对于法律怎么研究

2019年,我们面对人工智能、区块链等新兴知识体式的“爆炸”,自觉或不自觉地成为促动它们与法学研究相交融的一股势力;在这一年里,我们拔除芥蒂、冲破壁垒,越来越多的交叉法学研究得以涌现;在这一年里,我们正本清源、探索形上,那些试图回归元问题、元概念、元理论的研究已不再局限于理论法学领域,更多的人有勇气甚或能力开启建构一体化知识框架的尝试。在这一年里,我们目睹法典编纂时代的盛景,却又身处各类知识混杂的聒噪中:当我们渐趋突破哲思的重围,真正的教义学回归还会远吗?新兴知识体式的“爆炸”“人工智能”与“区块链”是2019年法学学术研究最具热度的两个主题词。总的来看,关于“人工智能”的法学研究大致在三个路向上展开,分别是哲学取向的研究、教义学取向的研究与“制度—技术”取向的研究。哲学取向的议论聚焦于人工智能对法律“人格体”的重构,它围绕着“人工智能是不是人或类人”的本体论问题展开。人工智能对法教义学的挑战必然缘于它的“是人”或“类人”化处置,否则,依靠普常的解释操作即可圆融。“制度—技术”取向的研究热度最劲,它不仅吸引了一大批实务观察者、从业者投身其中,更被借为法学通约至自然科学的一座桥梁,可从“计算法学”的兴起中窥得玄机。当然,批评的声音也不绝于耳,如刘艳红教授曾作出关于当下“人工智能法学研究反智化”的论断,大多数关于“人工智能法律主体资格”的讨论也充溢着悲观情绪,人工智能法学研究究竟应向何处去,还有待时间的澄清、拷问。至于“区块链”,它更像是一个“问题集”。它似乎不具有如同“人工智能”一般改变法学知识生产方式、自我构造方式的强大能力,只不过在社会事实层面为当下的制度安排提出了一些新思路、制造了一些新困境、供给了一些新资源。我们同时应当敏锐地知觉到,这些新兴知识体式的“爆炸”必然附带大量新兴权利的回应;或者说,这些新兴权利的功能和使命本就是为上述新兴知识体式的实证化“正名”或“背书”。于是,我们也能够发现,新兴(型)权利及其相关研究主题,在2019年的法学知识生产活动中,同样显要;涉及的脉向大致包括社会事实层面的新兴权利回顾与描述、新兴权利的正当性证成、新兴权利实证化的正当性证成、新兴权利的谱系勾勒与制度安排等。交叉学科研究的涌现在惯常的观念中,“交叉学科”研究属于“边缘法学”范畴,从知识论上讲或许如此;可是,若从2019年乃至近三年来的中国法学研究景况看去,得出的结论恐恰相反。无论是“领域法学”的自然勃兴,还是源于某种“零度化”的知识追求(如前文提到的人工智能、区块链等),抑或是自有理念的学派竞合,都能够为这种背离于普常认知规律的“显学”作解一二。不过,当中自然存在值得鼓励的元素和片段。譬如,当下风头正盛的“社会理论法学”研究,其以“系统论法学”为基底,客观上起到了引入除教义学外的欧陆另一重要知识传统的补偿、衡平作用,更加在某种程度上将国内法理学界、理论法社会学界、宪法学界的青年研究主力整合起来,甚至将知识影响渗透、扩展至立法学、行政法学、刑法学、商法学等领域和部门。之所以说它值得鼓励,却也不仅仅是其在知识传播、移植上的能效,更重要的是,它引导当下的青年学者找到了某种植基于共同体的“方法论自觉”。虽然从大的路向上判断,这种努力无法为中国原本法学知识的建构作出核心贡献,但能够对那些漫无目的的功利性议论起到阻却作用,继而接引至中国法学研究的“整体性提升”与“理性回归”。除此之外,更值得我们思考的问题在于,交叉学科研究的涌现到底是法学知识“中心建构”完备后转向边缘的规律性结果,还是缘于我们对于法学知识生产类型的某种根基性错误认知?如果是后者,那么,接下来的道路将会是漫长的。元理论领域的研究回归近年来,不少学者(特别是青年学者)开始关注法学的元理论领域的研究。这种对元理论领域的充分关切,至少在某种程度上宣誓了理论法学“可用性”。这并不是什么卑微的说辞,而是长期萦绕或深埋于理论法学从业者心头的一阵“隐痛”。张文显教授领衔的“法理行动计划”于2019年4月召开节点例会,基于前九次的积累(贯穿于各个部门法学,更涉及许多热点法学研究领域),讨论“法理的概念”这一元问题并形成“青岛共识”;而后于11月,同中国政法大学合作,辨析“法理”与“法教义”的范畴界限,以澄清学界积久的、对于“法教义学”的误解。兴起于沪上、亦充分反映青年学者活力的自然法学研究共同体持续将这一影响放大,他们怀着“自然法研究复兴”于中国的雄心壮志,寻求来自哲学界、史学界、社会学界的资源扶助,与“古典之思”隔空对话,是为更加根本的元理论探索。至于部门法学,怀有精致教义学技术的民法学、刑法学界,也不再耽于发展更为细致却“末梢”的实践学问,而有志于回溯基础性概念。譬如,陈兴良教授著称“注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学”,实际厘清了刑法哲学与刑法教义学间的概念关系。再如,赵宏教授对“主观公权利”这一行政法基础范畴的历史追溯,彭诚信教授对权利冲突本质的探讨,房绍坤教授对个人信息的属性探源,施天涛、朱慈蕴教授等对公司社会责任性质的厘定等,这种之于部门法——不仅涉及公法,更涉及私法——研究的后设议论比比皆是。上述通达于理论法与部门法的“元”理论取向回归,或许源于相关学术运动的感召力,又或许是法学知识共同体臻于成熟的自为表现。但无论怎样,令人可喜的始终是思维的进阶:学人们不再沉迷于那些“急就章”式的研究中,也愿意进行更加富有挑战性和艰深的思考和知识作业,这必将导向中国法学学科在大历史框架中的良性发展与理性回归。未来研究的展望在2019年中,我们有面对新兴体式的茫然与欣喜,也有偏离正常轨道的惶惑与不安,更有身入艰深却郑重之领域的自省与自决;我们能够从中观察到那些有助于法学知识成长的可喜因素,却也不得不直面教义学在“法学知识总论”中的缺憾。如今,民法典编纂已经进入冲刺阶段,当民法教义学者为之激昂时,冷静地思考如何在民法典编纂之中、之后安放由此促生的、新的“教义学循环”,或许更有意义。正如前文提到的,我们一贯主张的原本法学(或称正宗法学)研究,到底是因为已在中国的学术土壤中生根发芽、茁壮成长而无需看顾、暂时被搁置了,还是因为我们自始便未揭开它的面纱,而根本不晓其为何物?答案多半可能是后者。从人工智能和区块链被用以佐证法学之科学性的现象便不难发现,研究者们既未通识科学品格,也不知晓此问题论域,更不了解“法学”本身是个什么样子;而总是转圜、受惑于各种具有审美吸引力的表象或“他者”之中,停不下脚步、抽不出身法,最终可能溺死其中。正确的做法,或者说,解决大家真正关切的“法学科学性”“摆脱法学幼稚病”等问题的做法是帮助中国法学研究重新走入教义学轨道;质言之,建构起关于法教义学的科学认知,树立起(狭义)法学与法教义学的同一观念,抛弃将法教义学辖制于某一理论流派或思想阵营的偏隘观点,迎来其真正意涵,即其是对法学学科性质与知识品格的本体书写。尤其是对理论法学而言,既不要将法理学与法教义学相混淆,认为法教义学就是法理学或法教义学,或是法理学的某一支派;更不要简单地将法教义学等同于法解释学(法诠释学、法释义)、概念法学、规范法学等,继而将其“矮化”。要客观认识法哲学、法政治学、法经济学、法社会学、法律与文学等“关于法学的研究”(study about law)的价值,并以此巩固持守作为“法学的研究”(study of law)的法教义学的基本立场,这才是法学学者的立身之本、法学学科的未来发展之道!(作者系中国政法大学法学院教授)来源：中国社会科学网-中国社会科学报 作者：舒国滢 王夏昊获取更多学术资讯 请关注中国社会科学网官方微信公众号cssn_cn

当今中国法学界，越来越多的研究者开始强调法学研究要有问题意识。那么，如何确立问题意识？有人认为，确立法学研究的问题意识，主要是指法学研究应当注重针对性、现实性和可行性，强调法学研究对法治实践的对策回应。这种理解突出了法学研究实践性强的特点，因而有一定道理，但并没有涵盖法学研究学术性、理论性强的另一面。法学研究的问题意识应当建立在对问题、话题和命题这三个概念的区分和把握上，依照学术规律来展现法学的实践品格。具体而言，就是将现实中的某个法律问题或法律现象纳入法学的学术语境中去理解，将法律问题或现象概括、提升为一个有学术意义的话题，然后就这一话题提出新的学术命题并使用学术语言加以论证，从而增加知识总量和理论含量。通过这种方式确立法学研究的问题意识，有助于区分学术“科研”和“科普”，有效推动法学知识创新。我国法学界每年发表的法学论文数以万计，但其中不少论文的知识创见并不多。在某些所谓热点问题的跟风讨论中，文章数量持续增长，但知识总量未见明显增加。许多文章只是以文献引证的方式对已有知识进行普及和重述。向社会大众作学术知识的普及，自然是学者的重要使命，但通过自己的研究工作提出新命题、推动知识创新也十分重要。从这个角度说，判断一项研究是否有问题意识、一个问题在学术上是否重要，并不取决于讨论人数的多寡，而在于对这个问题能否形成新的学术创见。这样确立问题意识，有助于消除一定程度上存在的发论文比快、拼多的浮躁风气，鼓励更多研究者沉下心来从事真正有知识增量的学术研究。“有问题意识”不同于“有明确的研究对象”。做到有明确的研究对象不难，但很多研究对象明确的法学论文，实际上是对其研究对象方方面面的介绍和说明，缺乏一个将文章各部分贯穿在一起的新话题、新命题。一些作者只是为写而写，将“某某制度研究”变成“某某制度介绍”。避免这种现象，需要把研究对象放到真正的学术讨论中观察，关注前人对这一研究对象已做出哪些研究成果，尤其是有学术代表性的研究成果，从而减少学术重复生产，推动法学知识积累。确立问题意识，还应增强中国法学的自主性。当今国际学术交流日益深入广泛，很多国外法学研究成果甫一问世便能得到中国学者的关注，国内法学研究者去国外学习交流的人数也不断增长。与此同时，一些研究者的法学问题意识也受到国外学术的束缚。如果研究者以他国的制度背景、法律案例和法学理论作为评判标准和主要论据，对中国某个问题发表看法、展开论证，就容易提出偏颇结论。比如，西方的一些机构和学者致力于以其所设计的“法治指数”来评价全球多个国家和地区的法治状况。如果将这些指数作为评价中国法治的标准，则显然不妥，因为这些指数的设计主要是基于西方国家法治背景，无法充分反映中国法治运行的一些重要特点。例如，在中国法治实践中各种调解所起到的重要作用，在西方法治评价中很少涉及。其实，法学知识生产受到不同国家文化背景、现实情况等的深刻影响，唯有从中国的法律问题出发，回到中国的实际语境中去概括话题、提出命题，才能打造具有自主性的中国法学，增强中国法学在知识和理论生产上的竞争力。（作者为中国人民大学法学院副教授）

编者按2018年，宪法修正案通过、人民检察院组织法修订通过、刑事诉讼法修改、民法典编纂紧锣密鼓进行……相应地，法学理论研究也十分活跃，宪法学、刑法学、刑事诉讼法学、行政法学以及检察理论研究等均取得丰硕成果。从今天起，《检察日报》推出“2018法学理论研究盘点”专栏，与您一同回溯2018年法学理论研究，展望未来，敬请关注。原标题面向实践的中国宪法学韩大元2018法学理论研究盘点宪法学篇● 宪法修正案第44条将法律委员会更名为宪法和法律委员会，以及《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》的出台，使得宪法和法律委员会在功能上由法律草案的统一审议机构转变为具有合宪性审查与法律草案审议功能的综合性机构。● 基本权利除了抵御和防范个人权利免受公权力侵害的个体主观性价值外，还具有维护公共价值观念、限制国家公权力、促进民族身份认同、促进社会资本更新等多种功能。● 宪法学者对于基本权利的研究，更加强调基本权利本体性内容在具体范畴的实现问题，努力寻求基本权利实践的具体形态。● 生态文明入宪的体系性功能包括三个方面,即生态观的宪法表达，生态制度的宪法安排以及生态权利的宪法保障，具有实现宪法在生态领域对于国家发展与公民需求之间规范的系统保障功能。2018年，正值改革开放40周年。在社会发展中，宪法学承载塑造价值、建构规范、凝聚共识、诠释实践命题的使命，在宪法和部门法之间建构良好的对话。40年来，宪法学作出的贡献可以概括为三个方面：重建维护宪法秩序，建构宪法价值体系，为改革开放提供制度保障。概观2018年的宪法学研究，宪法学界继续坚持“实践意识”，在合宪性审查的推进、基本权利具体范畴的体系化、宪法与部门法的关系等方面进行了深入研究。合宪性审查研究的推进2018年6月22日，全国人大常委会在《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》中明确指出：“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”对于如何发挥宪法和法律委员会在合宪性审查中的作用，学界进行了全方位研讨。● 有学者从法案委员会、法律委员会到宪法和法律委员会演变的内在规律出发，认为宪法修正案第44条将法律委员会更名为宪法和法律委员会以及《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》的出台，使得宪法和法律委员会在功能上由法律草案的统一审议机构转变为具有合宪性审查与法律草案审议功能的综合性机构。● 有学者认为宪法和法律委员会应界定为我国合宪性审查的专门机构。● 有学者对宪法和法律委员会的具体职责展开分析，认为备案审查属于合法性审查的范畴，在审查主体、审查范围、启动机制等方面不同于合宪性审查。为此，有必要建立由全国人大常委会法制工作委员会进行合法性审查、全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查的机制，实现合宪性审查与合法性审查在主体上的相对分离与制度上的衔接。● 有学者认为，在全国人大宪法和法律委员会成立后，合宪性审查工作的重心应当转向程序类型的建构，包括抽象规范审查、具体规范审查和宪法诉愿三种。权力配置原理研究的展开对国家权力配置进行释义学建构构成了本年度宪法学研究的主题之一，也是宪法学研究从基本原理、基本权利研究转向建构国家机构原理体系的积极努力。● 有学者认为对权力体系进行分立或混合的形式主义理解，无法解释和规范国家权力的配置。● 有学者系统地研究我国宪法上的民主集中制，提出其宪法上的地位、功能以及具体运行中的特点。其观点认为，我国宪法对民主集中制规定方式的改变，蕴含着功能主义的权力配置原则，更强调国家效能和治理能力。功能主义的权力配置原则具有以机关结构决定职权归属、因应职权需要调整机关结构两项规范教义。这两项规范性原理可以实质性填充民主集中制的内涵，有助于解决有关我国国家机关之间出现的权限争议，我国国家机构的宪法释义学也可据此基础展开。● 有学者认为“机关+职权”的通说解释无法对横向分权的机理作出系统性的解释，认为宪法权限配置的五元结构、组织差序格局、人大组织优位、议行融合体制以及有限监督原则才是我国权力配置的结构性规律和特征。● 有学者认为不同权力持有者之间是互为独立又相互配合的，应将不同的国家职能整合到宪法的民主分权体制和统治行为规范的释义学中。● 有学者从宪法文本和历史演变两个维度，认真梳理了我国权力配置从议行合一到合理分工的演变过程，为我国现行宪法下的国家机构的宪法解释提供了依据，认为我国国家权力配置原理的重新阐释得结合改革开放后权力结构的变化来理解。● 有学者则追本溯源，研究了马克思恩格斯的国家权力配置观，并探讨其对中国国家机构原理的影响。马克思恩格斯的国家权力配置观是以人的自由与解放为价值基础，以集权与分权的辩证统一为基本原则的国家权力配置观，具体包括“议行合一”与分权制衡、中央集权与地方自治、代议民主与人民主权的辩证关系。2018年也是国家机构改革年，学者们积极参与机构改革的进程，纷纷献言献策。● 有学者认为，根据优化协同高效原则，机构改革应增强改革的系统性、整体性、协同性。机构设置和职能配置中的问题应按照协同原则，致力于行政的一体性和行政的协调性。● 有学者认为随着机构改革的深入，从组织法角度来看，有必要推进组织法的拓展，从而确立相应逻辑、结构，引导组织设置的规范化、法治化。● 有学者认为，探索机构改革，应在法治轨道下科学推进，正确区分“合并设立”与“合署办公”，充分发挥地方合署办公改革的积极性与首创性，健全内部监督制约机制，努力建设高质量的服务型法治政府。对于国家法学该如何展开，有学者指出，作为独立知识体系的国家法学的重构应该以三个转变作为标准：● 第一，价值立场上从“意识形态的国家法学”向“分配正义的国家法学”转变；● 第二，理论任务上从“革命的国家法学”向“治理的国家法学”转变；● 第三，方法论上从“单一方法的国家法学”向“多元方法的国家法学”转变。总体上来看，宪法学者们开始在释义学范式的指引下，一方面尝试对宪法国家机构条款进行规范释义和体系建构，一方面也在回应“国家治理现代化”的改革目标和“法治中国、法治政府”的时代主题。基本权利具体范畴的体系化经过十几年的积累，基本权利释义学体系已大体形成，学者们的学术关注焦点也逐渐走向基本权利具体范畴的研究。2018年基本权利研究的主要特点是体系化与精细化。● 有学者从具体情境中基本权利的竞合出发，分析了在此情况下应如何保障个人基本权利，并课予国家干预行为以论证负担。在对德国理论进行引介后发现，于自由权的三阶层审查框架中，基本权利竞合的解决重心已由基本权利保护范围阶段逐渐转向基本权利干预阻却违宪事由阶段，即从规范排除转向利益衡量。● 有学者则以权利和义务关系出发，认为由于宪法学界对现代宪法中来自不同传统、具有不同价值取向的公民义务类型存在着不同程度的混淆，致使公民基本义务概念常常被滥用。为此，应通过对我国宪法中公民基本义务概念的历史梳理，重新界定基本义务的规范内涵。● 有学者基于德国的理论，分析了基本权利丧失的具体条件和情况，认为在德国如果个人滥用基本权利攻击自由民主基本秩序将导致其丧失某些基本权利的后果，但基本权利丧失限于丧失出版自由、讲学自由、集会自由、结社自由、通信、邮政和电信秘密和财产权、避难权这七种基本权利。基本权利丧失的理论建构离不开基本权利关系范畴的研究。● 有学者从宪法与基本权利的关系出发，认为两者之间关系的处理应坚持宪法价值围绕基本权利这一“中心”展开，又要超越这一“中心”建构二者关系。因此，基本权利除了抵御和防范个人权利免受公权力侵害的个体主观性价值外，还具有维护公共价值观念、限制国家公权力、促进社会资本更新等多种功能。此外，基本权利私法效力仍是2018年宪法学界关注的学术热点论题之一。● 有学者对基本权利第三人效力问题提出不同意见，认为基本权利是否具有第三人效力的问题与公私法划分没有必然联系，间接第三人效力方法的本质是德国独创的宪法导向性解释。基本权利客观价值秩序理论体现了德国法律实证主义思想的桎梏。以社会主义核心价值观等为代表的超实定法社会主义道德理论才是我国实定法背后的价值秩序。● 除了对德国理论的批判外，也有学者认为个人权利—国家权力二元结构基本权利效力理论难以妥当回应社会公权力普遍兴起的现实，应确立基本权利对社会公权力主体的直接效力是解决问题的有效途径。当然，对于基本权利私法效力的研究不限于反思与批判上，还体现在对基本权利私法效力微观范畴、效力机制的研究上。● 有学者从具体的基本权利出发，认为宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，它是以职业自由为基础，而以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务，在这个方面它很难产生所谓的第三人效力。● 至于对外国理论的介绍，有学者对日本基本权利在私人间效力的学界论争、法院实践及其演变历程做了推介，并分析了日本的学说对我国的借鉴意义。总体上看，2018年，宪法学者对于基本权利的研究，更加强调基本权利本体性内容在具体范畴的实现问题，努力寻求基本权利实践的具体形态。有关基本权利主体性范畴、私人效力范畴及基本权利和部门法关系范畴的研究又推进了一步。宪法文本上的环境条款2018年修改宪法将生态文明写入宪法，使生态文明成为国家发展目标之一。如何从宪法、国家目标与环境权的视角合理地定位宪法环境条款成为宪法学研究的新课题。● 有学者从生态与环境的关系出发，认为生态文明写入宪法，兼具法律体系外部和内部的双重意义，在我国宪法文本中形成了生态环境保护较为完整的包括显性规范和隐性规范在内的规范体系。生态文明入宪的体系性功能包括三个方面，即生态观的宪法表达，生态制度的宪法安排以及生态权利的宪法保障，具有实现宪法在生态领域对于国家发展与公民需求之间规范的系统保障功能。● 有学者认为，环境治理的概念可以很好契合特定的“宪法环境现象的逻辑结构”，既包括宪法对环境治理的内部规制，也包括外部规制。● 有学者则进一步阐明生态文明入宪的意义解析，不能割裂宪法环境条款的整体变迁，只有借助历史解释方法才能真正理解环境、发展与人权的关系。生态国策、环境人权和国家环保义务构成三位一体的环境规范整体，宜采用体系解释方法实现三者的价值贯通与功能互补。为此，有必要探索宪法环境条款的释义学并构建环境宪法，填补环境立法的价值真空并实现环境法的内容统合。环境法的立法和解释应充分体现宪法价值，尤其是对环境人权的尊重和保障。法国和德国宪法在宪法与环境保护方面的文本结构与解释原理对我国宪法研究具有一定的借鉴意义。● 有学者对法国环境宪章进行了推介，认为环境法在传统上基于环境公益而强调国家环保职责，这种偏颇由于环境人权的宪法化而得到纠正。环境宪章通过多样化实施促进了环境法的完善与环保实践的优化。在生态文明入宪后应当处理好环境公共利益、国家环保职责与环境人权的关系，实现国家尊重和保障环境人权的最终目标。● 有学者认为，通过2018年的宪法修改，我国环境宪法的规范体系得到进一步充实。生态文明等内容的入宪，体现了部门法的宪法化，也回应了环境法的价值诉求。我国环境宪法采用了国家目标而非环境权的规定方式，但通过对国家权力课予不同层次的义务，满足了环境权入宪的功能期待。为此，对宪法修改后形成的“环境宪法”的诸规范，需要在宪法与部门法交互影响的原理下作出体系融贯的解释。宪法与部门法的关系对于宪法和民族区域自治法的关系。● 有学者认为，我国是实施成文宪法的单一制国家，从民族自治地方自治条例在我国法律体系中的位置以及现有自治条例的内容来看，民族自治地方自治条例虽然具有综合性，但实质上是该民族自治地方自治机关的组织法和执行职务的办法。● 有学者认为，民族区域自治法在调整中央与民族自治地方关系的过程中扮演重要角色，应以宪法的深入实施为逻辑前提，以法律解释的加强为重要路径，以法律规范的修改为努力方向，以自治区自治条例的出台为改革抓手，处理好宪法与民族区域自治法的关系。● 有学者则从合宪性调控、合宪性解释的角度探讨了宪法与部门法的关系。● 有学者以工伤认定为中心考察了法院的审判实践，认为只要法条的制定者在法律文本中未明确提出反对意见，就可以基于宪法原意、原则与精神对法条文义进行规范内涵的解释。● 有学者则对网络诽谤案件中“通知—移除”规则进行了合宪性调控分析，认为虽然我国目前尚未建立比较完善的违宪审查机制，但依然应该尝试通过各种有效途径对“通知—移除”规则进行合宪性调控，对其中的一些关键内容进行合宪性解释，使其更加符合宪法保障言论自由和监督权的价值。由此可见，2018年对宪法与部门法关系的研究，主要集中于中微观层面的阐释，更强调宪法在法秩序的最高法律效力与下位法对宪法规范性、优位性的回应。另外，宪法学界对修宪的相关理论与比例原则的具体运用问题进行了研究。● 有学者对2018年修改宪法写入宪法第1条第2款的“中国特色社会主义”进行了宪法结构分析，认为中国特色社会主义，既延续了“社会主义”的发展目标，又立足当下，从绝对的“公有制”改造变迁为“公私二元”并存，构成了宪法的规范结构基础。● 有学者认为，当下中国，社会主义价值与现代性始终是国家所追求的双重目标。宪法中的“建设者”作为一种时间维度的存在物,正处于这一进步主义时间坐标的“现在”位置上。建设者受制于宪法所构筑的国体语境，同时又独立于这一语境，而与国家现代性联系在一起。建设者的现代功能身份与政治身份的二元构造，说明了实现国家现代化的进程与理论的演变。● 对于我国宪法文本中是否蕴涵了比例原则，有学者对各国宪法文本进行研究后发现，我国宪法已初步确立了比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式。（作者分别为中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院教授 韩大元；中国人民大学法学院博士研究生 许瑞超）检察日报社全媒体采编中心出品文字丨韩大元 许瑞超编辑丨李春薇联系邮箱丨jcrb2014@qq.com

中国历史悠久，传统法律思想也比较丰富。上世纪二三十年代，一些学人开始用新视角研究中国传统法律思想，出版中国法律思想史专著。新中国成立后，许多学者对中国传统法律思想进行了研究梳理。改革开放以来，我国高等院校法律院系陆续开设了中国法律思想史课程，此后不断有新的学人涌现、新的作品推出。中国传统法律思想史研究发展日益蓬勃，取得显著成绩。中国法律思想史这门课程体现我国法学教育的传统文化特色。开设这门课程的主要意义在于，首先，有助于了解中国法治的现实情况。中国传统法律制度已经解体，但传统法律思想的影响仍然存在，有必要加以了解。其次，传承弘扬优秀传统法律文化。中华法制源远流长，在漫长的历史进程中对国家发展发挥了重要作用，也对人类社会法制文明进步作出了特有贡献。中华民族对法律现象的思考独具特色、自成体系，形成特色鲜明的法治文化。再次，可以让人充分认识到法律思想的多样性，在古今中外法律思想的对比中形成开阔视野和开放心态，加深对法律现象的理解和法治运行规律的把握。在实践中我们也看到，中国法律思想史这门课程所发挥的作用与我们的期待还有一定差距。这部分是由于现代法学理论起初来自西方法学家的构建，是为了解决和阐释西方社会面临的问题。这门课程在知识体系上也采用了不少西方法学的概念、视角。当前的中国法律思想史教材，或是按照历史顺序进行编排，或是按照学派进行编写。这两类体例都一定程度地聚焦不少西方法学所关心的问题。与之相对应，一些研究者在传统文献中寻找与西方法学类似的文字和观点进行取舍并展开立论。这种做法难免存在对中国传统法律文化的思维和逻辑考虑不充分的问题，乃至有一些牵强附会的地方。中国古人对法律现象的认知立足于中国传统社会的时空特点，是根据自身的发展需要形成的。按照西方法学知识体系取舍传统文献，再按照西方法学的问题意识去阐发，并不利于从整体上把握中国传统法律思想的特征，难以充分认识中国传统法律思想的独特性。例如，中国古人对许多法律现象的思考是在“礼”的范畴下进行的，但西方法学知识体系中缺乏与“礼”对应的概念。中国古人对法律现象的思考有其自身规律和哲学、史学方法，表达的方式也具有独特性，从而使中国法律思想史成为一门涉及法学、哲学、史学等多学科的交叉学科，复合性较强。综合运用这些学术思想进行阐释，才能使人真正理解中国传统法律思想精髓。此外，中国传统法律思想与西方法律思想存在价值层面上的差异，简单以西方法学知识体系为研究参照系，也不容易厘清这些法律价值观念上的差异。对此，可以考虑适当调整中国传统法律思想史的研究和阐述方法。传统思想家、政治家对法律问题的关注点有不少相似之处。在中国法律思想史教学和研究中，可以以介绍和阐释中华民族自有的法律思想为目的，突出中国传统法律思想的文化特色。具体而言，可以从传统文献中精选若干荟萃思想成果的代表性文献进行研究和教学。这些文献可以是议论性文章，也可以是诗歌、历史典故、寓言、法律规范、法律制度乃至具体案例等。文献种类应尽可能多样、典型、系统，按照一定规律进行编排，以完整地再现中华民族特有的法律观，并尽可能凸显其发展规律。在此基础上，阐释这些法律思想产生的历史原因和文化因素，并对其进行必要的学术评述，如中国传统法律思想对中华民族的发展起了什么样的作用等。这有助于继承中国传统法律思想文化精华，更好为我国法治建设和法学学术发展服务。(作者为天津财经大学法学院教授、中国法律史学会执行会长)《 人民日报 》( 2019年10月28日 09 版)

庭审现场“我丧失了一个党员领导干部的理想信念，触犯了法律，我对不起家人……”前不久，经山东省无棣县检察院提起公诉，无棣县盐业生产办公室原副主任张某被法院以挪用公款罪、受贿罪判处其有期徒刑七年零四个月，并处罚金人民币20万元。以朋友融资之名挪用公款吃利息1987年9月至2009年初，张某在无棣县计生办工作。在这期间，张某勤勉务实，得到领导和同事们的充分肯定。但是，随着生活圈的日益扩大，张某结交了不少“朋友”，其中不乏开公司办企业的老板们。特别是在2010年10月，其调任山东鲁北企业集团总公司保卫部部长后，在政商交往中，没有正确把握交往的界限，在利益面前逐渐迷失了自己，最终走上了不归路。张某跟张某富是朋友，张某富经营山东荣福集团有限公司。2010年底，因生产经营需要融资，张某富在跟张某吃饭喝酒的时候向张某提出借钱，并承诺给予高额利息。当时，张某手里有暂时保管的集团保卫部收取的单位售楼款，就痛快地答应了张某富的要求。随后，张某安排保卫部财务人员挪用公款300万元给张某富使用。之后，张某富又因公司运营向张某借款，张某再次挪用公款200万元。最终，张某从张某富处获利40万元。2011年初，刘某所在公司也需要融资，刘某跟张某说自己侄子开公司需要钱，如果张某有钱可以借给他，利息该多少是多少。张某满口答应，并约定月息两分或一分五。此后，张某先后5次挪用公款640万元给刘某使用，张某因此获利10万余元。张某为了掩人耳目、逃避法律制裁，跟刘某约定，其借给刘某的钱，本金转回原来打款账户，约定的利息中银行活期存款利息部分打回原来账户，其余大部分利息以现金形式交付给张某。在监察委调查及检察机关审查起诉阶段，张某对挪用公款行为辩解“收益已经全部上缴单位，自己没有获利”，拒不认罪。张某自以为做得天衣无缝，殊不知刘某所在的公司财务管理比较规范，上述借款、还款及利息支取情况在该公司会计账目均有记载，张某的辩解不符合常理。最后，在铁的证据面前，张某庭审时低下了头。以妻子之名索要工程股份张某跟张某岗经常在一起吃饭喝酒。2012年，在张某担任山东鲁北企业集团保卫部部长期间，该集团安排张某协助下属鲁北盐化有限公司负责鲁北盐场马山子片的部分土方工程，张某将该工程安排给张某岗承包。这样的安排当然也是为了有利可图。在施工过程中，张某看到张某岗承包该工程能够获取暴利，就向张某岗索要股份，并要求将股份放到妻子武某名下。张某岗因土方工程继续施工还需要获得张某的支持，不得已分给张某该工程三分之一的股份。在张某从张某岗处获得股份之后，张某岗却迟迟未给张某分红，张某等得焦急，便向张某岗提出因自己在滨州买房缺钱，让张某岗预支30万元分红款，并要求现金支付。为了土方工程能够顺利施工，张某岗只好提取30万元现金送给张某。2019年，已转任无棣县盐业生产办公室副主任多年的张某被无棣县纪委监委立案审查调查。他被纪委监委宣布“双开”后仍理直气壮地说：“我是冤枉的，我跟人家借的钱怎么能认定是受贿呢？”研究法律企图逃避制裁“被调查人张某被立案调查后，态度恶劣，不如实交代其犯罪行为和其他违纪违法事实。”这是无棣县监委办案人员对张某的评价。实际上，张某在被查之前，看到身边有的同事被依法查处，心知自己的犯罪行为迟早会败露，便与他人串供，企图逃避法律制裁。2019年5月23日，检察官张艳峰应无棣县监委邀请，提前介入该案。通过了解案情，张艳峰发现，张某对其犯罪行为的性质非常清楚，并在调查之前就开始研究相关法律规定，试图通过串供、归还部分违法所得来掩饰其犯罪行为。在接受调查过程中，张某甚至通过诅咒其“全家人不得好死”这样的话，干扰办案人员的判断。该案移送审查起诉后，在前两次提审中，张某拒不认罪。检察官张艳峰认真阅卷梳理，确定张某挪用公款约定了一分五到二分的利息。其中，部分利息所得是通过银行转账到资金转出账户，其余大部分利息，张某是以现金支付的形式拿到手的，为的就是规避法律制裁。在掌握确凿证据后，张艳峰对张某进行第三次提审。“张某，对这些证据你有什么解释？”通过梳理挪用公款证据，张艳峰将证据目录向张某出示，让其明白本案证据调取情况，已经形成了完整的证据链，拒不认罪，只能从重处罚。对于受贿部分，张艳峰判断张某在案发前可能有串供情况。防止证人翻证的有效办法，就是及时固定证据。张艳峰对证人证言进行核实并同步录音录像，对言辞证据进行固定，并明示张某，让其知道自己的犯罪事实已经是板上钉钉，狡辩和拒不认罪毫无意义。在法院庭审时，被告人张某对公诉人出示的证据均无异议，认罪悔罪并表示会积极退缴违法所得和缴纳罚金。鉴于张某庭审时认罪悔罪，并退缴全部违法所得、积极缴纳罚金，故法院作出上述判决。（来源：检察日报 文字：郭树合）

前段时间，很多家长朋友和同学都来咨询我们，未来想要出国学法律，该怎么做准备呢？今天，学姐就来好好跟大家聊聊出国学法律专业的那些事！首先要给留学读法的同学科普一个重要概念。在美国高等教育设置中，法律并没有本科学位。如果你想在本科学习法律，或者铺垫自己未来研究生阶段的法律学习之路，本科阶段大学会为你提供一条Pre-Law（法律预科）的路径。需要注意的是，这个法律预科并不是一个独立的专业，其实你可以在Pre-Law路径下毕业于任何专业。换言之，美国研究生阶段的法律专业在考核申请人时，对申请人本科的专业背景是没有硬性规定的！Pre-Law路径可以为你之后进入法学院校学习打下很好的基础。那么，作为未来的法学预科学生，你需要具备哪些方面的能力？高中期间需要做些什么准备？可以考虑本科申请什么专业？在说明法律专业需要什么样的专业能力之前，首先要判断一下自己是否喜欢学习法律。如果你喜欢历史、哲学、时事动态、政治学、辩论、学生会、社区服务活动、社会正义问题、解决问题、阅读与写作，那么你可能会喜欢这个专业。而就美国法律院校对申请者的能力模型的考核而言，如果你擅长关注细节、批判式阅读/思考、领导力、组织力、劝说/影响他人、调研，或者具有主动性、求知欲、口头沟通技巧、写作技巧，也可以考虑本专业。在众多能力中，思辨能力是学生们成为律师所必备的一种能力——也是学校在招收学生时尤为看重的一点。事实上你能进入一所顶尖的法律院校，靠的并不是在某一特定专业领域的成绩，而是出众的思考、阅读、交流等方面的能力。因此，在美国法律院校招生的过程中，会更加青睐那些本科专业 & 背景能够凸显上述能力的学生！（所以你知道为啥很多本科学物理的，研究生也能成功申请到厉害的法学院了吧）所以，未来想攻读法学院的同学们不仅要平时注意培养思辨意识，也要多积累相关领域实践活动、开拓国际视野，同时打牢自己的基础学科背景！但是，对于那些未来想要学习法律的小伙伴来说，究竟参加哪些实践活动，究竟从什么样的角度切入去提升自己的竞争力，才是最科学、最高效的法律备战之路呢？对于上述这些问题，如果你很想了解，或者你未来也想出国学习法律方向的相关专业，可以来后台私信我咨询哦

如果您查看下CNKI的学位论文，基本100%的人文社科以及部分理工科论文，在研究方法一章多会写上，“本研究采用了文献法……”。那么，所谓“文献法”到底是一种什么研究方法？我想，要弄清这个问题，首先要理顺三件事：1.学生为什么写上“文献法”；2.什么是“文献法”；3.什么是研究方法。我先从最后一个问题来讨论吧！01、什么是研究方法？我的解释是，“在得出结论前，你的研究是如何一步步进行的”。随便找本研究方法书的学术解释就是“收集数据、分析数据的方法”。无论何种解释，根本是研究方法是和研究内容本身相关的。这话看着有点奇怪？那么我再解释下。作为论文，特别是学位论文，正文的结构上通常分为五部分（名字如何叫、结构融合或分解都可以）：Introction、Methods and Materials、Results and Findings、Analysis and Discussion，以及Conclusion。大家会说，这我很清楚，不用累述！可是，请不要着急，微笑下，我们还真的不得不再把这五部分再再再说下。Introction交代清楚你要研究什么，相关研究到什么程度巴拉巴拉，Methods and Materials说明要怎么做你想做的事，据此他人能复制你的研究，Results and Findings把你的研究结果陈列出来，Analysis and Discussion挖掘结果背后的规律和关系，Conclusion…………。至此，哪部分是准备功夫？哪部分是真的“做”研究？不知道大家是否能和我的想法一致，真正和研究相关的是后四部分，第一部分是“交代”，中文比较贴切的翻译了其内涵，即——背景！那么是否可以说，在第一部分无论用的什么方法，实际都和你真正做的研究是无关的？因为这一部分是在交代你为什么要做这个研究，而真正的研究还没开始呢~ 什么时候才开始，从第二部分研究方法！同意吗？所以，研究方法是和研究密切相关，和做研究之前的铺垫、以及表达你的观点，无关。再赘述下，研究是设计无人飞机，研究方法就是告诉大家你怎么设计的，在此前关于无人飞机研究到什么程度，你为什么要做无人飞机，做无人飞机过程中的感想，你借鉴并改进了XX的研究，这些和研究方法均无关。猜想至此，研究方法与研究（论文）的关系基本能说清楚了吧。现在，让我们来探讨下“文献法”。02、什么是文献法？实际我这也是在做个半真半假的“研究”，既然是研究那就有假设。假设，如果“文献法”作为研究方法的专有名词不是由我国定义缘起的，那么它应该有对应的英文表达。这个假设有个前提，那就是“文献法”非国产。好在至今未有一篇国内文献或者国人来声明TA是提出者,即使是百度百科亦没有。基本可以认为，现在广为传播的“文献法”是某个研究方法的“翻译”，或者是“造词”，这也是我们实际要探讨的。我通过几种途径尽力挖掘其英文表达：途径1：CNKI翻译助手有两种表达，method of historical documents和literature method途径2：爱词霸翻译literature study、literature review和Documentary途径3：百度词典显示有documentation method、documentary study、Documental Analysis、document analysis、Documentary Analysis、literature study、literature research和biliographical research以上部分英文对知道研究方法的朋友们应不陌生，部分有点模糊。我把以上词汇在SAGE研究方法数据库顺了下，基本标准表达为：DOCUMENT ANALYSISDocumentary ResearchHISTORICAL ANALYSIS/methodsCONTENT ANALYSISdiscourse analysisTEXTUAL ANALYSISBiographical methodSystematic literature reviews (SLRs) 这些涉及国内研究方法的中文翻译有诸如文本分析、内容分析、作品分析、传记法、历史研究、系统综述等。我把其笼统归为“原始研究”，即完全基于文献的研究，这些文献为：历史档案、访谈记录、书稿、图片、录音、书函、教案、作业、成绩等等。研究这些文献的途径、深度因具体的研究方法不同而会有差异，如内容分析与系统综述。说明至此，我要添加一个众所周知的词汇，“文献综述”。这里的文献综述不是说在论文第一部分Introction包含的综述，而是论文通篇即是一篇综述性论文。到这里，我又要增加两个概念，即“元分析”、“文献计量”，这是在做文献综述时候常用到的方法，当然，不是仅用在文献综述。现在，我们基本可以得出一个结论，通过汉英词典反译“文献法”找到的英文表达，其对应的实际是诸如“内容分析”、“历史研究”这样的研究方法，这类的研究方法是说研究本身完全基于文献的研究，从文献中直接找到答案。具体的操作不同，具体的研究方法亦有差异，如作品分析、文献计量。好了，来让我们看看最开始的第一个问题吧。03、学生为什么写上“文献法”？其理由无外乎任何研究都要有大量文献阅读，在研究时间分配中广为转引的说法就是，60%的时间是在文献调研上，虽然我一直都没找到其原始出处。特别是在论文第一部分Introction，需要有大量文献为基础才能阐述清楚本研究的研究现状，且在整个论文的写作过程中，随时要和这些文献进行“对话”，所以，在研究方法那一章，——哦，不！现在基本还不是一章，只是一“小”段，在洋洋洒洒10多万的博士论文中能分其300字已是相当的荣幸——就出现了“文献法”！概括下是否可以说，这里的“文献法”=综述。再回头看看什么是研究方法？思考1，如果研究是要实地去一小学课堂……，看文献只是为了了解这方面别人如何做的、做到什么程度，那么“文献法”是这项研究的研究方法吗？思考2，如果要写一篇综述，通过检索把相关文献都找到然后借助某可视化工具软件分析，那其研究方法具体说来是什么呢？如果您的答案和我一样，思考1 不是，思考2，文献计量，那么，我很荣幸，我们有了共识!让我们彻底告别所谓的“文献法”吧，其不仅不是研究方法，确切说，这个词本身也是不存在的。即使你的研究完全基于文献，那么也有对应的不同的具体的研究方法词汇。如果您的答案和我不同，那么我检讨，不是我错了，就是我的表达不清，希望是后者。可能有人说，不就是个词吗，纠结出这么多字的文，有何必要，是在无病呻吟。而我要说的是，虽然表面只是个无伤大雅的词， 而其背后反映的是对“研究方法”的科学认识，直接关系的是，学术研究的科学性！如果我说，现在太多的研究只在文献上下功夫，而不是真正的“做”实在研究，那是没有调查没有发言权。可如果我说，希望我们国内的科研走向世界，与国际融合，用统一的“语言”——不是英语，而是科学内涵——交流，不闭门自赏，且这种交流的主体是“论文”时，就不要夭折在投稿上，我想大家应该都会赞同。让我们来看看Daniel W Byrne在 Common Reasons for Rejecting Manuscripts 一文中分析的拒稿原因如果一项研究的基础出了问题，其他做的再漂亮，也都是空中楼阁！就拿我这篇博文来说，按照现在的投稿模式，整理整理也许能发表，可这实际完全违背了学术论文的规则，不要让我们的学术充斥太多的“感性描述”了~ 导师、编辑、评审专家，把好这科研的关！

对于外部世界的理解和探索，人类已取得的巨大的成就，特别是有关物理、化学、生物这些自然学科，这些成就有一个很大的共同特点，都是在无数次的实验中获得成功和发展。所以，在对于人类内部世界的研究，也很希望像研究客观世界一样，通过不断的实验来获得成功。在心理学史里有一段著名的语录——“心理学有一段漫长的过去，但却只有短暂的历史”，这个短暂的历史，在心理学史记载中，是以心理学建设第一个实验室为标志的，这种以实验室的建设作为科学的象征，确实给心理学印上了科学的符号，实验室建设之后，很长一段时间，都按照自然科学的研究范式，对人类的心理问题进行研究，其实对于人心理现象的问题，采取实验的方式一直都饱受争议的，感觉在一定的情景下我们可以对动物进行实验，但对于拿人来做实验，听起来就有点难以接受，再仔细思考和探索发现，很多心理现象用实验法可能不是最恰当的方式，比如研究人的梦境，人的心理体验感受等等，这些心理内容很难重复出现，更不要谈对很多干扰因素进行控制和研究，总之，实验法可以说是一种最为严谨的研究方式，但对于复杂的心理现象来讲，单一的采用实验法，是远远不够的。

法律条文的语言，不是绝对确定的，好多条文本身不应当认为存在歧义，但是实践应用中，总是可以从多个角度、侧面进行理解，导致多种适用结果，法官可以依据同一个条文作出多种不同的判决。因此，这种适用法律的思维，就属于法学理论的一个方面，法学理论不仅是适用法律本身，更研究法律的适用的社会土壤、经济基础、文化环境、历史时空等问题，法学理论不仅要促进法律条文的合理适用，更要使法治得以发展，使历史前进。像“民事权利能力”这样的概念，是指什么？为什么有这样的概念，其法律意义是什么？其社会价值、经济价值，是什么？民事权利能力，就是享有权利、承担义务的一种资格，没有这个资格，你就不享有权利、不承担义务。这个问题要做什么？我国法律规定，民事权利能力，始于出生，终于死亡，那么不就是人人享有吗？为什么提出这个概念？因为要解决以下几个问题：第一，胎儿有没有权利？比如遗产继承时，胎儿有没有份额？答案是肯定的，胎儿可以继承遗产，有份额，这是有法律相关规定的。这就是民事权利能力始于出生的一个例外。第二，自然人，也就是世俗里通常所说的“人”，是有权利义务资格的，但是单位呢？作为一个单位，是否可以享有权利、承担义务？答案是肯定的，有些单位可以以单位的名义享有权利、承担义务的，比如可以以单位的名义起诉到法院，或者签订合同，而不用以自然人名义去起诉、签字，这是会有很大便利的，因为单位人多，如果总是样样事务都要老板亲自签字确认，甚至亲临现场处理，那么单位规模无法变大，越大老板越忙，忙不过来就无法变大，不是吗？以单位名义，只要一个公章，一份任职证明，不就可以办理了吗？当然，细究下去，你至少可以找到几十条、几百条原因来作为支持让单位具有民事权利能力的理由！就举上面两点问题作为例子，说明其实质，其余不再赘述，因为立法上并不会把所有可以支持这种法学理论的，都写进法律条文，立法总是依据客观实际的社会环境，一步百琢磨地，如临深渊、如履薄冰地，谨慎小心地缓慢立法。法律是从理论思考得来的，是在理论中求索、探索着，思考着实际问题，研究出来一些实际性的思考，成为可以规范社会生活的条文。理解那背后的理论，我想你基本可以掌握法律适用的基本规律了，你就知道律师辩论、法官判案的思路所在了，这是从生活务实性考虑。另一方面，法学理论却是你理解现实，了解社会发展规律、脉络的一个基本原理，你可以据此更加理解社会。法学理论的学习，你不用读得很多，读得多的，是那些背诵性的、记忆性的，这在法律适用方面，没有特别大的意义，因为法律适用实际上是一个法律推理的过程，你需要掌握的是推理，而不是侧重背诵。学会推理，更重要的是把一个或者几个推理，掌握到精深，理解到透彻，一个点的深度，远远高于多个点的浅度，所以学法律，读法学，就是要研究透一个理论，你就懂得触类旁通的，无师自通于其他理论。#法律文化#