印有条形码，请勿污损，以免造成入学报到时扫描障碍，影响办理报到手续。【来源：中国政法大学】声明：转载此文是出于传递更多信息之目的。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与本网联系，我们将及时更正、删除，谢谢。 邮箱地址：newmedia@xxcb.cn

中国政法大学中国政法大学被誉为“中国法学教育的最高学府”、“中国人文社会科学领域的学术重镇”，在60多年的办学历程中，学校为国家培养了各类优秀人才30多万人。中国政法大学2020级研究生新生大数据已经出炉，看看有哪些亮点？01. 中国政法大学研究生新生人数中国政法大学研究生新生大数据2020年，中国政法大学共迎来了2494名研究生新生，全日制研究生2266人，非全日研究生228人。其中港澳台研究生新生31人，有6名同学来自澳门特别行政区，16名同学来自香港特别行政区，9名同学来自台湾省。同时，还有19名外国来华留学生来到了法大，他们来自14个不同的国家，其中硕士研究生13人，博士研究生6人，新生人数最多的国家分别为俄罗斯、巴基斯坦。02.中国政法大学研究生新生男女比例中国政法大学研究生新生大数据在中国政法大学2020级研究生新生中，男女生的比例约为1:2，与往年基本持平，但在博士研究生中，男女比例相当，为1:1。03.中国政法大学研究生新生少数民族比例中国政法大学研究生新生大数据2020级研究生新生中，少数民族新生的比例约占7%，共有来自19个少数民族的183名同学。其中，人数最多的三个民族是回族42人、满族37人、蒙古族25人，分别占少数民族比例23%、20%、14%。其中白族、傣族、哈尼族分别只有1位研究生新生。04.中国政法大学研究生新生年龄分布中国政法大学研究生新生大数据2020级研究生新生中，年龄跨度达到了41岁，年龄最小的硕士研究生只有18岁，而90后也占到了硕士研究生得94%；年龄最小的博士研究生只有21岁，80后、90后也成为了我们博士研究生的主力军。希望我们的60后、70后、80后、90后、00后可以在法大的校园中一同凝心聚智，共创辉煌！05.中国政法大学研究生新生生源院校中国政法大学研究生新生大数据2020级研究生新生中，硕士研究生来自全球近410所不同院校，除了本校外，西南政法大学、中南财经政法大学、郑州大学、辽宁大学、山东大学、西北政法大学、中央民族大学、华东政法大学、中国人民公安大学入选硕士研究生新生TOP10高校。博士研究生来自全球近110所不同院校，除了本部外，北京大学、北京师范大学等10余所高校入选博士研究生新生TOP10高校。在硕博研究生TOP10高校中，西南政法大学、华东政法大学、西北政法大学和中国社科院研究生院等多所双非院校上榜。06.中国政法大学研究生新生地域分布中国政法大学研究生新生大数据我们看到，2020级研究生新生中，北京、山东、河南稳居生源地前3，北方同学的占比略高于南方同学的占比。虽然中国政法大学并非世界一流大学建设高校，但其法学学科实力和中国人民大学并列第一，考上这样的名校的研究生，也是相当有发展前景的。

在第七个“12·4国家宪法日”到来之际，中国政法大学、史家小学、北京二中启动青少年法治教育和思政课一体化共建基地，未来三校将通过“同上一节课”、共同备课等形式共同探讨大中小法治一体化教育。“我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国，忠于人民……”启动仪式现场，伴随着史家小学同学们和政法大学的学生代表的宣誓声落下，史家小学道德与法治学科王丹老师与法大研究生乞雨宁通过“双师授课”方式，共同展示了一节法治微课《法治畅谈》。与此同时，北京二中用视频展示了中学教师和法大教授双师讲授法治课，以“宠物犬撞人致死”真实案例切入，生动讲授和解读《民法典》相关内容。一个课堂，两位老师。对于这种创新的教学形式，王丹说：“法大研究生在法律的表述上非常专业和严谨，而小学教师更擅长把法律条文转化为儿童化的语言。我们希望借助这种优势互补的双师授课、磨课方式，引导孩子去思考法律问题和形成用法律解决问题的思维习惯。”未来，中国政法大学、史家小学、北京二中还将通过教学展示、微课等形式全面展现法大与史家、二中在前期青少年法治教育和思政课建设合作中的成果。三方教师将通过集体备课，定期互相交流，合作开展青少年法治教育和思想政治理论课的教学研讨活动，不断提升法治教育和思政课教学的实效性。同时，三方还积极实现资源互补，将高校的智识优势和中小学的实践特点结合起来，大中小学一起联合开展课题研究、师资培训等方式，积极探索贯通培养和一体化育人的规律，全面提升新时代思政课教师队伍能力。“基地建立之后，中国政法大学将与二中、史家小学密切配合，创新方式方法，用中小学生喜闻乐见的方式讲好法治课。”中国政法大学大学副校长李双辰介绍：在中小学普法方面，学校全员出动，参与到中小学普法教育的全过程中，还组织了一支由包括刑法、司法、宪法等学科青年教师以及相当多研究生组成的‘全明星’的团队，参与中小学普法活动。“学校教育是宣传社会主义法律制度，弘扬社会主义法治精神和社会主义法治文化的主阵地。只有实现大中小法治教育的持续和系统推进，形成遵法、学法、守法、用法的良好氛围，让学生切实领悟中国特色社会主义法治道路的优越性，形成价值认同和制度自信，才能更好的回答‘为谁培养人、培养什么样的人、怎样培养人’这一根本问题。”史家小学校长王欢说。内容来自北京头条客户端[ 北京头条客户端 ]

今天是第七个“12·4国家宪法日”，中国政法大学、北京二中、史家小学于昨天启动青少年法治教育和思政课一体化共建基地，未来三校将通过“同上一节课”、共同备课等形式共同探讨大中小学法治一体化教育。(12月4日《北京青年报》)当下，在个别学校，学生的法律意识较为淡薄，同学之间有矛盾，不是以德服人，以理服人，而是用拳头说话，用暴力解决，直接导致校园斗殴事件的发生。学校无疑是未成年人社会化的重要场所。实践证明，创建良好的法治环境，是依法治教的重要保证，能让学生自觉遵纪守法，学会用法律进行自我保护，做一个知法、守法的合格学生，帮助学生抵制和消除不良社会因素的影响。我们欣喜地发现，现在学校对法治教育都比较重视，但也普遍存在“短板”。少数学校对学生思想品德和法治的教育和尊法守法的培育不够接地气，学生厌学，大部分的法治教育课由政治老师兼任，这样就不可避免地出现“传道授业解惑”法律知识不够精准的问题。如此法治教育难以帮助学生构建起与法律规范相适应的普世价值观。相反，有心栽花花不凡，无心插柳柳成荫，好的没学会，坏的却活学活用，而个别学生却利用掌握的法律知识钻法律空子，铤而走险，走上了违法犯罪的道路。这如何是好?法大研究生对法律表述非常专业和严谨，而小学教师则更擅长把法律条文转化为通俗易懂的语言，这种优势互补的双师授课、磨课方式能很好地解决上述存在的问题。令人耳目一新的是，今天是国家宪法日，中国政法大学、北京二中、史家小学启动法治教育和思政课一体化共建基地，大中小学同讲一节法治课。三方教师将通过集体备课，定期互相交流，合作开展青少年法治教育和思想政治理论课的教学研讨活动，不断提升法治教育和思政课教学的实效性，其意在引导孩子思考法律问题和形成用法律解决问题的思维习惯。学习不好是次品，身体不好是废品，品德不好是危险品，心理不健康是易爆品。加强对学生的法治教育，就能增强学生的法治观念，从而使学生从小懂法守法，规范自己的行为，系好人生第一粒扣子。学校教育是宣传社会主义法律制度，弘扬社会主义法治精神和社会主义法治文化的主阵地。只有实现大中小学法治教育的持续和系统推进，形成遵法、学法、守法、用法的良好氛围，让学生切实领悟中国特色社会主义法治道路的优越性，才能更好地回答“为谁培养人、培养什么样的人、怎样培养人”这一根本问题。然而，引导孩子思考法律问题和形成用法律解决问题的思维习惯并不是一件轻而易举的事情，而是要付出艰苦的努力。一方面，学生可以通过学习法律知识、掌握法律方法、参与法律实践等行之有效的方式方法，在日常生活中凡事逐渐养成这是不是合符法律规范的角度思考、分析、解决法律问题的思维习惯。另一方面，要让学校积极上好法治课，就必须在教育法规中，明确法治教育的重要性，同时将其作为学校评价的一项内容，常抓不懈。当然，学生的法治教育不只是学校“一家抬”，家庭、社会这两家都应担负起使命共同抬起来，让学生们明白法律的高压线万万碰不得!【来源：湖南教育新闻网】声明：转载此文是出于传递更多信息之目的。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与本网联系，我们将及时更正、删除，谢谢。 邮箱地址：newmedia@xxcb.cn

本报讯（记者 武文娟）今天是第七个“12·4国家宪法日”，中国政法大学、北京二中、史家小学于昨天启动青少年法治教育和思政课一体化共建基地，未来三校将通过“同上一节课”、共同备课等形式共同探讨大中小学法治一体化教育。“我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国，忠于人民……”启动仪式现场，伴随着史家小学同学们和中国政法大学的学生代表的宣誓声，史家小学道德与法治学科王丹老师及法大研究生乞雨宁通过“双师授课”方式，共同展示了一节法治微课《法治畅谈》。与此同时，北京二中用视频展示了中学教师和法大教授双师讲授法治课，以“宠物犬撞人致死”真实案例切入，生动解读《民法典》相关内容。一个课堂，两位老师。对于这种创新的教学形式，王丹说：“法大研究生对法律表述非常专业和严谨，而小学教师则更擅长把法律条文转化为通俗易懂的语言。我们希望借助这种优势互补的双师授课、磨课方式，引导孩子思考法律问题和形成用法律解决问题的思维习惯。”北京青年报记者了解到，未来，中国政法大学、北京二中、史家小学还将通过教学展示、微课等形式全面展现青少年法治教育和思政课建设合作中的成果。三方教师将通过集体备课，定期互相交流，合作开展青少年法治教育和思想政治理论课的教学研讨活动，不断提升法治教育和思政课教学的实效性。同时，三方还积极实现资源互补，将高校的智识优势和中小学的实践特点结合起来，大中小学一起联合开展课题研究、师资培训等方式，积极探索贯通培养和一体化育人的规律，全面提升新时代思政课教师队伍能力。“基地建立后，中国政法大学将与北京二中、史家小学密切配合，创新方式方法，用中小学生喜闻乐见的方式讲好法治课。”中国政法大学大学副校长李双辰介绍，在中小学普法方面，学校将全员出动，参与到中小学普法教育的全过程中。同时组织了一支由包括刑法、司法、宪法等多学科青年教师及研究生组成的“全明星”的团队，参与中小学普法。“学校教育是宣传社会主义法律制度，弘扬社会主义法治精神和社会主义法治文化的主阵地。只有实现大中小学法治教育的持续和系统推进，形成遵法、学法、守法、用法的良好氛围，让学生切实领悟中国特色社会主义法治道路的优越性，才能更好地回答‘为谁培养人、培养什么样的人、怎样培养人’这一根本问题。”史家小学校长王欢说。摄影/本报记者 郝羿视频/本报记者 郭谦 李玥【来源：北青网】声明：转载此文是出于传递更多信息之目的。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与本网联系，我们将及时更正、删除，谢谢。 邮箱地址：newmedia@xxcb.cn

作者：张曙光 叶莹 李倩 毛心仪 引言涉嫌非法集资的企业在资金链断裂、丧失偿债能力后，可能同时面临被刑事程序追责和被申请进入破产程序的情形，而我国立法还未对非法集资案件中刑事程序与破产程序交叉问题作出明确规定，导致司法实践可能出现同案不同判的情况，我们有必要就相关问题进行探索。非法集资案件中刑事程序与破产程序并行有利于查明集资利害关系人、界定财产性质、最大限度实现财产的保值增值和财产处置程序的透明公开化。在刑事程序与破产程序并行过程中，应注意依据破产法灵活审查企业是否具备破产原因，接受并灵活审核集资利害关系人申报的债权，对集资利害关系人进行有区别的优先清偿。一、非法集资案件中刑事程序与破产程序交叉问题的提出“在民间融资事件或案件之中，一般存在众多的借款合同以及多个借款合同链条，一旦借款人出现资金问题，大规模违约就成为必然现象”“大规模违约因其损失巨大、连锁违约等原因而往往导致资不抵债”。[1]当企业资金链断裂，出现资不抵债，缺乏清偿能力等情形时，一方面企业可能因涉嫌非法集资犯罪[2]而被追究刑事责任，另一方面，未能获得清偿的民事债权人可能通过申请企业破产来维护自身权益，由此导致刑事程序和破产程序的交叉。企业涉嫌非法集资导致的刑事程序与破产程序交叉一般分为两种情形：第一种情形是企业具备《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“破产法”）第二条规定的破产原因，破产程序尚未终结，又被发现该企业之前的民间借贷行为涉嫌非法集资犯罪；第二种情形是企业涉嫌非法集资犯罪，刑事程序尚未终结，又具备破产原因，被申请进入破产程序。非法集资案件属于涉众案件，刑事程序和破产程序交叉问题的处理关乎广大利害关系人权益实现可能性、实现的程度及实现的效率，关乎社会稳定，有必要对相关立法规定和司法实践进行梳理与探讨，从而为合理处理此类案件提供参考与建议。 二、非法集资案件中刑事程序与破产程序交叉处理的立法规范我国法律对刑事程序与民事程序交叉的问题，以及证券公司刑事程序与破产程序交叉的问题进行了规定。（一）“刑民交叉”立法规范1、1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称“《1998年规定》”）第十条和第十一条规定[3]，以同一法律关系作为“先刑后民”的判断标准。2、2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《2014年意见》”）第七条规定[4]，当刑事程序和民事程序关乎“同一事实”和“涉案财物”时，刑事程序应当优先于民事程序进行。3、2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条至第八条规定[5]，以民间借贷案件和刑事案件是否基于“同一事实”，作为协调刑事程序和民事程序的依据。2020年该司法解释经修改后依然沿袭了这些规定。4、2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条规定[6]，以民事案件是否必须以相关刑事案件的审理结果为依据作为判断是否中止民商事诉讼的依据。即使民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，法院也可以先行受理，而非“不予受理”或“驳回起诉”。对比上述规定对“刑民交叉”案件的处理方式，可以看出最高人民法院对“刑民交叉”案件的处理态度由最先偏向“先刑后民”转变为偏向“刑民并行”。然而，上述针对民事程序的特别规定能否直接适用于破产程序有待商榷。王欣新教授认为：破产程序是依独立的破产法进行的，破产法上的许多制度是其他立法所不具备的，也是其他法律制度包括执行制度所无法容纳的，破产程序具有民事诉讼、执行程序、非讼事件等法律制度所没有的特点，其性质应当属于特殊程序。[7]笔者认为，基于破产程序的特殊性，有必要就破产案件中“刑破交叉”问题单独作出具有一定可操作性的立法规定。理由如下：首先，破产程序的法律依据是破产法，其内容包括实体性和程序性的规定，与民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法是特别法与一般法的关系，因此，针对一般法的特殊规定，不一定适用于特别法；其次，虽然破产法第四条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”，但是“破产程序准用民事诉讼法的规定并不构成破产法的主要内容，其只是破产程序在个别方面与民事诉讼程序或执行程序雷同的结果”[8]，因此，针对民事程序的特殊规定，不能完全适用于破产程序；最后，破产程序处理的法律关系较为复杂，不但清理民事债权债务，而且可能处理社保费用、税款债权和刑事事务，所有与债务人相关的民事、行政、甚至刑事法律关系均有可能在破产程序涉及到，有必要就企业破产案件中“刑破交叉”问题进行单独作出具有一定可操作性的立法规定。 （二）“刑破交叉”立法规范实际上，我国立法已对证券公司的“刑破交叉”问题进行单独规定。2009年《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》（以下简称“《2009年通知》”）第五条规定，证券公司进入破产程序后，法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利；刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。该条规定明确了以下几点：首先，证券公司刑事程序尚未终结的，也可以进入破产程序；其次，破产程序的启动能够中止刑事附带民事赔偿判决以及追缴赃款赃物的判决的执行；再次，相关刑事附带民事赔偿判决以及追缴赃款赃物的判决中止执行后，相关权利人应在破产程序中申报债权并实现债权；最后，刑事判决中的罚金、没收财产等处罚劣后于普通债权清偿。然而该规定仅适用于证券公司，而不能适用于所有类型的企业。《2009年通知》载明，最高人民法院发布该规定的目的是“为维护证券市场和社会的稳定”，而非法集资案件属于涉众案件，同样关乎市场和社会的稳定。因此，笔者认为可以参照《2009年通知》对非法集资案件中“刑破交叉”问题进行规定。三、非法集资案件中刑事程序与破产程序交叉处理的司法实践由于我国法律对非法集资案件中刑事程序和破产程序交叉问题如何处理并无明文规定，从而导致司法实践中处理该类案件缺乏统一的标准。为保持引述的一致性，以下关于刑事程序和破产程序交叉处理方式的表述为“先刑后民”或“刑民并行”。根据学者的检索，自2014年至2019年4月9日，与非法集资犯罪交叉的破产申请案例有23起，选择“先刑后民”做法的案例有17起，选择“刑民并行”做法的案例有6起。[9]根据笔者检索，自2019年4月10日至2020年11月30日，与非法集资犯罪交叉的破产申请案例有10起，选择“先刑后民”做法的案例有9起，选择“刑民并行”做法的案例有1起。[10]即截至2020年11月30日，与非法集资犯罪交叉的破产申请案例有33起，选择“先刑后民”做法的案例有26起，选择“刑民并行”做法的案例有7起。具体情况如下：（一）“先刑后民”的处理模式在采用“先刑后民”处理方式的26起案件中，20起案件为非法集资企业被启动刑事程序在先，法院裁定不予受理或驳回关于该企业的破产申请在后。裁定理由主要包括《1998年规定》第十一条，债务人财产属于涉案财产或无法与涉案财产区分，财务资料被刑事案件封存导致无法判断是否具备破产原因，破产债权申报与认定需以刑事案件审理结果为准等。其他6起案件为法院受理关于企业的破产申请在先，发现该企业涉嫌非法集资并裁定驳回破产申请在后。裁定理由主要包括《2014年意见》第七条，否认公司法人人格与破产能力，继续审理破产案件会影响刑事退赔并无法确定债务人公司财产范围，财务会计凭证缺乏真实性合法性导致无法认定企业是否具有破产原因等。笔者认为，采用“先刑后民”处理模式的理由并不充分。首先，如前所述，破产程序是概括清偿的特殊司法程序，对刑事程序和民事程序交叉问题处理的特别规定并不当然适用于破产程序。其次，以上司法裁判的理由并不充分。第一，即使无法区分涉案财产与债务人企业合法财产，实务中也有法院认为也不影响受理针对债务人企业的破产申请；第二，财务资料是否齐备、真实，不应当作为确认债务人企业是否具有破产原因的唯一标准，实务中也有法院通过对比财产价值与债务规模的方式，灵活判定债务人企业是否具备破产原因；第三，即使债权认定需要以刑事案件的审理结果作为依据，在破产程序中，管理人可以通过提存刑事案件退赔款项来避免中止破产程序，即破产案件的推进并非必须以相关刑事案件的审理结果为依据。（二）“刑民并行”的处理模式在采用“刑民并行”处理方式的7起案件[11]中，4起案件的法院仅以债务人企业具备破产原因裁定受理破产申请，而未提及债务人企业涉及非法集资案件。另外3起案件的法院提及债务人企业涉及非法集资案件，并有1起案件认为“一审法院以被申请人因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，该债务人的刑事涉案财产和其他财产不能进行明确区分为由而对申请人的破产申请不予受理没有法律依据，本院予以纠正”，该观点与《2014年意见》第七条明显冲突。综上，由于我国法律对非法集资案件中刑事程序和破产程序交叉规范的缺位，导致司法实践中处理该类案件出现同案不同判的现象，有损司法权威，有必要就非法集资案件“刑破交叉”问题单独作出具有一定可操作性的立法规定，可以参照《2009年通知》进行。四、非法集资案件中刑事程序与破产程序并行的意义鉴于“刑民交叉”的立法规范并不当然适用于破产程序，证券公司“刑破交叉”问题处理具有法律依据，非法集资案件“刑破并行”有司法实践案例支撑，当涉嫌非法集资的企业具备破产原因时，刑事程序和破产程序可以并行。刑事程序和破产程序并行，有利于查明刑事受害人或集资参与人（以下简称“集资利害关系人”），界定财产性质，实现财产的保值、增值和财产处置的透明公开化。（一）有利于查明集资利害关系人在破产程序中，管理人通过定向通知已知债权人和在重整信息网络平台、报刊等媒介发布公告等方式，可以广泛通知利害关系人申报债权，并凭借管理人自身或聘请的中介机构所拥有的财务和法律专业知识审核债权，从而全面收集利害关系人（含集资利害关系人）的信息，明确损失金额或债权金额，区分集资利害关系人和一般债权人，降低刑事程序认定主体与金额发生缺漏的可能性。同样，刑事程序通过侦查和司法审计手段，可以查明集资利害关系人的人数及损失金额，也能为破产程序查漏补缺。（二）有利于界定财产性质“在刑事侦查程序中，公安机关为了发现案件事实，倾向于将查获的所有财产均作为对案件侦破有用的证据，不惜扩大涉案财产范围或作出其他超越职权的行为。”[12]而在破产程序中，管理人及其聘请的中介机构一般具有更强的专业性，以物权法、合同法、侵权责任法等民商法为基础，及时行使撤销权，扩大破产财产范畴，从正面确定破产财产的范围，又根据取回权、别除权等制度，从反面排除非破产财产，从而准确框定破产财产范围。这样做有利于帮助刑事案件区分涉案财产与破产财产、涉案企业财产与涉案个人财产、涉案个人财产与其家庭成员财产等。 （三）有利于财产的保值、增值在破产程序中，管理人将按照财产价值最大化的原则，制定破产财产管理方案，并可以聘请专业的管理团队管理、运营破产财产，以求实现破产财产的保值、增值，且根据破产法规定，相关的管理、运营费用直接计入破产费用。而刑事程序往往“重处置，轻管理”，办案人员由于各种原因一般缺乏管理财产的时间和经验，更不会主动运营涉案财产，因管理涉案财产产生的相关费用也只能由国家机关承担。因此，当涉案财产与破产财产高度混同时，由管理人统一管理甚至运营混同财产，有利于实现财产价值最大化，最终有利于保护包括所有利害关系人的利益。（四）有利于财产处置的透明公开化在破产程序中，管理人将按照财产价值最大化的原则，制定破产财产变价方案，提交债权人会议表决和法院裁定。在对破产财产进行审计评估的基础上，管理人将广泛招募资产购买意向人或投资人，通过公开途径处置破产财产。在某些刑事案件中，相关行政机关对涉案财产进行了审前处置。“在审判前进行涉案财产处置的比例是100%。也就是说，在法院审理之前，行政机关已经对涉案财物做了处置”。[13]而行政机关的审前处置的主体资格、处置依据和处置过程的不公开性常为人诟病。[14]因此，当涉案财产与破产财产高度混同时，由管理人统一评估、公开处置财产，有利于处置程序的公开化、透明化。五、非法集资案件中刑事程序与破产程序并行的适用建议针对非法集资案件中刑事程序与破产程序并行过程中可能出现主要问题，笔者提出以下建议：（一）依照破产法灵活判断企业是否具备破产原因判断企业是否具备破产原因时，应依照破产法相关规定灵活判定，不应以企业涉嫌非法集资而“一刀切”式不予受理破产申请，或教条式地以财务凭证、审计报告等财务资料作为唯一判断条件，而应以实质重于形式的原则对企业是否资不抵债、缺乏清偿能力进行判断。涉嫌非法集资的企业具备破产原因的，应及时启动或继续推进破产程序。（二）接受集资利害关系人申报并灵活审核债权集资利害关系人与涉嫌非法集资企业签订的借款合同效力问题，在司法审判中存在不同的观点，相关法律、法规也存在一定矛盾冲突。[15]在破产程序中，为避免因合同效力认定问题影响程序推进，建议先接受与破产企业签订了合同的集资利害关系人申报债权，后根据刑事案件审理的具体情况，制定统一的债权审核标准进行审核。对于法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定，集资利害关系人申报债权的，参照最高人民法院研究室法研［2008］104号答复[16]，管理人应接受其申报，并与作出刑事裁判的法院沟通确认其债权金额。对于法院在刑事裁判中已对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定，集资利害关系人申报债权的，涉案财产与破产财产可以剥离的，不予确认其债权，并告知其可在刑事判决生效后行使取回权；涉案财产与破产财产不可剥离的，应根据最终生效的刑事判决及其申报的具体内容确认债权金额，在刑事判决生效前，管理人可参照破产法第一百一十九条的规定[17]，预估并提存其债权额直至刑事判决生效后进行分配。（三）对集资利害关系人进行有区别的优先清偿集资利害关系人有区别的优先受偿是指在涉案财产可与破产财产剥离的情况下，集资利害关系人可通过行使取回权而事实上获得优先受偿，在涉案财产不可与破产财产剥离的情况下，集资利害关系人应与普通债权人同一顺位受偿。1、涉案财产可与破产财产剥离的，集资利害关系人可通过行使“取回权”受偿涉案财产可与破产财产剥离的情况下，如涉案财产为特定物，或通过其他方式可以特定化的，那么依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定[18]，涉案企业应当向集资利害关系人返还该财产。集资利害关系人可参照破产法第三十八条的规定[19]和《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处理涉及集资类犯罪“刑民交叉”若干问题的讨论纪要》第十条的规定[20]，以财产权利人的名义通过管理人“取回”。2、涉案财产不可与破产财产剥离的，集资利害关系人与普通债权人同一顺位受偿（1）涉案财产不可与破产财产剥离的，集资利害关系人享有的主张退赔的民事权利为民事债权（2017）最高法民申106号《民事裁定书》认为“刑罚兼有对被告人的惩罚和对被害人的补偿功能，刑事判决中的责令退赔是人民法院在刑事案件的审理中，对被害人因财产被非法占有、处分而遭受损失的事实予以确认后，作出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项。该判决事项具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。”根据该裁判精神，集资利害关系人享有的主张退赔的权利为民事权利。涉案财产不可与破产财产剥离的，集资利害关系人无法“取回”涉案财产，只能行使债权请求权，即集资利害关系人享有的是与财产权益相关的民事债权。（2）集资利害关系人享有的民事债权应与普通债权人同一顺位清偿根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定[21]，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，退赔被害人损失优先于其他民事债务。这与破产法第一百一十三条规定[22]的清偿顺位截然不同，破产法未对人身损害赔偿优先作出规定，“退赔被害人损失”优先于其他民事债务，在破产法上并无相应依据。笔者认为，涉案财产不可与破产财产剥离的情况下，刑事程序退赔针对的是刑事案件受害人的财产权益的损失，而破产程序分配同样处理的是债权人财产权益，从法益保护的角度来看，二者并无本质区别，应当同等对待。并且在非法集资案件的审理中，刑事退赔优先于民事清偿不利于保护债权人利益，也不利于刑事案件办理。实践中，可能存在以下情况：配合公安机关调查的集资利害关系人，因对刑事判决损失额认定不服而提起民事诉讼，法院以“原告起诉的该笔款项以非法吸收公众存款罪被害人的身份判决予以返还，且现已发生法律效力”为由驳回诉请，而没有配合公安机关调查的其他人却可以按照正常借贷获得民事权益上的保障，造成债权人抵触情绪严重。[23]据此，笔者认为，在涉案财产与破产财产无法剥离的情况下，集资利害关系人与普通债权人在同一顺位进行清偿的处理方式更为妥当。 结语非法集资案件属于涉众案件，对刑事程序和破产程序交叉问题的处理关乎广大利害关系人权益实现可能性、实现的程度及实现的效率，关乎社会稳定。我国立法还未对非法集资案件中刑事程序与破产程序交叉问题作出明确规定，而每个案件都有其特殊性，对于同一个问题，不同主体站在不同角度，也会有不同的观点和做法，导致司法实践出现同案不同判的情况，需要我们不断在个案中探索平衡集资参与人和一般债权人的利益的路径，并将该路径通过立法规范明确下来。[注] [1]陈醇：《金融领域的大规模违约对违约责任制度的挑战》，《法治研究》2014年第7期，第77页和第82页。[2]我国刑法中并无“非法集资罪”这一罪名，文中非法集资犯罪是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。[3]《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。[4]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。[5]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。第六条：人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第七条：民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。第八条：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。[6]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条：人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。[7]王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社，2011年版，第7页。[8]李永军、王欣新等：《破产法（第二版）》，中国政法大学出版社，2017年版，第4页。[9]检索数据引自马更新：《界限与协同：破产程序与刑事程序适用顺位辨析》，《北京联合大学学报》2020年1月，第18卷第1期。[10]笔者的检索方式为：通过北京新橙科技有限公司alpha案例检索系统，检索案由“破产申请”，在检索结果的正文部分分别搜索“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”，合并检索结果，筛选2019年4月10日之后的案例，剔除与破产程序刑事程序交叉无关的案例后，得到10个有效案例。[11] 可能存在法院受理破产申请后，发现企业涉嫌非法集资犯罪，并未中止破产程序而是继续推进的案例。法院并不会对继续推进破产程序作出裁定或决定，因此难以通过互联网检索到此类案例。[12]韩笑：《“人财并重”程序保障观：困境、破解与出路》，《法大研究生》第2019年第2辑，第170页。[13]陈醇：《非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维》，《法学研究》，2015年第5期。[14]参见《曾成杰案债务“误差”5.18亿元成迷》，《中国商报》2013年8月20日第1版；《吴英案资产处置争议发酵 吴英父亲及代理人被刑拘》，《21世纪经济报道》2014年7月31日第2版。[15]详见笔者发布的《涉及非法吸收公众存款犯罪的借款合同效力问题初探》。[16]2008年7月30日最高人民法院研究室向浙江省高级人民法院作出的法研[2008]104号答复：人民法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定，被害人在刑事裁判生效后单独就民事赔偿问题向人民法院起诉的，人民法院应当受理。[17]《中华人民共和国企业破产法》第一百一十九条：破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。[18]《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。[19]《中华人民共和国企业破产法》第三十八条：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。[20]《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处理涉及集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》第十条：在审理企业破产案件过程中，因债务人的犯罪行为而非法占有的不属于债务人的财产，可以在刑事判决生效后，依照企业破产法第三十八条之规定，由受害人以财产权利人的名义通过管理人取回。[21]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。[22]《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。特别声明：以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。#头条法律金牌普法官第二季# 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近日，我校管理学院·文学院2016级财务管理专业学生韩子婞收到了硕士研究生录取通知书。在“万人过独木桥”的考研大军中，她成功“突围”，跨专业考取中国政法大学国外马克思主义研究专业硕士研究生。大学四年里，韩子婞先后通过了全国大学英语四、六级考试，考取了初级会计证、全国计算机等级考试二级合格证书、银行从业资格证、证券从业资格证等多项职业资格证书，被身边的同学称赞为“考证达人”。“‘证’到用时方恨少，多掌握一项技能，未来就多一分竞争力。”韩子婞说，“大一、大二时间充裕，正是扩展自己知识面，拓宽自我，尝试无限可能的最佳时机。”正是因为“考证”的经历，让韩子婞敢于跨专业考研，发掘自己的兴趣，探索未来发展。图为韩子婞身着学士学位服留影除了考证，韩子婞还喜欢不断尝试新鲜事物。2017年，她参加了学校“长河-阳春杯”创新创业大赛，其创业项目“Soul vision工作室”在管理学院分赛区的比拼中，获得创意组铜奖。“每一次尝试，都是一次全新的开始，一次全新的蜕变。”在校期间，韩子婞先后荣获风华学子奖学金、自强学子奖学金、社会实践先进个人等10余项校级荣誉。图为韩子婞的生活照“心之所向，多远都可以到达。”早在进武汉生物工程学院求学之初，韩子婞有着十分清晰的大学学习生活规划。大三上学期，韩子婞还进一步细化了备战硕士研究生的学习计划。此后，她严格按照计划来学习，每天上午9：00准时达到图书馆复习直到闭馆，并坚持今日事今日毕，不完成学习任务绝不休息。到了周末，她也会适当给自己“放个假”，劳逸结合以提高学习效率。韩子婞的英语相比其他科目而言较为薄弱，她科学分配时间，逐个攻克了阅读理解、英文写作等题型，到考研结束时，韩子婞的英语笔记本已有一本牛津英语词典那样厚了。“就像是游戏里的升级打怪兽一样，过程虽然很困难，但当获得成果的时候心情真的很棒。”韩子婞表示，“‘骨头’太大太硬都不要怕，一点点地‘啃’就能将它消灭掉。”收到录取通知书时，韩子婞激动而自豪。“考研之路虽然艰辛，但只要努力就会有回报。”她以“过来人”的身份勉励正在备战硕士研究生考试的学弟学妹：“希望在‘研路’上的学弟学妹们，坚定信念，不要怀疑自己，未来可期，继续加油！”天道酬勤，今年管理·文学院共有16名同学考研成功上岸。有被全球知名高校澳大利亚昆士兰大学、香港理工大学录取的俞方舟、李佳晶，也有被“双一流”建设高校中国政法大学、华中农业大学录取的韩子婞、王林……欲望以提升热忱，毅力以磨平高山。任何成功背后，一定是饱含奋斗的艰辛！管理·文学院考研录取情况图管理学院，文学院是学校首批成立的规模最大和实力雄厚的二级学院之一。现设有六系一馆三中心，即财务管理系、市场营销系、物流管理系、旅游管理系、公共管理系、文学系和梦江南国学馆、创新创业教育与企业家成长研究中心、老年康养与教育研究中心、创新实践实训中心，开设有七个本科专业和三个专科专业，全日制普通本、专科学生3300余人。来源：武汉生物工程学院图文来源：李春艳 孙雨寒 李洪洲责任编辑：李洪洲 龚泽儒