比较法研究审稿

作者按：债权人撤销权是保全债权的实体法制度，但“徒实体不足以自行”，本文以最高院指导案例为切入点，提出一个实现撤销权判决的初步方案。本文将回答以下问题：一，债权人撤销权判决的性质是什么？是否有强制执行力？二，当主债权已获得胜诉判决时，撤销权判决能否“依附”主债权的执行程序实现？这种“依附”的机理是什么？有何例外？三，当主债权未获得胜诉判决时，撤销权判决能否独立地被执行？执行当事人的范围是什么？四，撤销权判决执行与民法典编纂过程中热议的“先撤销、再代位”关系是什么，未来我们应当健全前者还是探索后者？注：本文发表于《政治与法律》2021年第1期。本文系国家社科基金青年项目“民事实体法与程序法相互作用研究”（19CFX058）的阶段性成果，本次推出系作者终版。本文共计15,915字，建议阅读时间32分钟摘要：获得胜诉判决不是债权人行使撤销权的终点，债务人的责任财产实际恢复，才能有效保全债权。指导案例118号从执行程序角度给出了撤销权判决实现的方案，但未完全解决问题。债权人撤销权判决有两种类型，一为形成判决，一为形成判决与给付判决之复合，后者包含返还财产的给付内容，借助执行程序才能使被转移的财产归位。主债权可以强制执行时，因撤销权判决能回复物权，债权人可直接执行被转移的财产清偿债权，一体实现保全债权和清偿债权，但这一简便路径不适用于返还标的为金钱的案件。更简化的“执行脱逸财产”的方案缺乏正当性。主债权不能强制执行时，撤销权判决应通过独立的执行程序实现，指导案例就此确立的执行当事人规则完全正确。“撤销权与代位权同时行使”的方案忽视了执行程序对于撤销权行使的意义，没有必要性和可行性。关键词：撤销权；债的保全；形成之诉；执行力；代位权目录一、问题之提出二、债权人撤销权判决的构造与执行力（一）案情简介与裁判观点（二）撤销权判决的两种类型（三）撤销权判决的返还判项三、撤销权判决实现的类型化讨论（一）借助主债权的执行程序实现撤销权判决1.债权人直接执行被转移财产2.直接执行被转移财产的适用范围3.“执行脱逸财产”方案之否定（二）通过独立的执行程序实现撤销权判决1.撤销权判决执行的法理与规则2.撤销权与代位权同时行使之否定四、结论一、问题之提出根据《合同法》第74条、《民法典》第538-第539条，债权人对债务人不当处分财产、影响债权实现的诈害行为，可以行使撤销权，诉请法院撤销。债权人撤销权与债权人代位权同为债权保全的方法。通过行使撤销权，债权人撤销债务人与相对人之间的行为，使流失的财产回归债务人的责任财产，从而增加自己债权受偿的可能。债权人撤销权自1999年确立于《合同法》以来，就是债权保全体系的重要支柱，《民法典》也对债权人撤销权做了全面修正。[1]但在实践中，法院支持债权人的撤销请求、作出撤销判决，并不意味着债权就能得到保障。在债务人的财产已实际转移的情况下，原则上相对人向债务人返还财产，才能恢复债务人的责任财产和偿债资力。同时，多数被撤销的行为都有债务人和相对人串通的情况，相对人未必会自觉地向债务人返还财产，债务人也可能怠于主张返还，债务人的责任财产能否实际回复，还是一个未知数。因此，虽然撤销权判决生效时，转移财产行为就自始失去法律约束力（《民法典》第542条），但由于责任财产不会自动归位，撤销权判决仍需要借助一定程序现实实现，才能发挥保全债权的功能。长久以来，对撤销权判决如何实现和执行，民法、民事诉讼法乃至司法解释，都没有做针对性的规定，这逐渐成为困扰债权保护的“最后一公里”问题。《民法典》制定过程中曾尝试撤销权与代位权同时行使的解决方案。[2]2020年初最高人民法院发布的第23批指导性案例中的118号“东北电气发展股份有限公司与国家开发银行股份有限公司、沈阳高压开关有限责任公司等执行复议案”也从强制执行程序的角度回答了撤销权判决实现的问题。指导案例认为，撤销权判决可以强制执行，并确认了债权人的申请执行人地位、相对人（受让人）[3]的被执行人地位以及相对人对债权人的直接返还义务。指导案例118号理应引起学界的重视。一方面，基于指导案例的“参照效力”，它是目前债权人撤销权判决实现与执行方面最权威的、最有针对性的操作方案，[4]理应界定这一方案的适用条件，为司法实践提供指引。另一方面，虽然指导案例只能提供了特定案情下撤销权判决的实现方案，但挖掘其背后的原理原则和指导思想，有助于提出其他情况下撤销权判决实现的路径。下文将以指导案例118号为中心，对我国债权人撤销权判决的实现路径进行全面的分析检讨。这一讨论志在打破实体法和程序法间的壁垒，探寻撤销权、代位权、执行担当、追加被执行人等不同部门法制度间的协调配合之道。二、债权人撤销权判决的构造与执行力探讨债权人撤销权判决的实现路径，必须了解撤销权判决的性质和特点，明确撤销权判决在实体法律关系和诉讼法律关系中的意义。下文首先简要交待指导案例的案情，然后类型化地探讨撤销权判决的实体构造及其对审判、执行制度的要求。（一）案情简介与裁判观点沈阳高开公司曾向国家开发银行借款，但未能依约还本付息。债权人国开行将债务人沈阳高开诉至法院后，发现沈阳高开有转移资产的行为，遂又提起债权人撤销权诉讼。后借款诉讼、撤销权诉讼并案处理，最高人民法院二审做出（2008）民二终字第23号判决（以下简称23号判决），判决沈阳高开承担还本付息的责任，同时认定沈阳高开与相对人东北电气的股权交易侵害债权人利益，应当撤销。具体而言，东北电气应当将返还其持有的北富机械的95%股权、东利物流的95%股权、新东北隔离的74.4%股权，同时沈阳高开向东北电气返还股权交易对价；如果东北电气不能返还股权，则应向沈阳高开返还2.7亿余元（扣除沈阳高开的对待返还）。23号判决进入执行阶段后，执行法院认为相对人东北电气未履行判决项下返还义务，冻结了其名下财产。东北电气不服，提出执行异议，主张国开行无申请执行人资格且自己已履行返还义务。最高院执行局经审查做出（2017）最高法执复27号裁定，其认为：国开行有申请执行人资格。东北电气两次履行均无效：第一次履行时，虽然款项打入了沈阳高开账户，但最终又辗转打回东北电气账户，属闭环交易；第二次履行时，股权虽然转至沈阳高开名下，但未通知债权人，且股权很快被转至另一公司。因此，东北电气并未履行23号判决项下义务，冻结其财产并无不当，应驳回其执行异议。该执行案件被选为指导案例后，其裁判要旨被编写为：“1.债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产转让合同，并判令受让人向债务人返还财产，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。2.受让人未通知债权人，自行向债务人返还财产，债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封、冻结等措施的机会，撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效判决已经得到有效履行。债权人申请对受让人执行生效判决确定的财产返还义务的，人民法院应予支持。”[5]（二）撤销权判决的两种类型债权人撤销权判决处于实体法和程序法的交叉地带，受制于现阶段部门法研究的壁垒，实体法学者和程序法学者对其研究都不多。目前撤销权判决研究面临的一个基本问题是，学界（尤其是民诉学界）并未充分认识到，撤销权判决实际上存在两个类型，它们的构造和效力有很大差别，实现路径也截然不同。民诉学界一般认为，债权人撤销权属于形成（诉）权，[6]围绕其展开的诉讼属于形成诉讼，做出的判决属于形成判决。[7]但同时，通说又认为，形成判决并非执行依据、不具有可执行性，[8]其根据形成力直接变动实体权利状态，无需再借助强制执行程序。[9]按照这一逻辑，撤销权判决是无需执行的形成性判决，不可能进入执行程序，更不可能发生执行纠纷，指导案例当属错案。撤销权判决的效力问题则在民法学界转化为撤销权的性质问题，有的学者认为撤销权属于形成（诉）权，[10]更多学者则认为撤销权是形成权和请求权的复合。[11]撤销权判决的构造和性质取决于撤销权的构造和性质。撤销权旨在通过否定债务人的处分责任财产的诈害行为以恢复其偿债资力，但被撤销的诈害行为一般都有两个阶段：达成处分财产的合意和转移财产的履行。[12]在大陆法系物债二分的体系下，第一阶段仅达成债法意义上的合同，第二阶段才进行动产交付、不动产变更登记，实现物权变动、完成财产转移。[13]而债权人行使撤销权时，诈害行为可能仅处于第一阶段，被处分财产的物权尚未变动；也可能已经进行完两个阶段，发生了物权变动。如果已经发生了物权变动，则撤销权将一并撤销债权合同和物权变动；反之，则只溯及地消灭债权合同。[14]易言之，转移财产的行为进行到哪一阶段，撤销权和撤销判决就作用到哪一阶段。当撤销权作用于物权变动时，在承认物权行为的语境下，物权行为被撤销，相对人应返还财产；[15]在债权形式主义下，作为物权变动基础的债权合同被撤销，相对人亦应返还。[16]相对人应当返还财产，是撤销权效力的应有之义，撤销权判决包含返还财产的给付内容。换言之，针对已进入物权变动阶段的诈害行为的撤销权判决，有“一否一肯”的效力：其不仅产生否定了债务人避债行为的消极效力，还肯定相对人应向债务人返还财产，具有积极效力。撤销权判决包含返还财产的内容，是撤销权的制度目的决定的。撤销权制度的生命是保全债权，在物权已转移的情况下，仅仅否定转移行为的效力而不肯定债权人的返还请求权，无法恢复债务人的责任财产和偿债资力。不承认判决“一否一肯”的效力，因债务人的诈害行为而流失的财产就不能重新回归债务人的控制，甚至会被相对人继续处分给案外人而永远地无法回复，撤销权判决也就自我矮化为一纸空文。只有承认判决含有返还财产的给付内容，“撤销诈害行为”和“恢复责任财产”之间缺失的一环才能被补上。比较法上，普遍承认财产已实际转移后，债权人行使撤销权有返还财产的效力。《合同法》《民法典》以债权人代位权和撤销权为债权保全方法的立法例，深受日本民法的影响。在日本，通说认为，“债权人撤销权不仅在于撤销，而且在于伴随着因欺诈损害行为目的的财产或所获利益的返还请求”，[17]撤销权判决是形成判决和给付判决的复合。在2017年之前，规定债权人撤销权制度的日本民法第424条以下均未涉及返还问题，[18]但不妨碍采复合说为通说。德国的债权人撤销权规定于《撤销法（AnfG）》，撤销权非形成权而是撤销请求权（Anfechtungsanspruch），[19]债权人就撤销请求权起诉，胜诉判决将直接判令相对人对债权人为给付，属于给付判决。[20]比较法上普遍承认撤销权判决的返还财产效力，本质仍在于实际返还才能恢复债务人的资力。《民法典》第538条、第539条对债权人撤销权的表述，未涉及撤销后的返还问题，与日本民法第424条的表述类似。有学者认为，“《民法典》第542条明确了债权人撤销权的理论构造应该解释为形成诉权，从而仅仅发生撤销法律行为的效果，而不直接发生请求权的效果。"[21]这一判断是错误的：第一，从形式上看，《民法典》确实只将撤销权的行使效果表述为“请求人民法院撤销债务人的行为”，但这不是采撤销权说、否定复合说的理由。日本民法第424条采取的也是类似表述，通说亦采复合说。[22]返还财产是撤销行为的必然结果，无论立法是否明示规定返还问题，返还财产都是撤销权行使的当然结果，撤销权判决都应解释出返还的意思，《民法典》的文字表述不能证成形成权说。第二，否认撤销判决的给付内容在逻辑上自相矛盾。其认为，本来就不能指望行使撤销权能“毕其功于一役”，应与代位权配合使用。[23]但行使代位权的前提恰恰是存在请求权而怠于行使，如果撤销权判决中没有给付内容，代位的对象又从哪里来呢？必须承认撤销权判决产生了责令相对人向债务人返还财产的请求权，下一步才能探讨能否采用代位权的方式行使这一请求权，[24]即否定复合说的观点自相矛盾。第三，返还财产符合法律关系对安定性的追求。只撤销、不返还，将使法律关系和财产归属处于不稳定的状态，于各方当事人形成“共输”的局面。总之，我国的债权人撤销权判决并非总是单纯的形成判决，其根据债务人诈害行为的类型和阶段的不同，或为形成判决，或为形成判决与给付判决的复合，后者的本质是“一否一肯”，兼具撤销的消极效力和返还的积极效力。过去民事诉讼法学界对其形成判决的定位有失简单，民法学界基本认识到了债权人撤销权系形成权和请求权的复合，《民法典》时代更不能再走抛弃复合说、回到形成权说的老路。撤销权判决的构造可总结为下表：两种撤销权判决的构造不同，其实现路径也不同。当诈害行为仅处于债权行为阶段时，只存在威胁债权实现的“危险”而非“实害”，撤销权判决的形成力将使诈害行为自始无效。由于债务人的责任财产尚未被实际转移，撤销权判决本身就完成了保全债权的任务，不需要再进入强制执行程序。当诈害行为已完成物权变动时，债务人的责任财产已实际减少，仅靠撤销权判决本身不足以保全债权；将判决中返还财产的给付内容现实实现，才能维持责任财产和偿债资力。实现给付内容的，需要借助强制执行程序。由于债务人的诈害行为具有相对性，往往在财产被转移后债权人才能发现进而行使撤销权，因此实践中的撤销权判决大部分为形成判决和给付判决的复合。由于单纯形成性的撤销权判决不需要额外的实现路径，下文对判决实现路径的研究，针对的是需要解决返还财产问题的复合型撤销权判决。（三）撤销权判决的返还判项撤销权判决的给付内容是相对人向债务人返还财产。撤销权判决是否有强制执行力，司法实践中肯定裁判与否定裁判几乎各占一半。否定其执行力的最常见理由是，撤销权判决的主文并未规定给付义务，或判决对给付内容表述不明确，进而适用《民诉法解释》第463条执行依据“给付内容明确”之要求驳回执行申请。[25]而肯定裁判的主要理由是，原判决书已明确规定了相对人的返还义务，有可执行内容；[26]个别裁判认为，返还是撤销判决的当然效果，即使判决主文未明确表达返还内容，亦不可否认其执行力。[27]可见，受制于审执分立的体制，执行法院基本从判决主文有无给付内容的表述来判断撤销权判决的执行力，可谓采取的是形式判断标准。在被转移的财产已完成物权变动的情况下，撤销权判决兼具撤销的否定效力和返还的肯定效力，本身就含有给付内容、有强制执行力。但在审执分立的模式下，执行法院需要适用《民诉法解释》第463条给付内容明确的标准进行执行立案审查，故审判法院应在判决主文中将返还作为独立判项予以表述，以免执行立案时不必要的争议。理论上，即使原告并未将撤销请求、返还请求分别提出，法院亦应分别下判，确保返还财产的给付请求明确表述于判决主文中。从诉讼标的理论来看，撤销请求和返还请求并非两个权利，而是撤销权的两个方面，它们只构成一个诉讼标的。原告只主张撤销或一并主张撤销和返还的，诉讼标的都是撤销权。返还请求的非独立性决定了不能对它适用“不告不理”规则，而应该立足撤销权消极作用和积极作用这一整体来决定审判范围。不过，法院一并判决撤销和返还，亦可通过诉讼技术手段进行调节，以避免对当事人形成诉讼突袭。具体而言，当原告的诉讼主张仅为撤销时，法院应向其释明法院亦将一并处理撤销后的返还问题，原告可以继续对返还的范围和内容进行主张和举证，被告对此有异议的，可以提出反驳和抗辩。这种释明，并非诉讼标的层面的积极释明（即所谓“无中生有”的权利释明），而是在释明实体法观点（即撤销权的两面作用）的基础上，引导当事人明确自己的诉讼请求并提出相应的事实和证据材料，属于“明确诉讼请求的释明”。[28]这种法律释明是法院的义务。如果未进行释明而径行返还问题作出判决，法院的判断就欠缺原被告的充分对抗为基础，其正确性将大打折扣。作为指导案例执行依据的23号判决，为撤销权判决的构造和表述提供了良好的示范。在债权人国开行提起撤销权之诉时，债务人沈阳高开已经和相对人东北电气进行了诈害债权人的股权交易，并进行了股权交割登记。可见，债务人诈害行为已完成了物权变动，此时债权人诉请撤销，将构成形成之诉和给付之诉的复合。23号判决维持的一审判决第四项和二审判决第三项为撤销债务人沈阳高开和相对人东北电气的股权交易合同，体现了撤销权的消极作用，发生形成力；维持的一审判决第五项和二审判决第四项为判令债务人和相对人之间相互返还，体现了撤销权的积极作用，具有执行力。虽然23号判决被最高人民法院公报2008年第12期登载，但遗憾的是，2008年之后的司法裁判并未充分借鉴公报案例对撤销和返还一并处理、分别表述的思路，只判决撤销、不判决返还的裁判文书仍然很多。三、撤销权判决实现的类型化讨论撤销权是用于保障债权实现的配套性权利。债权是主权利，撤销权是从权利。[28]强制执行程序是债权的实现程序，主债权能否强制执行，对撤销权判决的作用方式有决定性影响。应当区分主债权是否能强制执行，分类设计撤销权判决的实现路径。当主债权能立案执行时，撤销权的债权保全功能将与执行程序的债权实现功能同步作用、相互影响，存在撤销权判决中的返还财产请求权借助主债权的执行程序实现的可能；当主债权不能立案执行时，撤销权判决不受主债权实现的执行程序的影响，只能探索撤销权判决实现的独立路径。（一）借助主债权的执行程序实现撤销权判决撤销权判决生效时主债权已能强制执行，主要包含两种情况。一种情况是债权人先获得主债权胜诉判决、后获得撤销权判决，即债务人的诈害行为发生在执行阶段，债权人在执行阶段提起撤销权判决、追回债务人（被执行人）财产；[30]另一种情况则与指导案例的案情相似，即债权人同时获得主债权的给付判决和撤销权判决。在上述情况下，需要考虑主债权执行程序对撤销权判决的影响，特别是考虑撤销权判决中判令返还财产的给付内容能否借道主债权的执行程序实现。1.债权人直接执行被转移财产基于撤销权的形成（诉）权性质，撤销权判决生效时，债务人与相对人之间的转让财产的行为将“自始没有法律约束力”，但存疑的是，转让行为的无效，是否意味着被移转的物权权属将直接回复至债务人。[31]这一问题对撤销权判决的实现路径影响很大：如果撤销权判决有自动回复物权的效力，被转移的财产就会因判决生效而重归债务人所有。此时债务人兼具被执行人身份，即使该财产未现实地由债务人实际占有或控制，但已经属于执行责任财产[32]的范畴，执行法院可以直接执行该财产。易言之，如果撤销权判决有回复物权的效果，被转移的财产无须先由相对人返还给债务人，再由债权人执行该财产。因为不论被转移的财产由谁占有，都可作为主债权判决的执行标的，由执行法院查封后变价供债权人受偿，即一体实现撤销权判决和主债权判决。[33]在指导案例118号发布前，就存在按照上述思路直接执行被转移的财产的做法。如“刘某、余某债权人撤销权纠纷执行审查案”[34]中，债权人余某就自己对债务人王某的金钱债权获得了胜诉的给付判决并进入了执行程序，同时也获得了撤销王某与相对人刘某转移房产行为的撤销权判决。执行法院认为，撤销权判决撤销了债务人王某与相对人刘某之间的房屋买卖合同，即使未变更登记，房屋所有权就回归到王某名下，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第2条第3款[35]的规定，生效撤销权判决能够“书面确认”房屋归被执行人所有，现房屋虽登记在刘某名下，但所有权人仍为被执行人王某，故由余某执行该房屋并无不当。简言之，持有主债权判决和撤销权判决的债权人一方面以主债权判决为执行依据申请执行，一方面以撤销权判决作为财产权属的证明，无需执行撤销权判决，被转移的财产同样能用于清偿债权，从而实现债的保全。主债权执行、撤销权判决以及执行第三人占有的被执行人财产制度的组合，使得债权人可以直接执行债务人转移的财产，无需再经历相对人返还给债务人的中间环节。直接执行也不违反撤销权效果的“入库规则”。撤销权旨在维护债务人的责任财产、维护债务人对全体债权人清偿的资力，行使撤销权的财产固然应归入债务人而非撤销权人的责任财产。但上述情况下撤销权人同时又是申请执行人，执行程序本来就奉行“先到先得”的规则，执行债权人对债务人的财产有“抓取”的法律地位。[36]如果撤销权判决生效时，多个债权人均对债务人开启了执行程序，则构成执行竞合，多个债权人均可直接执行被转移的财产，在被执行人全部财产足额时由首查封债权人处置，在不足额时则转入参与分配程序或破产程序。直接执行将债的保全和债的实现功能一并实现，并不违反撤销所获财产应“入库”的实体规则，其唯一障碍是撤销权判决是否确有直接回复物权的效果。肯定直接回复物权效果的观点立足于我国有因的物权变动模式。[37]既然生效的撤销权判决溯及既往地消灭了债务人与相对人之间的合同，那么随着合同这一基础法律关系的丧失，基于合同的物权变动也就失去了基础，物权也将回复到合同成立前的状态。因此撤销权判决生效后，债务人重新成为被转移财产的所有权人，相对人则陷入无权占有的状态，债务人对相对人享有基于所有权的返还请求权。与之对立的否定说则认为，撤销权判决产生的是债权请求权。相对人履行或被强制执行，才发生物权变动效力。具体来说，动产交付、不动产变更登记后，债务人的责任财产才得以恢复。可见，合同撤销、无效后的返还清算请求权是物权性的还是债权性的，一直受困于有因原则与无因原则之争。[38]肯定说和否定说都认为，撤销权判决生效后相对人应向债务人返还财产，但对返还时被转移的财产的物权是否已经回复，返还的性质是物权性质的返还原物请求权还是债权性质的返还不当得利请求权，存在认识分歧。比较两种观点，肯定直接回复物权的观点似乎更符合撤销的本义和我国物权变动模式，但将使真实权属和权利外观分离，在被转移的财产为不动产的情况下，还会产生登记物权和真实物权的分离，影响交易安全。而否定观点时刻保持了权利外观与权属的统一。在相对人继续向他人转让财产的情况下，肯定说下相对人的行为构成无权处分，他人只有善意取得才能取得物权；而在否定说下，相对人虽负返还义务但仍是财产的所有权人，其继续处分财产仍属有权处分，他人正常受让就可以取得物权。因此，在效果上，肯定说说给撤销权人提供的保护更周到，而否定说更侧重维护交易安全和保护第三人的利益。[39]应肯定撤销权判决能直接回复物权。肯定说虽会造成权利外观和真实权属的分离，但更符合撤销权的形成权本质：形成权本来就是能够消灭实体法律关系的较剧烈的权利，而债权人撤销权的目的就在于维持债务人的责任财产，废除财产转让合同只是追回责任财产的手段，如果撤销仅及于债权合同而不及于物权变动，撤销权制度维持责任财产上的功效将大大折扣。同时，如果承认相对人的物权人地位不受撤销影响，相对人取得物权的基础是一个“自始没有法律约束力”的合同，这在逻辑上似难以接受，与我国物权变动有因性的通说难以相容。比较法上，与《民法典》撤销权制度立法最为接近的日本民法，通说也认为撤销权行使有回复物权的效力。[40]因此，原则上应承认撤销权判决具有回复物权的效力。强制执行程序中对被执行人的财产判断奉行形式化（formalization）的审查标准，[41]推定被执行人占有的财产就是被执行人的财产而执行，但形式化的审查并不排斥实质判断的纠正。被执行人虽占有财产，但能证明属案外人所有的，法院同样不得执行；财产虽由案外人占有，但属于被执行人所有的，法院可以执行。撤销权判决并非专用于确认物权权属的确权判决，但其直接回复物权的效力也能说明该财产已重归被执行人所有。借助《查封、扣押、冻结规定》第2条第3款等执行第三人占有的被执行人财产的规则，[42]兼具申请执行人身份的债权人可直接将被转移的财产执行，而无需由相对人先向债务人返还、再由债务人向自己清偿。因此，在主债权已获得执行依据的情况下，撤销权判决并不需要专门的程序来实现，债权人向执行法院出示撤销权判决，即可申请查封扣押、拍卖变卖该财产，以该财产或财产的变价清偿自己的债权，将债的保全和债的清偿合一完成，从而一劳永逸地消灭了债务人诈害行为影响债权实现的可能性。2.直接执行被转移财产的适用范围在指导案例118号中，债权人国开行同时取得了主债权和撤销权的胜诉判决，似乎属于可以直接执行被转移的财产、一并实现主债权判决和撤销权判决的情况，但执行法院和最高院并没有采取这一方案。若采直接执行、一并实现的思路，国开行胜诉的27号判决生效后，相对人东北电气所持有的三公司股权已自动回复归沈阳高开所有，成为申请执行人的国开行完全可以直接执行作为被执行人财产的股权，无需要求东北电气先向沈阳高开返还。从裁判文书来看，双方争议的焦点是东北电气是否向沈阳高开履行了返还股权或折价补偿义务，国开行的核心主张也是要求东北电气向沈阳高开履行而非直接向自己履行。但最高院又认为，东北电气在返还股权时应通知国开行；未通知而自行返还导致返还财产未及由债权人申请查封就被转移的，东北电气仍属未履行判决项下义务。其创设的通知义务似乎又表明，即使相对人是向债务人而非债权人返还，也应为债权人就该股权直接受偿创设条件，否则视为未返还。指导案例可谓是未采用直接执行的路径，但吸收了直接执行的精神。指导案例中，申请执行人和法院并未采取在司法实践中已存在的直接实现模式，可能因为撤销权判决的直接回复物权效力尚未成为绝对通说，更可能与案情的个殊性因素有关。审判法院考虑到沈阳高开与东北电气之间的返还有履行不能的可能，做出了折价赔偿的备位判决。[43]而返还履行不能的情况主要是，案涉股权可能被东北电气再次处分、被第三人善意取得而无法回复债务人所有。指导案例在本可将股权直接执行给债权人的情况下，仍坚持股权应先由相对人返还给债务人，其相对审慎保守的态度，蕴含了这样的提醒：直接执行模式是最快捷方便的撤销权实现路径，但其适用范围是有限的，尤其受制于返还的财产的状态。直接执行被转移的财产无法适用于以下三种情况：第一，债权人不能取得主债权执行依据的，不能适用。如果在主债权到期前，债务人就实施了诈害行为，此时债权人只能诉请撤销，而不能对未到期的债权起诉，也就无法取得执行依据、进入执行程序，无法根据《查封、扣押、冻结规定》第2条第3款和撤销权判决直接执行被转移的财产。第二，被转移的财产是金钱时，无不能适用。如果债务人所转移的财产是金钱，如直接赠与相对人金钱或高价受让相对人财产，根据“金钱占有即所有”规则,[44]即使撤销了赠与合同或转让合同，金钱的所有权也不能直接回复于债务人，同样无法适用《查封、扣押、冻结规定》第2条第3款，因此取得执行依据的债权人也无法直接取回相对人的金钱。第三，返还财产变形为折价赔偿时，无法适用。在原财产因物理损毁或被案外人善意取得时，无法履行的返还请求将转化为折价赔偿，即同样转化为金钱请求权，[45]同样受“金钱占有即所有”规则的制约，所转移金钱的所有权不会因行使撤销权而回复，债权人无法直接依执行程序取回。在债权人无法再搭主债权执行程序的便车的情况下，撤销权判决的实现需要独立的强制执行程序，这将在下一节探讨。3.“执行脱逸财产”方案之否定对债务人在强制执行阶段转移财产、逃避执行的行为，债权人成功行使撤销权后，被转移的财产的所有权将自动回复，成为债务人（被执行人）的责任财产，兼具申请执行人地位的债权人可以直接执行这些财产以清偿自己的债权。但也有实务界人士主张，要求债权人另诉撤销仍过于繁琐，债务人所转移财产的行为既然发生于执行阶段，转移的财产本来就应当纳入执行的范围。如果执行法院能够查明该财产系被执行人逃避执行而转移，可以在执行程序中径行追回该“执行脱逸财产”，而无需债权人提起诉讼，即构建“追加被执行人财产制度”。[46]直接执行债务人在执行阶段以诈害行为转移的财产，就打击规避执行行为、提高执行效率而言，更具优势。同时，在以撤销权之诉撤销被执行人的行为后，还是要回到主债权的执行程序来收取转移给相对人的财产。如果能直接在主债权执行程序中追加被执行人转移的财产为执行标的，则可以跳过撤销权诉讼，一步到位地实现了撤销权判决追回责任财产的效果。但“执行脱逸财产”制度，在实体法和程序法层面都有难以克服的障碍。实体法层面，《民法典》已经确认债权人只能以诉讼的方式撤销转移财产的行为，撤销权是形成诉权而非普通形成权。如果只需要债权人在执行程序中提出撤销申请而非提起撤销权之诉，由执行法院依照略式程序而非审判程序进行审查，将消解实体法规定司法撤销而非私法撤销的立法选择。撤销权将溯及地消灭债务人与相对人之间的法律关系，其强烈的效力与简捷的程序并不匹配，其提供给财产将被追夺的相对人的程序保障不足。过分简易的审查程序也难以查清较复杂的实体法律关系。弥补程序保障力度的不足，只能赋予相对人、被执行人更充分的异议程序，乃至考虑案外人异议之诉等诉讼程序。[47]而这种补强恰恰消解了直接执行财产的效率优势。在程序法层面而言，执行程序奉行形式化原则，同时对被执行人财产的控制必须以法定程序、司法文书为之。如果被执行人在转移财产时该财产并没有被法院查封，则处分该财产的行为也就不受查封裁定的禁止转移效力的约束。[48]相对人受让财产后再采取执行措施直接追回，实际上是不当扩大了执行标的的范围，将申请执行人、执行法院未及时查控被执行人财产的行为后果转由受让财产的相对人承担。因此，债务人（被执行人）在主债权强制执行开始后转移财产、影响债权实现的，债权人（申请执行人）也只能另行提起撤销权之诉，待撤销权判决回复所转移财产的物权后方可执行该财产。在执行程序中直接追加该财产执行的做法过于激进，是以牺牲对相对人的程序保障换取执行效率提高，在立法论和解释论层面都缺乏正当性。（二）通过独立的执行程序实现撤销权判决当主债权未届期时，债权人无法就主债权取得执行依据并进入执行程序，因此不能借助主债权的执行程序直接执行被转移的财产。当相对人向债务人返还的财产为金钱时，由于金钱“占有即所有”，并非相对人占有但被执行人所有的财产，也无法直接执行。在这两种情况下，需要通过独立的程序机制实现撤销权判决。针对上述情形，指导案例118号给出了债权人申请执行撤销权判决中的返还判项的方案，而《民法典》立法过程中则出现了撤销权与代位权同时行使的方案。究竟是应允许债权人申请执行撤销权判决中的给付内容，还是引导债权人在一个诉讼中“先撤销，后代位”，两种方案孰优孰劣，下文将予以说明。1.撤销权判决执行的法理与规则在撤销权判决无法借助主债权执行程序实现的情况下，如果相对人拒不返还财产，就应当强制执行撤销权判决中的返还内容，以保证债权保全功能的实现。本文第二、三部分已论及，在债务人财产已实际转移的情况下，无论判决主文是否就返还问题作单独的判项加以表述，无论认为该返还请求权是物权性质的还是债权性质的，撤销权判决都具有强制执行力。需要回答的是，债权人能否作为申请执行人执行该判决？该判决的被执行人又是谁？在普通的给付判决执行中，申请执行人就是给付权利人、胜诉的原告，被执行人就是给付义务人、败诉的被告。而撤销权判决的主体关系则不同：作为胜诉原告的债权人申请执行的意愿最强，但他却不能受领返还，而只能要求相对人向债务人返还。同时，承担返还义务的相对人、有权受领返还的债务人却是原诉的共同被告。[49]撤销权判决执行的疑难之处就是“债权人欲申请执行、但不受领执行，债务人不申请执行、但受领执行”的特殊结构。首先需要明确的是债权人的申请执行人地位。指导案例118号中，相对人东北电气的异议理由之一就是“国开行无申请强制执行的主体资格”，最高院认为，“相互返还这一判决结果不是基于东北电气与沈阳高开双方之间的争议，而是基于国开行的诉讼请求。东北电气向沈阳高开返还股权，不仅是对沈阳高开的义务，而且实质上主要是对胜诉债权人国开行的义务。”撤销权的实体构造决定了债权人有申请执行的资格。虽然撤销权的效果是相对人向债务人返还财产，但返还财产提高了债权人的受偿可能性，债权人是实际受益人，且这种利益是实体法所承认的法律保护利益（Rechtsschutzinteresse）、诉的利益，并为此赋予了债权人撤销之诉的资格。类似地，在撤销权判决作出后，这种法律上利益也承认债权人“申请执行的利益”和申请执行资格。[50]只承认债权人的起诉资格、不承认其申请执行的资格，在逻辑上难以自洽，也不能胜任保护债权的制度目的。不过，如何解释债权人申请执行人地位的基础性质，存在两种思路。第一种思路是，返还请求权仍是债务人对相对人的请求权，是债务人的实体权利；当债务人怠于行使这一权利时，债权人对债务人的不作为有实体法承认的介入与代行的地位，故债权人可以代为申请强制执行返还请求权。这一解释方案可称之为“代位执行说”。[51]而另一思路是，返还请求权本来就是债权人的实体权利，其不过是要求相对人向第三人（债务人）而非自己履行而已，请求给付的主体和受领给付的主体在实体法的分离，亦非罕见。[52]债权人申请执行的基础就是自己的实体权利，这一解释方案可称为“固有说”。“代位执行说”和“固有说”都将得出债权人有申请执行资格的结论，但两说对撤销权判决执行的具体规则会有不同认识。“代位执行说”事实上承认债务人申请执行的资格，债权人是在债务人怠于行使的情况下代为行使，即债权人、债务人都有申请执行人资格，且原则上应先由债务人申请执行。而“固有说”认为债权人申请执行的地位是独立的，其并不默认债务人就是撤销权判决的申请执行人。债权人申请执行地位的权源究竟是衍生的还是独立的，还需要回到返还财产请求权本身讨论。本文第二部分已论及，返还财产请求权是撤销权的从权利，属于实体法对债权人的实体赋权，只不过返还所得应归入债务人的责任财产而已。强化法院对返还请求的释明权责后，债权人明确地提出返还请求，法院在判决主文中明确地对该请求下判，债权人的申请执行人地位也应是独立的、固有的，其特殊性不过在于向第三人给付而非向自己给付而已。同时，“代位执行说”承认债务人的申请执行人地位，也不利于撤销权判决的实现。做出诈害行为的债务人往往与相对人有通谋关系，或至少不是对立关系，由债务人做申请执行人、相对人做被执行人，也会产生难以协调的问题，如：债务人与相对人能否达成执行和解？债务人能否认可相对人提出的执行异议？债务人能否同意终结执行或终本执行？债务人和相对人之间的关系决定了，由债务人申请执行，可能会阻碍强制执行程序的有效进行并最终影响责任财产回复的实际效果。因此，认为债权人享有独立的申请执行资格的“固有说”，在法理层面和实践层面都更能站得住脚。明确债权人独立固有的申请执行人资格后，还需回答谁是撤销权判决的被执行人。被撤销的行为是使债务人受损、相对人受益的行为，原则上执行相对人才能使责任财产归位，相对人的被执行人地位应不成疑问。有疑问的是，债务人是否应同样为被执行人。债务人处分财产的诈害行为，既可能是赠与合同这样的无偿行为，也可能是虽有对价但对价与实际价值不相符的双务有偿行为。在债务人和相对人已实际履行双务合同的情况下，撤销生效后他们应当互相返还，即他们之间存在对待给付关系、互相享有同时履行抗辩权，亦即撤销权判决中的给付部分属于给付判决。[53]因此，当债务人拒绝向相对人返还时，相对人也就有权利拒绝向债务人返还，从而使返还财产判项的执行陷入僵局。从这个意义上说，存在将债务人列为被执行人的必要，以保证相互返还的实施。具体而言，一方面，执行法院应查封双方应返还的标的物，使债务人和相对人丧失利用或处分的可能，使行使同时履行抗辩权丧失实益，避免履行僵局产生。另一方面，执行法院应承担提存的职能。如对于债务人低价出卖资产行为撤销后的相互返还，执行法院可先将债务人应返还的价款划扣至法院账户，再命令相对人返还买卖标的物，待标的物交付后再将价款划拨给相对人，从而解决履行僵局。[54]因此，在被撤销的行为系无偿赠与等单务合同时，应列相对人为被执行人；当被撤销的行为系双务合同时，相对人和债务人都应为被执行人。指导案例118号的裁判要旨正确地确认了债权人的申请执行人地位和债务人、受让人的被执行人地位，确立了撤销权判决执行的基本规则。指导案例裁判理由部分正面回应了债权人的申请执行地位问题，且没有将债权人的这一地位依附于债务人的怠于申请执行行为，应认为其采纳了“固有说”。根据执行依据23号判决的主文，相对人向债务人返还股权的同时，债务人应相应返还股权价款，即存在对待给付关系，执行法院据此将债务人、相对人都作为被执行人，是完全正确的。2.撤销权与代位权同时行使之否定债权人同时行使撤销权和代位权，是学界提出的另一种实现撤销之后的财产返还的方案。在《民法典》制定过程中，该方案的基本规则曾写入《民法典》草案一审稿、二审稿中，[55]但在最终表决前被删除。但支持同时行使的学者认为，《民法典》未规定该规则，并不意味着债权人就不能同时行使撤销权和代位权，可考虑未来在程序法中规定该规则。[56]在《民法典》出炉后，仍有必要打破实体法和程序法的学科壁垒，继续对撤销权和代位权同时行使的可行性和必要性作出一番考察。撤销权和代位权同时行使，是指债权人在诉讼中一并主张撤销权和代位权，当撤销权成立时，由于撤销后相对人需要向债务人返还财产,[57]此时债务人对相对人产生一个请求权；债权人再对该返还请求权行使代位权，要求相对人直接向自己履行（《民法典》第537条）。因此，所谓的“同时行使”，实际上也是要经历“先撤销，再代位”两个步骤，只不过由受诉法院在一个案件中判断。在同一个诉讼中提出两个有前提关系的权利，在诉讼法上并不存在障碍：两个权利主张诉的合并，法院在确认先决的权利主张成立后，再审判第二个权利主张，这与司法实践中承认的一并提出先决性的确认请求和给付请求的做法没有本质差异。[58]同时行使的障碍还是在实体法层面：《民法典》第535条规定，代位权的行使要件是“债务人怠于行使其债权”，撤销权判决生效时债务人才取得返还请求权，因此在诉讼时，债务人并未怠于行使其权利，代位权的行使要件尚不具备，[59]债权人的代位主张难以胜诉。因此，在可行性层面，同时行使的方案难以解释债务人如何“怠于”，代位权主张很可能被判决驳回。更大的问题在必要性层面，结合前文对撤销权判决实现路径的分析，撤销权和代位权同时行使几乎不存在生存空间。根据《民法典》第535条的规定，只有到期债权的债权人才享有代位权。到期债权不外乎两种情况，即债权人已就该债权诉讼或仲裁并获得执行依据、债权人尚未就该债权诉讼或仲裁。对于前者，债权人获得撤销权判决说明被转移财产的物权已回复，完全可借助主债权的执行程序实现撤销权判决，即直接执行被转移的财产给债权人。[60]对于后者，撤销权判决中的返还财产判项本身具有可执行性，且指导案例118号正确地确认了债权人的申请执行地位，债权人申请执行撤销权判决就能追回被转移的财产，使债务人的责任财产回复。同时，虽然代位权行使的效力是相对人直接向债权人履行，但“代位不创造优先权”，[61]债权人可以在财产回复的同时保全查封该财产，实现和直接受偿相同的效果。因此，撤销之后再代位，基本没有用武之地。总而言之，撤销权和代位权同时行使的方案不失为解决撤销后财产返还问题的一种思路，但它忽视了强制执行程序对撤销权判决实现的影响，违背了“如无必要，勿增实体”的原则。即使认为设置该制度能让债权人多一个选择，其在代位权要件问题上也存在难以克服的障碍。四、结论撤销权是通过维护债务人责任财产保障债权实现的实体法制度，但该制度的运行还需要民事诉讼程序和强制执行程序的配合。只有实体与程序缜密衔接，才能解决实践中虽能取得胜诉的撤销权判决，但流失的责任财产无法追回的问题。在债务人财产已实际转移的情况下，撤销权判决兼具否定诈害行为的消极效力和追回责任财产的积极效力，是形成判决和给付判决的复合，具有强制执行力。指导案例118号的核心贡献是，明确债权人有权以债务人、相对人为被执行人申请执行，以独立的强制执行程序执行该判决中的给付内容。在主债权已获强制执行的情况下，由于撤销权判决具有回复物权的效力，债权人可直接执行被转移的财产，即借助主债权执行程序一体实现债的保全和清偿，无需开启独立的执行程序。不过，在应返还的财产为金钱下，则无法借助这一快速通道。部分实体法学者提出的撤销权和代位权同时行使的方案认识到了撤销权实现的问题，但对强制执行程序考虑不周，存在重大缺陷，应予摒弃。债权人的撤销权判决实现路径可总结为下图：注释：[1]参见龙俊：《民法典中的债之保全体系》，载《比较法研究》2020年第4期，第130页。[2]该方案最终因争议较大而未保留，本文第三部分将详述这一改革方案。相关争议见王利明：《债权人代位权与撤销权同时行使之质疑》，载《法学评论》2019年第2期。[3]对于债务人不当处分财产行为的另一当事人，《合同法》称之为“受让人”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》称之为“受益人或受让人”，《民法典》称之为“相对人”。本文遵从《民法典》的用语习惯，将其称为相对人。[4]中国裁判文书网已出现引用该指导案例的裁判，如山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203执异181号执行裁定书。[5]《最高人民法院关于发布第23批指导性案例的通知》（法〔2019〕294号）。[6]形成权包括普通形成权和形成诉权。过去，民诉学界认为形成权的诉讼都是形成之诉；现已修正为，只有形成诉权的诉讼才是形成之诉。债权人撤销权是以诉的方式单方面变动实体法律关系，属于典型的形成权中的形成诉权。[7]参见李辉：《形成权诉讼与形成之诉关系辨析》，载《法学论坛》2016年第3期，第73页；曹志勋：《论我国法上确认之诉的认定》，载《法学》2018年第11期，第58页。[8]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第55页。[9]参见李浩：《民事诉讼法学（第三版）》，法律出版社2016年版，第249页。[10]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第148页。[11]参见王利明：《合同法研究第二卷（第三版）》，中国人民大学出版社2015年版，第121页；韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第458页。[12]也存在例外，如放弃债权担保的行为，债务人作出放弃的意思表示已足，不需要第二阶段的履行。[13]在承认物权行为的语境下，两阶段分别为债权行为和物权行为；在不承认物权行为的债权形式主义看来，两阶段分别为合同行为和合同的履行行为。两种认识的详细比较和《民法典》时代的解释选择，见茅少伟：《民法典编纂视野下物权变动的解释论》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学版）》2020年第2期，第108页以下。[14]参见前注11，韩世远书，第470页。[15]承认物权行为理论的台湾地区通说就持这一见解，见邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，第318页。[16]争议的是，返还财产的基础是所有物返还请求权还是不当得利返还请求权，本文第三部分将详述。[17][日]我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第154页以下。[18]参见王融擎编译：《日本民法：条文与判例》，中国法制出版社2018年版，第342页。[19]对其性质，有物权说（Dinglichkeitstheorien）、债法说（Schuldrechtliche Theorien）、责任法说（Haftungsrechtlichen Theorien）等不同学说。Vgl. MüKoAnfG/Kirchhof, 1. Aufl. 2012, AnfG Einführung, Rn.14.[20]债权人主动行使撤销权构成给付之诉，这是德国撤销权的最主要行使方式。同时，在执行案外人异议之诉等诉讼法上形成之诉中也能行使撤销权。Vgl. MüKoAnfG/Kirchhof, 1. Aufl. 2012, AnfG § 13 Rn. 4-5.[21]同前注1，龙俊文，第130页。[22]日本民法第424条：“债权人得向法院请求撤销债务人明知有害债权人而所作为之行为。但因其行为而受利益之人，于其行为时不知有害债权人时，不在此限。”2017年日本民法修订之后，才增加了第424条之六的财产返还或价额偿还请求之规定。2017年之前，日本民法第424条和我国《合同法》第74条的表述类似，而在这一时期，日本通说和判例正是采复合说而非形成权说。见前注17，我妻荣书，第157页。[23]类似地，日本1898年民法典自诞生之日起，就规定了债权人撤销权和代位权，两制度已并存一百余年，那为什么日本民法通说还采复合说，承认撤销权的请求效力；而不是采形成权说，要求债权人搭配使用撤销权和代位权呢？当然，比较法论证只是一个形式性的佐证，不能采形成权说的实质理由还在于该说自身的弊端。[24]参见前注1，龙俊文，第128页。[25]如四川省成都市中级人民法院（2019）川01执复579号执行裁定书、漯河市中级人民法院（2019）豫11执复6号执行裁定书。[26]如江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08执复62号执行裁定书。[27]如浙江省舟山市中级人民法院（2017）浙09执复12号执行裁定书、云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302执异63号执行裁定书。[28]参见任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018年第6期，第224页。[29]关于主、从权利的识别方法，见朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第502页。[30]参见裴婷、胡建勇：《执行中债权人撤销权的行使要件》，载《人民司法（案例）》2017年第2期。[31]撤销能否回复物权与撤销是否有返还财产效力，是两个层次的问题。肯定说和否定说都是在承认返还财产效力的前提下展开的。肯定撤销能回复物权，则返还财产的基础为所有权返还原物请求权；否定撤销能回复物权，则返还财产的基础是不当得利返还。[32]关于被执行人责任财产的定义和范围，见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第98页。[33]撤销权的制度机理是，使不当流失的财产重归债务人的责任财产，以保障未来清偿债权人（债的保全）。如果不当流失的财产直接被债权人执行偿债，则一步到位地实现了债的保全和清偿（或者说在债的清偿中实现债的保全）。[34]参见上饶市中级人民法院（2019）赣11执复50号执行裁定书。[35]该款规定为：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”按照当然解释的方法，既然第三人书面确认该财产属于被执行人的，就可以执行，那么法院生效裁判说明该财产属于被执行人所有的，效力更强，也可以执行。[36]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳、布伦斯：《德国强制执行法》,王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2019年版，第10页。[37]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第21条基本确认了这一点。[38]参见汤文平：《法律行为解消清算规则之体系统合》，载《中国法学》2016年第5期，第147页。[39]参见前注13，茅少伟文，第111页。[40]参见前注17，我妻荣书，第175页。[41]参见肖建国：《执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究》，载《政法论坛》2010年第3期，第99页。[42]未来的强制执行法立法也将规定这一制度。《民事强制执行法草案（2019年9月征求意见稿）》第113条第1款：金钱债权执行中，人民法院可以强制执行下列财产：（一）被执行人名下的不动产、机动车、船舶、航空器、存款、债权以及其他财产权；（二）被执行人占有的动产；（三）生效法律文书或者其他充分证据证明属于被执行人的财产。[43] “如果沈阳高压开关有限责任公司与东北电气发展股份有限公司之间不能相互返还，东北电气发展股份有限公司应在13000万元扣除2787.88万元的范围内赔偿沈阳高压开关有限责任公司的损失。”[44]朱晓喆教授批判了存款货币也一概适用“金钱占有即所有”的做法，见朱晓喆：《存款货币的权利归属与返还请求权——反思民法上货币“占有即所有”法则的司法运用》，载《法学研究》2018年第2期。孙鹏教授则提出全面重塑该规则的方案，见孙鹏：《金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑》，载《法学研究》第5期。但就撤销之后的金钱返还而言，该金钱并非存款，且相对人应返还的金钱和自己本有的金钱处于混同状态，并未特定化，无论是按照传统的规则还是修正后的规则，该金钱仍归相对人所有。[45]在持撤销的相对效力立场下，被转移财产一旦被案外人合法取得，债权人就不能再向后手取得人追回财产，而是应请求相对人（受益人）金钱赔偿。[46]参见董军、谭泽泓：《民事执行中追加被执行人财产之制度构建——以债权人撤销权为理论基础》，载《全国法院第29届学术讨论会获奖论文集（上）》，第688页以下。[47]参见前注46，董军、谭泽泓文，第705页。[48]参见刘哲玮：《论民事司法查封的效力》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期，第146页。[49]依《合同法解释（一）》第24条，相对人可为撤销权诉讼的被告或第三人。这应被解释为，当被撤销的行为是单方行为（如放弃担保）时，相对人是第三人；为双方行为时，债务人、相对人为共同被告。[50]基于审判程序和执行程序关系的原理，在审判程序就已经对主张权利者的法律保护利益做了审查，执行阶段就无需再审查申请执行者的法律保护利益，只需要形式化地审查申请执行者是否是判决确认的权利人，但法律保护利益的概念在执行程序中也并非毫无用处，可用于解释禁止无益查封、小微债权执行等。见Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht 11. Aufl., Verlag Franz Vahlen München 2018, § 1 ,Rn. 28.[51]申请执行人非实体权利人的现象也被称为“执行担当”，见马家曦：《民事执行担当研究——以执行程序中形式当事人的类型化适用为中心》，载《法学家》2020年第3期，第126页。[52]即“向第三人履行的合同”“利益第三人合同”，《民法典》第522条规定了两类向第三人履行的合同。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第162页以下。[53]典型的对待给付判决中，原、被告具有以同时履行抗辩权为基础的牵连关系，见刘文勇：《论同时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第170页。而撤销权判决的给付内容，在实体层面也成立同时履行抗辩关系，不过主体并非原、被告而是共同被告，可谓是一种特殊的对待给付判决。[54]对一般的对待给付判决，申请执行人先履行后才能执行对方义务。见姜福晓：《论交换给付判决的司法应用》，载《兰州学刊》2013年第11期，第213页。但撤销权判决执行中负对待给付义务的双方都是被执行人，更适合提存的方法。[55]具体表述为“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”[56]参见前注1，龙俊文，第129页。[57]即承认撤销权是形成权和请求权的复合、形成判决具有返还财产的给付内容。[58]如指导案例33号“嘉吉国际公司与福建金石制油有限公司等买卖合同纠纷上诉案”中，原告前两项诉讼请求为确认合同无效，第三项诉讼请求为返还合同项下财产，见最高人民法院（2012）民四终字第1号民事判决书。[59]参见前注2，王利明文，第5页。[60]与同时行使的方案相比，二者效果都是相对人直接向债权人履行，区别在于一个基础是审判程序，一个基础是执行程序；一个需要在立法论层面增加新规范，一个只需进行规范解释就能实现。[61]参见前注1，龙俊文，第126页。

来源：北大金融法研究中心编辑说明：新修订的《证券法》自2020年3月1日实施。在刚刚过去的2020年春季学期，我给研究生开设了《证券法专题》课程。因《证券法》修订涉及了很多新条款，如何理解，尚无定论。我安排学生对于此次《证券法》修订的相关条款进行了专门研究，将研究成果作为期末论文提交。对于最终成果，我并不满意。虽然我对每篇论文都进行了指导，但就结果来看，除了少数几篇之外，绝大部分尚不能达到学术发表要求。但大部分文章较为全面地收集了材料，有些也体现了一些有意思的想法。利用暑假空闲期间，我们将大部分期末论文用北大金融法研究中心的公众号发布，希望对未来研究者有所帮助。学生习作，错误在所难免，欢迎读者指正。本次发布的所有文章，均得到了作者授权，在此一并表示感谢。彭冰禁止证券从业人员买卖证券——《证券法》第40条的解释和适用作者：张弛北京大学2019级法律硕士摘要：新《证券法》第40条是对证券从业人员限制买卖证券的规定。与原《证券法》第43条相比，新《证券法》第40条主要有三个方面的修改，第一是扩大了限制买卖证券的人员范围，从“证券交易所”的工作人员扩张为“证券交易场所”的工作人员；第二是扩大了证券从业人员限制买卖的证券类型，从原先的限制买卖“股票”扩张为限制买卖“股票或者其他具有股权性质的证券”；第三是允许证券公司实施股权激励或员工持股计划。整体而言，新《证券法》对证券从业人员买卖证券的限制变得更加严格，这一点与新《证券法》的修订背景和目的有关。此外，对违反第40条的法律后果，条文规定在实践中的可适用性不强，罚款上限与实际危害性不匹配也是值得关注和改进的。关键词：证券法 证券从业人员 限制买卖证券 证券公司股权激励计划《证券法》的第40条的内容对应旧《证券法》第43条，是《证券法》关于限制证券买卖人员的范围的规定中，对证券从业人员买卖证券限制的一般规定。在本次《证券法》的修订中，第40条的内容与原先相比也发生了一些变化，值得我们关注和研究。本文将从对《证券法》第40条修订内容的分析出发，探究新《证券法》下限制证券从业人员买卖证券的监管态度和政策导向，以便更好地对《证券法》第40条进行解释和适用。一、《证券法》第40条的修订背景原《证券法》第43条规定：证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。学理上一般认为，对证券从业人员买卖股票进行限制的原因主要有两个方面：其一是，证券从业人员在从业过程中存在获取内幕信息的机会，限制其买卖证券是防范内幕交易的需要；其二是，考虑到部分证券从业人员从事着运用公司自有资金证券或者客户委托资产进行证券交易的工作，限制其买卖证券是避免利益输送、利益冲突的需要。[1]但是，近年来，无论是学界专家还是市场主体，都有很多呼吁放开对证券从业人员买卖股票的限制的声音。学界的普遍观点认为，对证券从业人员交易股票的监管应当由“身份主义”转向“行为主义”，即以防范内幕交易和利益冲突交易的行为为监管重点，而不宜因证券从业人员的身份对其证券交易一概禁止。这主要是从金融监管的有效性角度得出的结论，即金融监管应当力争以最小的成本实现最佳效果。而禁止证券公司从业人员持有、买卖股票的规定，这种身份主义式的立法，由于过于严格，极大地增加了监管成本，并不符合金融监管的效率原则和适度原则，而且在实践中这种禁止性规定也无法真正有效实现。[2]同时，比较法上如英、美、德、日等国以及我国香港地区法律也均并未强制禁止证券从业人员交易股票，而是通过账户报备、交易监控、事后追责等方式约束证券从业者的证券买卖，此处不作赘述。基于理论论证和实践经验，全国人大代表、中泰证券董事长李玮在证券法修法过程中曾建议允许证券从业人员依法合规持有和买卖股票。他的理由包括：（1）财产权是公民的一项基本权利，而以合法方式持有、买卖股票获得收益是公民行使财产权的重要方式之一。限制证券从业人员买卖股票之规定的立法本意，主要是禁止内幕交易和防范利益冲突，相关规定针对“从业人员身份”而非“内幕交易及利益冲突交易行为”而设，不符合立法本意。（2）相关禁止性规定不符合当前证券行业发展趋势，虽然在立法时是有实际意义的，但随着证券市场的不断规定和监管体系的日益健全，证券公司内部控制机制尤其是合规制度和信息隔离墙制度已经十分完善，如果还以“一刀切”的方式禁止从业人员买卖股票，显得过于简单化且有失公允。（3）对证券公司推行股权激励构成障碍，影响证券公司长期有效激励约束机制的构建和稳定的利益共享及风险共担机制的形成，不利于行业的长期、稳定发展。此外，李玮还建议放开的同时也要规范，可以借鉴境外成熟资本市场经验，重新审视禁止证券从业人员买卖股票制度的合理性和实效性，通过修改证券法中的禁止性条款，建立起一套完备的证券从业人员买卖股票规制体系，包括建立健全公司自治和行业自律制度，完善内部交易和利益冲突交易禁止制度，建立公司自治、行业自律、行政、民事、刑事多位一体的责任追究体系。[3]二、《证券法》第40条的修订分析在上述呼声背景下，本文重点分析新《证券法》第40条与原《证券法》第43条相比的修订变化，并比较相关变化是否与前述建议一致。本条修订前后内容对比见下表，变动部分已用加粗下划线标出：表1：新《证券法》第40条与原《证券法》第43条内容对比1. 《证券法》第40条修订一：主体的扩大第40条第一个修订变化是将原43条的“证券交易所”改为“证券交易场所”，这一变化在新《证券法》的其他条文中也有体现，如第41条、第56条、第61条等。新《证券法》第七章则更加明确地对证券交易场所进行了定义和规范。根据相关条文的规定，结合我国多层次资本市场的实际情况，“证券交易所”与“证券交易场所”的关系和区别可以参见下图1：从图中可以很明显地看出，证券交易场所包含的范围大于证券交易所，具体表现为多出了新三板和区域性股权市场。可见，新《证券法》第40条将限制买卖证券的从业人员范围从证券交易所修改为证券交易场所，是对所限制从业人员范围的扩大，将新三板和区域性股权市场的工作人员也纳入了限制买卖证券的范围，属于对限制主体的扩大。图1：“证券交易所”与“证券交易场所”的关系与区别2.《证券法》第40条修订二：客体的扩大第40条第二个修订变化是将限制买卖的证券类型从“股票”改为“股票或者其他具有股权性质的证券”，显然也是增加了限制买卖的证券范围和类型。这一修改本身，也与新《证券法》第2条对证券定义的扩张相适应。新《证券法》第2条扩张了“证券”的定义范围，从其内容来看，证券的类型可总结为包括5种直接适用《证券法》的证券（分别是股票、公司债券、存托凭证、政府债券和证券投资基金份额），1种由国务院认定的证券和2种参照证券法原则规定的证券（分别是资产支持证券、资产管理产品）等。在以上这些证券类型中，哪些属于“具有股权性质的证券”，目前尚无官方文件的明确。在比较法上，美国《1934年证券交易法》第3条a项（11）对“股票”的定义为：“股票是指任何股票或类似的证券；或者是指经过或未经过补偿的可转换成这样一种证券的任何证券，或带有任何保证单或具有认购或购买这样一种证券的权力的任何证券；或者是指任何这样的保证单或权力；或者是指委员会认为具有类似的性质并根据按公众利益制定的规则或规章，委员会认为对保护投资者有必要或者适合于作为一种股权证券的任何其他证券。”参考比较法上的认定原则，从具体证券的性质来看，一般可以认为，存托凭证，特殊债券如可转债、附认股权的公司债券等似乎可归入“具有股权性质的证券”。此外，对于资产支持证券和资产管理产品，应当根据产品个例的情形进行具体判断，如需要分析具体的产品投向，判断其是否与特定的股票紧密相关等。3. 《证券法》第40条修订三：证券公司股权激励计划和员工持股计划豁免第40条第三个修订是增加了第三款，即对证券公司实施股权激励计划和员工持股计划增加了豁免规定，可以不受证券从业人员禁止买卖股票的限制。在此之前，证券公司实施股权激励计划和员工持股计划受限于法律的禁止性规定，经历了从个例尝试到严格限制再到逐步放开、鼓励的过程，笔者整理如下表2所示：表2：我国证券公司股权激励计划和员工持股计划监管发展历程从上面的整理可以看出，监管部门对证券公司实施股权激励计划和员工持股计划的态度是逐步放开甚至鼓励的，但是碍于原《证券法》第43条对证券公司从业人员持有、买卖股票的禁止，以及财政部两个文件的禁止性规定，实践中普遍采用设立资产管理计划[4]、信托计划或者通过合伙企业持股[5]等方式持有公司股份。在前文所述学界和市场各界呼吁放开证券从业人员买卖股票限制的呼声中，不利于证券公司实施股权激励计划和员工持股计划也是重要的理由之一。可见，本次《证券法》修订在监管部门普遍对证券公司股权激励计划和员工持股计划放松、鼓励的背景下，听取了各界的建议，将证券公司股权激励计划和员工持股计划作为限制证券从业人员持有、买卖股票的例外情形，新增规定在了第40条的第3款中。一个值得思考的问题是，第40条第3款的豁免并非完全放开，而是要求证券公司“按照国务院证券监督管理机构的规定”进行本公司证券的持有和卖出，也就是为援引证监会的相关规定预留了空间。虽然目前证监会尚未发布相关规范证券公司股权激励计划和员工持股计划的文件，但不妨碍我们对这一份未来的文件的内容和原则作出一定的预测和建议。一个值得参考的规定可能是证监会于2013年发布的《证券公司股权激励约束机制管理规定（征求意见稿）》，虽然这份文件最终并未正式出台，但这是证监会第一份专门针对证券公司股权激励计划起草的文件，其内容对证券公司实施股权激励计划的条件、激励对象的范围、激励方式、激励股权来源、激励计划的内容、内部控制要求、实施程序及信息披露要求等事项作了较为详细的规定。证监会将来出台的文件可能会以这份征求意见稿为基础之一。此外，考虑到证券公司从业人员在整个证券从业人员中属于比较庞大的人群，且证券公司本身也有承销、自营、资产管理等多项相关业务。因此在对证券公司股权激励计划和员工持股计划的豁免中，对内幕交易和利益冲突交易的防范同样十分重要。对此笔者认为，上文所提到的学界及市场各界在呼吁放开限制的理由和制度建议，可以以对证券公司股权激励和员工持股计划的放开为一个“试点”，将原本适用于证券从业人员买卖证券整体的监管制度和原则适用于此，如建立完善的账户、交易申报制度，公司自治与行业自律制度，事后追责体系等，包括比较法上的相关制度经验，均是值得我们参考和应用的。4.《证券法》第40条修订的效果与意义综合上述三个部分的修订内容，不难看出，虽然《证券法》第40条第3款对证券公司股权激励计划和员工持股计划的豁免相比之前对证券从业人员买卖证券的严格限制实现了一定放松，但除此之外的两处修订，分别是扩大限制买卖证券的从业人员的主体范围，以及扩大限制从业人员买卖的证券类型，均是对证券从业人员买卖证券限制的加强，大大扩张了该条的适用范围。这一结果与前文所介绍的各界关于放开证券从业人员买卖股票的呼声并不一致。笔者检索到，在2015年4月《证券法》一审稿中，曾经放开对证券从业人员买卖证券的限制[6]，大体采用了“事先申报账户，事后申报交易”的监管规则。但是这一放松规则并非出现在后来的版本中。对于这一转变的原因，似乎可以从社会大的立法背景中找到原因。从全国人大的立法资料中不难看出，影响《证券法》修法的一个重要原因是2015年发生的较为严重的股市异常波动，在这一背景下，证券法修法基调定为稳中求进；对证券交易的相关规定进一步完善、加强监管；重视和加强对投资者的保护；加大对证券违法行为的处罚力度，完善相关执法措施，显著提高违法成本等[7]。在新《证券法》通过后，国务院办公厅也表达了本次修订的宗旨和目的，其中同样包括“显著提高证券违法成本、完善投资者保护制度、强化信息披露义务、压实中介机构责任等制度改革”[8]等。可见，在2015年我国股市严重异常波动之后，监管者认为我国资本市场尚不稳定，进而将《证券法》的修订基调定为“稳中求进”，暂停了一些可能尚不成熟的制度改革。特别是新《证券法》以投资者保护为第一要务，加重中介机构的责任，对于证券从业人员的违法行为严格监管、严厉打击。在这样的背景和氛围下，全面放开证券从业人员买卖证券似乎尚未到时机，这本质是一个政策的选择。理论上，在完善的信息披露和利益规制制度下，放开证券从业人员买卖证券是可行的。虽然错过了此次《证券法》修订，但可以预见在将来合适的时机，在我国资本市场进一步稳定、成熟的前提下，适当放开证券从业人员买卖证券将会被再次提上议程。三、违反《证券法》第40条的法律后果1. 从法律文本的角度分析：《证券法》第40条本身属于禁止性条款，其在实践中的适用更多体现在违反第40条的法律后果之中。纵观《证券法》全文，违反第40条的法律后果可以从第187条和第221条中得出。其中，第187条是违反第40条的直接对应法律后果，而第221条则是违反《证券法》的任意规定在情节严重时的通用规定。违反《证券法》第40条的法律后果，以及它们与原《证券法》对应条文的修订对比见下表3。表3：违反第40条的法律后果及相应条文修订对比从上表修订对比中可以看出，新《证券法》第187条所做修订基本均为文字性修改或整体性修改，实际规定的处罚类型并没有发生变化。不难总结出，违反第40条的法律后果包括：责令依法处理股票（或其他具有股权性质的证券），没收违法所得，处买卖证券等值以下罚款，处分（国家工作人员）等。其中，处以买卖证券等值以下罚款的规定通常被认为标准过高难以承受，且与从业人员违法买卖股票的实际危害性不符。从理论上来讲，证券从业人员违规买卖证券的处罚金额上限甚至可能高于内幕交易、操纵市场等严重证券违法行为，[9]而后者的危害性显然高于前者。此外，处罚金额上限过高却没有更加具体的罚款标准，在实践中很容易造成类似案件处罚标准不一致的后果。新《证券法》第221条对在违反相关法律规定情节严重时的市场禁入处罚类型和范围进行了一定的扩张。本文无意对此进行深入分析，仅针对该条在违反第40条的情形下的适用进行探讨。根据第221条的规定，违反第40条情节严重的可能被处以市场进入处罚，但对于何为违反第40条的“情节严重”的标准，并无更加明确的规定。不难想象，违反《证券法》不同条款的“情节严重”标准应当有所不同，因此，违反第40条语境下的情节严重可能需要结合实践中的具体案例总结标准。2. 从实践案例的角度总结为了更清楚地了解实践中违反第40条的法律后果，笔者总结了2018年1月至2020年4月中国证监会以及各地方证监局做出的对违反第40条（原第43条）的处罚决定，共统计了26个案例，[10]得出以下发现：A. 在罚款金额方面，统计案例内罚款金额与当事人买卖股票金额的关系并不明显，部分处罚决定甚至未公布总交易金额，只公布了违法获利金额。而罚款金额与获利金额关系则较为明显，具体表现为：（1）亏损情况：即若违法买卖股票累计亏损并未获利（事实上这种情况并不少见），则无论买卖股票金额大或小，罚款金额一般都相对较少，通常在10万及以下，罚款金额远小于买卖股票交易金额；但部分案例处罚金额达到几十万甚至100万。举例而言，同样是两起交易金额上亿的处罚案例，证监会给出100万的罚款[11]，而河北证监局仅罚款4万[12]，显然处罚的标准差异较大。统计案例内，总体而言地方证监局给出的罚款金额小于证监会。（2）盈利情况：即若违法买卖股票获得利润，则处罚金额通常与获利的金额有关，且多数情况下为其一倍，即所谓“罚一没一”。但在部分案例中，处罚金额可以达到获利金额的两倍以上甚至四倍。对此，有的案例给出的理由是当事人“意图隐瞒掩盖违法事实，干扰调查工作”[13]；有的案例笔者推测其加重处罚的理由是，当事人实施违法行为时担任要职，如任证券公司的纪委副书记、监察室主任等[14]；另有部分案例并未给出理由。可见，在违规买卖证券获利情形下，处罚金额的标准同样不够统一。从上述处罚案例可以看出，实践中对违反第40条的罚款金额标准与第187条的规定相差甚远。第187条以买卖证券等值为罚款金额的上限和标准，而实践中的处罚金额通常以违法获利金额为处罚标准，且一般仅为违法获利金额的一倍，特殊情况为获利金额的两倍及以上，但与买卖证券等值的金额仍有较大差距。可见，第187条对违反第40条的罚款标准规定并不合理，在实践中的可执行性较低。对此笔者认为，应当适当降低处罚金额的上限，或者至少对不同情形下处罚金额的确定制定更加明细化的标准，这样有利于保障实践中处罚标准的统一。B. 在市场禁入处罚方面，统计案例内共检索到3起因违反第40条（原第43条）被给予市场禁入处罚的案例，且均为证监会做出。从具体违法案情来看，所涉案例的买卖股票交易金额均上亿，其中两个案例分别获利一千万[15]和五百余万[16]，另一个案例的案情为亏损，但当事人同时触犯了《证券法》第145条（私下接受客户委托）的规定[17]。这些案例中证监会给出的市场禁入处罚理由大体可以归纳为：违法行为持续时间长、交易金额和违法所得金额巨大、情节严重等。从上述具体的处罚案例分析，证监会做出市场禁入处罚的主要依据应当是买卖股票的金额。一般而言，违法获利金额达到1亿会被视为金额巨大，而违法所得金额巨大的情形也容易被认定为情节严重；但是，即使没有违法所得金额，若有其他特殊严重情形（如同时触犯多条法律规定），也具有被处以市场禁入处罚的可能。综上分析，在证券从业人员违法买卖证券的法律后果中，处以市场禁入处罚的情况为少数，更多的案例是以责令依法处理股票（如仍持有）、没收违法所得和罚款为主。其中，罚款金额通常远低于买卖证券的交易金额，而多为违法所得金额的倍数，且在实践中不同地区不同案例的处罚标准不够统一。对违反第40条的法律后果中罚款金额的标准规定仍有完善的空间。四、结语与之前众多呼吁放开证券从业人员买卖证券限制的观点相反，新《证券法》第40条加强了对证券从业人员买卖股票的限制。这主要是出于对我国当前资本市场稳定性的考量，本质是一个监管政策的选择。然而，作为第40条之适用最鲜明直观的体现之一，证券从业人员违规买卖证券的法律后果的规范仍不够合理。特别是对违反第40条的行为处以罚款的上限标准过高，与证券从业人员违规买卖证券的实际社会危害性不相符，也容易造成相似案件罚款标准相差较大的后果。此外，对于违反第40条可能被处以市场禁入处罚的“情节严重”的情形，也需要在实践中进一步总结规律和经验。注释[1]参见王吉学，陈丽媛，邢楠：“证券公司从业人员禁止持有、买卖股票若干问题商榷”，载《证券法苑》2011年第五卷，第1121-1122页。[2]参见同上文，第1129-1130页。参见李响玲：“我国证券从业人员买卖股票制度及其完善”，载《证券法苑》2013年第九卷，第677-680页。[3]参见《上海证券报》两会报道组：“中泰证券李玮建议：允许证券从业人员买卖股票”，载《上海证券报》2017年3月10日期，见http://news.cnstock.com/event,2017lh-2017lhzbscsy-201703-4046218.htm， 2020年5月30日最后访问。[4]见兴业证券2017年8月员工持股计划（修订稿）：http://quotes.money.163.com/f10/ggmx_601377_3619781.html2020年6月5日最后访问。[5]见天风证券IPO招股说明书：http://www.tfzq.com/ueditor/php/upload/file/20181008/1538982684703569.pdf2020年5月30日最后访问。[6]《证券法》一审稿第七十六条：证券经营机构、证券交易场所和证券登记结算机构的从业人员、国务院证券监督管理机构的工作人员以及其他证券从业人员，应当事先向其所在单位申报本人和配偶的证券账户，在买卖证券完成后三日内申报证券买卖情况，并不得与其所任职务、工作职责等发生利益冲突。证券经营机构、证券交易场所、证券登记结算机构应当建立从业人员买卖证券申报、登记、审查和处置等管理制度，并向国务院证券监督管理机构备案。国务院证券监督管理机构应当建立工作人员买卖证券申报、登记、审查和处置制度。[7] 参见“全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国证券法（修订草案）》修改情况的汇报”，法宝引证码：CLI.DL.12455。[8]参见《国务院办公厅关于贯彻实施修订后的证券法有关工作的通知》第一条。[9]《证券法》第191条规定，违法从事内幕交易的处罚金额标准为违法所得一倍以上十倍以下，没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；第192条规定，操纵证券市场的处罚金额标准为违法所得一倍以上十倍以下，没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。[10]统计数据均来自中国证监会及各地方证监局官网。[11]中国证监会[2018]105号行政处罚决定书。[12]河北证监局[2018]1号行政处罚决定书。[13]北京证监局[2019]6号行政处罚决定书。[14]中国证监会[2018]113号行政处罚决定书。[15]中国证监会[2019]39号行政处罚决定书。[16]中国证监会[2018]130号行政处罚决定书。[17]中国证监会[2018]105号行政处罚决定书。北京大学金融法研究中心或者

辛正郁按：如何看待和摆放相对人对表意人误解的参与因素，以及表意人因重大过失为错误意思表示因素（消极要件），是确定重大误解构成要件时争议较大的两个问题。本文基于立法者所判定的价值至少包括自愿、公平以及交易安全，不会再奉行极端意思主义的“价值判断”结论，在既有规定特别是《民法总则》基础上，结合比较法，就此作出学理阐释，意在呼应“立法者不会无原则、无底线地迁就误解方的真意保护要求”。本诸“执两用中之道”，韩世远教授综合意思自治的基本意涵与维护交易安全之底线，在方法论上，首先将论争问题归为《民法总则》第147条因“重大误解”本为不确定概念，含有授权补充的漏洞，并藉“类比第三人欺诈场合的立法价值判断”完成制定法内之法律续造。至该法律漏洞是否真实存在、应否并作何等补充作业之深入研考，无疑是意思表示作为法律行为中最为核心、敏感、精巧及严密部分的力证，其所散发的正是民法的体系之美。注：本文发表于《中外法学》2017年第3期摘要：《民法总则》第147条虽具有完全性法条的外形，因“重大误解”一词本身为不确定概念，故含有授权补充的漏洞。适用该法条，应将评价因素具体化。法律行为已成立乃是当然的前提，误解的重大性只是必要但不充分的条件，此外，还应补充相对人对于误解的参与以及消极要件。通过类比第三人欺诈场合的立法价值判断，并参考比较法，上述要点理应吸收进入第147条的解释论。重大误解固然可以发生撤销权，有些场合变更合同更符合实际需要。考虑相对人对于误解方误解的参与因素，损害赔偿一般不是误解方赔偿相对方，而是相对方赔偿误解方；此种赔偿是对于信赖利益的赔偿。关于重大误解的解释论，应实现从二元论向一元论、从意思主义向表示主义的理论转型。关键词：重大误解 错误 表示主义 法律错误共同错误一、问题的所在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第147条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。该规定不像《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第59条第1款第1项那样将重大误解限定于“行为人对行为内容有重大误解”；另外，《民法总则》在起草阶段，“室内稿”吸收过司法解释关于重大误解的规则，[1]此后又将它删除，一审稿及以后的草案中未再出现。如此，在解释适用《民法总则》第147条时，该何去何从，成为无法回避的现实问题。回答上述问题，必然要明了如今我国学说关于重大误解的一般立场以及司法实践中存在的实际问题。就学说而言，基本上继受德国民法学说理论，明确区分动机错误与意思表示错误，即所谓错误“二元论”。[2]司法实践方面，一方面对于以重大误解请求撤销民事法律行为的诉讼请求采比较慎重立场，另一方面，基本上是严格依据司法解释的指引，有些裁判结果并未囿于“二元论”。《民法总则》第147条在外形上是完全性法条，“重大误解”概念却属于不确定概念。对于该不确定概念，裁判者在适用时必须作必要的价值补充。如此，相关司法解释固然是重要的参照因素，相关评价因素是否仅以此为限，需要反思。合理探究第147条的规范目的以及立法者可能的价值判断，作进一步的实质衡量，自属难免。进而，学理上如何进一步细化相关评价因素，为裁判者的裁判说理提供智识支持，此类探讨，正当其时。二、重大误解场合的利益冲突及其平衡重大误解的发生以合同关系为其典型。在合同关系中，一方当事人（误解方）以重大误解为由，主张撤销合同关系，以便从与其意愿相悖的合同关系中解脱。另外一方（相对方）则面临着既已成立的交易关系破裂、合同目的无法实现的现实困扰。因而，是否允许撤销合同，对于双方的利害得失均具有重大意义。立法者于此场合，必须权衡双方的利益冲突。就误解方的利益而言，法律行为的结果与自己的真实意愿相悖，如能撤销合同，自可从合同关系中解脱，从而，符合意思自治的基本意涵：按照自己的意思发生法律效果；不符合当事人的真实意思，不应发生相应的法律效果。就相对方的利益而言，如果对于误解方的错误不知情且亦不应知情（善意），如果允许撤销合同，自然会使合同目的落空，且破坏了交易安全。由于这时发生的不仅仅是双方之间的利害得失的利益冲突，而且交易是否安全，本身也是一种社会利益，故立法者不会无原则、无底线地迁就误解方的真意保护要求。其结果便是，在有些情形下允许误解方主张撤销民事法律行为。当然，何时允许撤销、何时不允许撤销，其分界线如何划定，成为最大的难题。处理该难题时，放眼比较立法例，可以看出不同的立法者在处理方法上并不统一。（一）以德国民法为代表的“二元论”德国民法的特点是区分错误的类型，赋予不同的法效果。具体操作方法是依意思表示的阶段划分错误的类型，区分为意思表达（Willensaeusserung）上的错误与意思形成时的错误，故被称为“二元论”。具体地，从意思形成（Willensbilng）开始，进而将意思外化，将意思发出，到达对方并为对方所理解等，相应地将错误区分为如下类型：动机错误（Motivirrtum）、内容错误（Inhaltsirrtum）、表示错误（Erklrungsirrtum）、传达错误（bermittlungsirrtum）及受领人错误（Empfngerirrtum）。[3]动机错误原则上不因此影响法律行为的效力；意思表达上的错误可以影响法律行为的效力。当表示与效果意思无意识的不相符时，即产生意思表达上的错误。在这方面，《德国民法典》规定了表示错误、内容错误（第119条第1款）以及传达错误（第120条）。当表意人“在作出意思表示时就意思表示的内容发生错误时”，即为内容错误（第119条第1款第1种情况）。表意人表达了他想表达的内容，但是他搞错了其表达的法律含义，他赋予表达不同于其实际含义的另一种意义。当表意人在作出意思表示时“根本无意作出包含这一内容的意思表示时”，就存在表示错误（即表示行为错误）（第119条第1款第2种情况）。表意人没有表达出他想表达的内容，他说错了、写错了、弄错了。[4]动机错误原则上不影响法律行为的效力，不过，《德国民法典》第119条第2款规定，“关于交易上认为重要的人的资格或物的特性的错误，也视为关于意思表示的内容的错误。”这属于动机错误中的特例，所谓“视为”，意味着本非如此，法律上拟制如此。实际上，意思与表示之间并未不一致，而是表意人在意思形成的过程中陷入错误。这种处理方法以意思主义（Willenstheorie）为出发点，法理清晰，是其优点。缺点也很明显，人为地区别不同阶段、不同类型的错误，并赋予不同的法律效果，导致实务中将错误归类成为首要问题，相应地带来形形色色的概念界定及类型区分上的困扰和争论，使得错误理论成为民法的一大疑难问题。比如说，法律后果错误便不易清晰地归列于内容错误或者动机错误等类型，人们既可以将其作为一种内容错误，因为表意人不知其法律后果，故对其表示的内容（意义）陷于错误，因而可依法撤销；人们也可以认为它只是一种动机错误（故不得撤销），因为对于法律状态的不正确判断是表示的动机。[5]（二）对于“二元论”弊端的克服现代私法的国际统一化运动也触及到了同一话题，国际统一私法协会有《国际商事合同通则》和欧洲区域的《欧洲合同法原则》以及《欧洲示范民法典草案》（DCFR）的最新进展尤其值得关注。以《国际商事合同通则》为例，其第3.2.1条对错误下的定义为，错误是指对于合同成立时存在的事实或者法律的不正确假定（an erroneous assumption）。按照这一定义，决定性的时间点（decisive time）是合同成立时（at the time of the conclusion of the contract）。它并没有像德国法那样区分意思形成阶段与意思表示阶段并划分错误类型，换言之，德国法上所说的动机错误，在《国际商事合同通则》的框架下，原则上也在可得影响合同效力的错误之内，相较于德国法的二元论，这是一种一元论的构成，至于可否允许当事人主张撤销，则取决于是否符合其他的构成要件（见第3.2.2条等）。（三）中国立法者的选择《民法总则》第147条规定了重大误解场合的撤销，同时第136条第2款规定：“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”，体现出的正是法律行为的拘束力；《合同法》第8条规定的合同严守原则亦是基于相同的法理。《民法总则》第86条规定：“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”立法者认为，维护交易安全是从事商事活动应当遵循的基本准则，对于保护善意的交易相对人利益，建立诚实守信的市场环境，促进社会主义市场经济健康发展有着重要意义。[6]显然，立法者是希望平衡意思自治与信赖保护、平衡正当性与法的确定性。[7]对于这些冲突的价值，立法者希望“执其两端，用其中于民”。[8]《民法通则》第59条第1款第1项将因错误而可变更或者可撤销限定为“行为人对行为内容有重大误解的”情形，如果说这样的限定能够在某种程度上反映立法者对于“二元论”的接纳并将规范的重心放置在“行为内容错误”上面，那么，《民法总则》第147条的规定已根本看不到了这种接纳。考虑到立法过程中不断有声音建议放弃德国式的二元论，[9]在新的立法规定基础上作解释论展开时，确实有依一元论解释的空间与可能。另外，如果说从《民法通则》到《合同法》关于重大误解呈现出意思主义的特征，《民法总则》是否依然如故，也值得分析探讨。三、从“二元论”到“一元论”围绕着中国法上的重大误解，尽管有学者通过考察私法史试图证明，“重大误解”实为“重大错误”，是我国法在继受苏俄法过程中语言裂变和翻译异化的产物，它有别于德国法以表意主义为中心的意思表示错误制度，而与合意主义的罗马—法国法传统一脉相承，[10]但不可否认，现有的学者通说采“二元论”。[11]这或许可以称为中国版的“法典继受”与“学说继受”的双重变奏。[12]如今，以德国学理诠释中国法，似乎成了一种时尚。如果理性地思考问题，这种做法并不具有当然的正当性。学理解释的展开必须紧密结合中国法，以其理论的说服力为人接纳。反思中国法语境下的“二元论”解释，首先宜看清其存在的问题。其一，立法规定不同。关于因错误而撤销，《德国民法典》在第119条和第120条作出规定，其着眼点在于意思表示（而非法律行为），[13]其特征在于区分错误的类型而赋予不同的法律效果。相比之下，我国《民法总则》第147条关于重大误解的规定，其着眼点并不在于意思表示（尽管该法有第6章第2节专门规定“意思表示”，重大误解却并非在此标题之下，而是在此后的第2节“民事法律行为的效力”中规定），而是民事法律行为的效力；另外，第147条没有进一步区分不同类型的重大误解，而是统一规定。其二，从“二元论”出发，《德国民法典》第119条第2款明确了动机错误不得撤销的例外情形，即关于交易上认为重要的人的资格或物的特征的错误，视为关于意思表示内容的错误。这样的例外规则，在我国成文法规则中并不存在，依“二元论”解释难以证成在我国法上也有同样的处理结果。如何交待动机错误问题，将成为解释论上的难题。我国学者，一般通过扩张内容错误的概念，达到对部分动机错误进行救济的目的。比如认为，如果动机表现于外，则构成意思表示内容的一部分，此时动机的错误自应构成意思表示内容的错误。或者认为，如果动机作为合同条件提出来的话，则应把它的误解作为内容的误解，给误解人造成较大损失时，构成重大误解。当然，也有单纯作为例外，加以说明的，比如认为，作为例外，该动机为相对方所明知的情形，将影响法律行为的效力。上述我国学者所作说明，如作为解释论，可能存在的弱点在于，其一，在现行法框架下找不到具体的规范基础。其二，不同的学者，在表述上存在差异，并不统一，相应地会有进一步的问题，比如，动机如何表现于外便构成意思表示内容的一部分？比如，购买戒指时只是顺带说了一句“想明晚拿它向女友求婚”，是否就当然成为意思表示内容的一部分呢？如果是，显然极易滋生问题，影响交易稳定。同样，如果“对方明知”动机，便可影响法律行为效力，也存在类似问题。如果说上述动机是“作为合同条件提出来的”，这似乎成为一种附条件的法律行为，如果第二天晚上真正求婚时方知所谓的“女友”已婚，求婚失败，依该学说则构成重大误解，可以主张撤销。可是，另一方面，这属于所谓“不能条件”，是以法律行为成立之时已确定实现的事实之不实现为条件，此与条件应以不确定事实为内容的要求不符，依学者见解，其效果与未附条件同。[14]换言之，该买卖未曾附任何条件，买卖是有效的买卖，不允许撤销。行文至此可见，已可见问题多多，我国的“二元论”本身面临着诸多界分的难题。意识到“二元论”在中国法解释上的问题，再将目光转向“一元论”，人们可以发现它是一个更好的解释路径。理由如下：其一，“一元论”代表着私法国际统一的方向，是“错误论”在当代的最新成果。一元论的理论成果是当代多国法学家共同研究、探讨的最终成果，这里面不乏德国民法学家，显然他们并没有坚持德国的错误“二元论”。他们当然并非不清楚“错误论”在欧洲的历史变迁、理论争论及实践难点，正是由于意识到了这些问题，才最终放弃德国十九世纪潘德克顿法学构造出来的错误“二元论”。与十九世纪法学研究成果相比，当代的最新研究成果，可以说是对于十九世纪“二元论”的扬弃，更值得我们借鉴。其二，《民法总则》第147条就重大误解作统一的规定，为一元论的解释论展开提供了基础。该条并没有专门对“重大误解”或者“错误”下定义，这样，关于“错误”的理解就不必像德国民法那样将它限定为“表示与效果意思无意识的不一致”（die Erklaerung unbewusst vom Geschaeftswillen abweicht），[15]而完全可以接纳《国际商事合同通则》第3.2.1条的界定，错误是指对于合同成立时存在的事实或者法律的不正确假定。相较于前者，后一界定贴近生活经验，易于为人理解和接受。当然，鉴于这一定义并未涵盖表示错误（PICC第3.2.3条“表述或传达中的错误”；PECL第4：104条“传达的信息不准确”），该类错误在符合特定条件的情形下理应获得救济，加之《民法总则》关于“重大误解”未作定义规定而仅有第147条的统一规定，故“重大误解”所对应的错误，其内涵还应进一步扩充，使之能够包括表示错误。其三，“一元论”的立场更接近实务的立场。当然，中国的裁判者所受法学教育不一样，实务的立场并不统一，从哪个立场都有可能找到支持该立场的裁判案例。虽然如此，实务中有些案型，法院肯定了重大误解的成立，但却可能难以从“二元论”的角度作出解释。比如原、被告双方在对原告伤情未作鉴定的情况下签订和解协议，事后原告经鉴定知悉伤残实情，以签订和解协议时存在重大误解为由请求撤销，获得了法院的支持。[16]对于载明“经双方同意，收医药费4000元，出院回家疗养，互不干扰”的和解协议，双方当事人对于上述协议的内容均了解，并清楚其相应的法律意义。这里的错误并非“表示与效果意思之间无意识的不一致”，而是意思形成时的错误，是在意思形成阶段对于伤情估计不足产生的错误。这种错误，按照二元论是属于动机错误，并非意思表示内容的错误。相似的生活经验也存在于日本与台湾，比如日本学者便明确指出，动机错误也是错误的一种类型，错误的判例中几乎都是动机错误，很少见欠缺意思型。[17]台湾学者陈自强教授曾指出，审判实务所面对的错误案例绝大多数涉及意思形成阶段错误，可谓举世皆然。从实务重要性而言，若认为动机错误在一定情形下应有救济管道，则将动机错误纳入错误法则首要规范对象，不失为务实作法，如果坚守动机错误不受斟酌之原则，如何处理有救济必要之动机错误，亦为当务之急。[18]这些观察结论，值得我们特别重视。四、重大误解在“一元论”下的具体构成《民法总则》第147条并未具体化重大误解的构成要件（此前的民事立法亦存在同类问题），立法机关以此问题“本质上是一个司法问题”为由，不作具体规定；同时认为随着民事法律行为理论以及实践类型的不断发展，重大误解制度的涵摄范围会有变化；并认为最高人民法院从法律适用的角度对民法通则中“重大误解”的认定加以规定是可行的。[19]司法解释虽有具体化的努力及指引，如今看来仍存在有待改进之处。在“一元论”的指引下，放弃意思表示错误与动机错误的二分，势必强化重大误解的具体构成。对于“重大误解”这一不确定概念作价值补充，首先应明确此项作业的属性，再探求立法者所作的价值判断，并在此基础上探寻合理的评价因素，提炼重大误解的构成要件。（一）不确定概念的价值补充法官就不确定概念进行的操作，究竟属于法律解释或是漏洞补充？对此，法解释学上有不同见解。一说认为属于法律解释；另一说认为属于漏洞补充。如今的通说认为，不确定概念处于法律解释与漏洞补充的接壤地带，在开放性不确定概念，其可能文义模糊，不足以确定其外延，通说称之为“法内漏洞”或“授权补充的漏洞”。[20]（二）价值判断与评价因素《民法总则》第5条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。第6条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。另外，第86条规定了营利法人从事经营活动应当遵守商业道德，维护交易安全。“我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循，就是要健全市场秩序，维护交易安全，促进社会主义市场经济健康发展。”[21]由此可知，立法者所判定的价值至少包括自愿、公平以及交易安全。着眼于重大误解问题，由上述价值判断可知立法者不会再奉行极端的意思主义，必然是要“执其两端，用其中于民”，故可以划定几条基本的界线，其一，出于自愿原则的要求，应该维护真实的意思表示，不维护非真实的意思表示；其二，为了维护交易安全，应该保护善意相对人的合理信赖。其三，具体规则的设定，应该符合公平原则，不偏袒任何一方当事人。以下按照上述几条基本界线，在我国既有规定的基础上，并结合比较法（特别是模范法），就重大误解的构成要件作学理阐释。（三）重大误解的构成要件：基于一元论的展开1、民事法律行为业已成立错误有时会妨碍合意的达成。比如，当事人约定货物由一艘名为Peerless的船运输，但双方各有所指，是两艘均名为Peerless的船。这样的误解妨碍合同成立。2、须有一方或者双方对于情况的重大误解（误解的重大性）误解须是重大的，细小的误解不足以作为影响合同效力的理由。就误解的重大性，在比较法上具有共通性，只是表达用语有差异。比如，《法国民法典》第1110条受罗马法的影响，规定错误仅涉及合同标的物的本质（the verysubstance of the thing）时，始构成无效的原因。如错误仅涉及当事人一方愿与之订约的他方当事人个人时，不成为无效原因；但他方当事人个人被认为是合同的主要原因时，不在此限。时至今日，不论哪个法域，重要的是当事人是就物的根本特征（a fundamental character）或者人的主要资质（an essential quality of a person）发生错误。比如，购买的钻石竟是“血钻”；二手车居然是个破烂；一方当事人错误地以为其即将上岗的雇员会获得劳动许可；签约的职业自行车赛手居然服用过兴奋剂。[22]在我国，错误并非总能导致民事法律行为的撤销。这是因为，误解是意思表示人自己的过错造成的，而对因误解所致的民事行为的撤销制度主要是为保护误解者而设，这样，若不问误解的程度而一律允许撤销，势必使对方陷于极为不利的境地，也不公平。鉴于此，法律只允许对内容有重大误解的民事行为可以撤销。[23]为了给司法裁判提供参考标准，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（1988年，简称《民通意见》）第71条对“重大误解”的内涵作了补充，一方面要求错误认识发生的对象，另一方面，强调了结果的严重性（造成较大损失）。具体而言，可以包括：（1）对行为性质的错误，比如误借用为赠与，或者误租赁为买卖。（2）对对方当事人的错误，即误甲为乙，另外，也应包括当事人的资格（比如性别、职业、健康状况、刑罚前科、信誉等特征）。就此问题，不能一概而论，必须区别情形。结合法律行为的典型交易目的，诸如赠与、承揽、委托、雇用、借款等注重当事人其人的合同场合，可构成重大误解。关于当事人资格的错误，有的立法例及学说以之为动机错误，本不影响意思表示的效力，唯例外地承认交易上认为重要者，其错误视为意思表示内容的错误，比如台湾地区“民法”第88条第2项。[24]相比之下，上述司法解释立场与之不同，不以之为动机错误，而是作为内容错误。[25]（3）对标的物的错误，比如误英汉辞典为汉英辞典（品种），误赝品为真迹（质量），误裤长为腰围（规格），误一百为一千（数量）等，可以构成重大误解。《民通意见》第71条的立场与台湾地区“民法”第88条第2项不同，不以所谓“物之性质”为动机范畴，而是直接作为行为内容，因其错误认识，使行为的后果与行为人的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。（4）法律错误。《民通意见》第71条的列举属示范性列举，而非封闭性列举，这从该条文使用的“等”字便可以看出。那么，除了上述三类错误对象之外，仍有一些问题，兹生困扰，需要探讨。比如，是否承认“法律错误”或者“法律效果错误”？换言之，由于对法律的无知或者认识不足，而致法律行为的后果与自己的意思相悖，可否作为重大误解而主张撤销法律行为呢？比如，王某的丈夫李某在为张某送驾照途中罹于交通事故，张某误以为自己对李某的死应承担侵权责任，于是与王某签订了金额为20万元的经济补偿协议。张某履行了部分给付后经咨询发现自己对法律存在误解，其实自己对于李某的死无需承担任何法律责任，故不同意履行给付义务。二审法院认为，张某与王某间的协议有效，“且张某对法律的理解错误不属于重大误解，据此判决驳回了张某的上诉请求。[26]我国既有民法理论基于“二元论”立场，倾向于将法律错误归入动机错误，不以之为可撤销合同的事由。[27]不过，目前也有学者对此提出质疑，主张引进德国法上的法律效果错误概念，用以解释我国法上的行为后果的错误；行为后果的错误既包括内容错误，也包括法律效果错误。在我国法的框架下，法律效果错误原则上应准予撤销。[28]此项结论，值得肯定。在观念上虽可依错误对象的不同而将错误区分事实错误（mistake of fact； Tatsachenirrtum）与法律错误（mistake of law； Rechtsirrtum），是否因此而要在法律上将二者区别对待，则值得探讨。罗马法谚有谓：“不知法不成其为抗辩（ignorantialegis neminem excusat；“ignorance of the law does not excuse” or “ignorance of the law excuses no one”）”。如严守此训条，则每个人都被推定为知法（nemocensetur ignorare legem；“nobody is thought to be ignorant of the law”），对于法便不应产生错误，故不应以“法律错误”为由主张撤销合同。[29]前文所举我国案例，裁判者显然也是循此思路。不过，现代的观点认为，在缔约时存在的法也是当时事实状态的一部分，因而，多数法院对于法律错误会像对待其他事实错误那样，给予救济。[30]这在美国、[31]德国及日本[32]等的判例中均不乏其例。现代模范法也一并承认事实错误及法律错误，肯定法律错误可像事实错误一样，在符合条件时构成撤销合同的事由。[33]参考诸此比较法的发展，回归到中国法的解释论，对于《民通意见》第71条中的“等”字，宜理解为可以包括“法律错误”。如此解释，“法律错误”在定性上依然是作为“对行为内容”的错误，而不是所谓“行为后果错误”项下与内容错误并列的“法律效果错误”。[34]至此，再回看前述案例，法院之所以不支持当事人以法律错误为由主张构成重大误解并撤销合同的主张，不排除有对于如下情节的考虑，即“李某在为张某送驾照途中罹于交通事故”，而依《民通意见》第157条，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。有此类规则存在，可能在某种程度上强化了法官对其判断的确信。假如案情有所变化，比如李某在为张某的儿子送驾照途中，与张某的儿子一起罹于交通事故，张某不知《继承法》第33条第2款规定的“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”基于“子债父还”的意识，张某与王某签订20万元的经济补偿协议。后张某咨询律师，得知《继承法》第33条第2款规则，随即明确表示放弃继承，并请求法院撤销经济补偿协议。这时，法院又该如何裁判呢？由于放弃继承，子债（假如成立的话）只是子债，不成其为父债，这样一来，由张某偿还子债，便属于非债清偿；为偿债而签订经济补偿协议，亦因失其前提，而构成一种内容错误。法律错误也可以呈现为表示错误。拉伦茨教授在分析法律后果错误时将法律后果分为直接的法律后果和其他法律后果。前者指表示依其内容意在直接引起的法律后果，后者则是法律为某种已经订立的法律行为所规定的法律后果，而不问表意人具有何种意思。他主张对直接的法律后果发生的错误才属表示错误。例如，饭店店主将饭店“连同从物”一起出售给他人；店主以为，“从物”仅包括固定建筑在饭店里的东西，如壁柜、厨房设备等等，但不包括其他的动产。在这种情况下，店主的错误就是一种表示错误；他对其表示之为受领人所理解的意义发生了错误，亦即他实际表示的并不是他所想表示的内容。[35]（5）表示错误。此所谓表示错误，是指意思表示或者传递过程中的错误（error）或者不准确（inaccuracy），比如误将10000写成1000，或者帮助传递意思的人发生错误。这类错误或不准确在模范法中被视为表意人的错误。在符合重大错误的构成要件场合，可以作为撤销法律行为的事由。[36]“误载不害真意”的解释规则虽然能够解决一些问题，但仍会有一些遗留情形，需要基于“重大误解”撤销。具体来说，其一，甲在要约中误将10000英镑写成1000英镑的情形，如果双方当事人没有共同意思，且受要约人乙不知也不应知该要约中带有错误，一般的规则是要作客观解释，错误方要受合同的约束。其二，如果乙知道甲的本意，接受了要约未作过多言语，因为他也愿意按10000英镑成立合同，则依“误载不害真意”规则解决，合同价款为10000英镑，不得以错误为由主张撤销。其三，即便乙不愿意接受100000英镑的要约，如果他知道这才是真意，便只是接受而没有指出要约的不准确，他也不能利用该不准确；相反，他要受10000英镑合同的约束。尽管当事人要受其语词客观含义的约束，这一规则在相对人知道该语词本意场合并不适用。由于外在看来乙没有异议地接受了要约，他表现出来同意了本意，乙便要受其行为对于甲所表现出来的含义的约束。这也可以说是“误载不害真意”规则的一种具体应用。其四，如果受要约人知道要约中有不准确之处，但并不知道其本意是什么，他只是表示承诺，而没有指出要约中的不准确之处，那么，也不能够要约人怎么说便让承诺人相应地受其约束。这时，如果该错误是重大的，要约人便应有权主张撤销合同。这种情形无法依据“误载不害真意”规则解决，也正是PECL第4：104条以及PICC第3.2.3条所要规范的情形。其五，即便乙不知道甲在要约表达中有不准确之处，如果依当时的情形，理性人不会按要约的字面含义进行理解，而会按表意人的本意理解，这时合同仍按该本意成立，“误载不害真意”。其六，如果由于对方当事人的行为或者原因，造成一方当事人错误，表象上同意了依其本意不会同意的事情，如果对方当事人本应意识到此方当事人是在答应其本意不愿意的事情，则非错误方不得让错误方受该表象合意的约束。[37]由此可见，至少对于上述情形四和六，仍需要借助于重大误解制度撤销。另外，《民通意见》第71条同时要求“并造成较大损失的”，可以认定为重大误解。此项要求，在比较法上不太常见，对其理解，宜作为认定误解重大性的辅助因素，故此处不以之为一项独立的构成要件，而将其整合在误解的“重大性”项下。在理解适用时，也需要结合具体个案，灵活认定。应当注意，这里所说的“造成较大损失”，不同于《合同法》第107条及第113条第1款等所要求赔偿的“损失”，规范目的显著不同，因而，在理解适用上也不宜要求按同样的标准操作。对于误解的重大性，宜采取主客观结合的标准加以评判：一位理性人处在误解方同样的场合，如果了解真实情况，会怎么做？如果该理性人根本不会签订合同，或者只会以显著不同的条款签订合同，如此，且仅当如此，误解（错误）才能被认定为是重大的。[38]3、因重大误解而成立民事法律行为（因果关系）《合同法》第54条第1款第1项明确使用了“因”字，即表明重大误解与订立合同之间存在因果关系。《民通意见》第71条也出现了“因”字。《民法总则》第147条“基于重大误解实施的民事法律行为”中虽未再出现“因”字，解释时也应作同样的理解。如无此种误解或者错误认识，当事人不可能订立合同，或者只会以其他内容订立合同。因而，由于是一册明内府抄本《孟子》，才会有人愿意花78.2万元人民币购买。[39]如果换成是后世抄本或者影印本，自然不值这个价钱。4、相对人的参与重大误解是保护误解人的制度，允许其基于重大误解撤销合同。合同毕竟是双方当事人合意的产物，[40]在立法政策上作价值判断及利益衡量，单纯的“意思主义”在现代难以证成保护误解人而忽视相对人的做法具有正当性。我国现行法及司法解释字面上似乎没有顾及任何相对人方面的因素，[41]但仅以此为据，仍没有回答在重大误解场合何以要偏爱误解人。我国民法理论原本兼顾双方的因素，比如，20世纪50年代的理论表述为：“由于一方的过失而引起对方的错误认识，民法上便叫做‘误解’。”[42]这里便提到了相对人的过失。进入20世纪80年代，中国大陆的理论便不再像50年代那样提相对人的过失。[43]这种转变影响到了《民法通则》，而该法颁布后，民法理论更是普遍地单方面强调误解人方面的误解，绝口不提相对人的参与；并以误解与欺诈相比较，强调“这种误解不是对方采取欺诈手段造成的，而是行为人由于自己的过失所造成的。”[44]理论上甚至明确强调，“至于对方当事人，不论他是否知道误解人对法律行为要件有误解，都不影响在误解人请求后，该民事行为的变更或撤销，但仅限于重大的误解。”[45]围绕《民法通则》中的重大误解所作的上述解读，自然将重大误解的主要构成要件落在了误解的“重大性”上。但从实务经验来看，裁判者往往对重大误解的判断持十分慎重的态度，以至于当事人很难成功主张重大误解撤销合同。在学说层面，也有学者意识到这样规定的“重大误解”过于广泛，再行立法时“肯定是需要收缩的”。[46]“重大误解”作为不确定概念，要在实践层面增强其可操作性，就有必要在解释论上细化重大误解的构成要件，引入更多的考量指标。此项作业，如前所述，属于一种法内“授权补充的漏洞”。我们应该首先探求立法者所作的或者应当作的价值判断。从《民法总则》第149条关于第三人欺诈的规定可以反映出这种价值判断：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。由此可见，在受欺诈场合，立法者尚且如此要求对方的“参与”（知道或者应当知道该欺诈行为），如果说在重大误解场合对于误解人真实意思的保护可以根本不顾及对方的因素，显然在法律评价上失衡。“同类事物同等处遇”，这是内存于任何法律中的原则。[47]填补第147条“重大误解”这一法内“授权补充的漏洞”，实应类比第149条呈现出的立法者的价值判断，要求相对人的参与因素（比如要求“对方知道或者应当知道”该重大误解），在我国解释论上具有合法性及正当性。如此，便应该承认如下情形：（1）相对人知道或者应当知道该错误而悖于诚信地未告知错误方相对人知道或者应当知道错误方的错误，按照诚信原则应当告知错误方，却没有告知错误方，使之仍陷于错误之中，这时相对人便不值得保护。何谓相对人应当知道，对此可依理性人标准加以判断。于此场合，错误方如欲撤销合同，还应证明相对人负有告知义务，提醒其错误。[48]在此种情形，相对人并未积极地引起错误，只是没有履行诚信原则要求的告知义务，尚且不值得保护，如果错误是因相对人方面的积极行为所引起，按照“举轻以明重”，相对人更不应该得到保护。因而，还应该承认如下情形：（2）错误是由相对人方面的不正确信息所引起不正确信息的提供，如果是由相对人故意提供，则可能构成欺诈。[49]此处重点考虑非属相对人故意的情形。比如错误可以追踪至相对人所作的某些表示，无论是明示的或者默示的，过失的或者无过失的，均可能造成错误。曾有学者指出，如果对方不是故意的，但是他做出了虚假陈述，怎么办？建议吸收英美法上的非故意的虚假陈述。[50]这一建议具有合理性，而通过上述填补漏洞作业，可见在解释论层面已可实现这一目的。当事人也不应相信所有的信息。出卖人卖东西时可能会吹牛（puffs），声称其东西是“独一无二的”、“最好的”和“最便宜的”，这类话语通常并不具有赋予权利的功能。不过，若是更为具体的表述，则有可能构成合同的组成部分，比如，出卖人说其商品适合特定用途（“该辆吊车允许在公路上开”），或者具有特定品质（“金”戒指），这时可以成立错误与违约救济的竞合。（3）共同错误在共同错误（a commonmistake； mutual mistake）场合，双方当事人对于事实或者法律有同样错误的认识。比如，买卖双方均认为作为买卖标的物的国画是齐白石所作；房东及房客均认为房屋是允许作办公用途的；广告主与电视台均认为东方红三号卫星能定点投入使用；[51]甲与乙缔结某辆赛车买卖合同时并不知道也不可能知道该车已经被他人偷走（主观不能）或者已经灭失（客观不能）；和解双方均没有料到受害人所遭受的人身伤害达到了八级伤残，等等。在这种场合，双方当事人均有撤销权。考虑相对人对于误解人重大误解的参与因素，与其说是对于我国上世纪80年代以来民法理论的一种“突破”，毋宁说是对于更早理论的某种回归，以及对于现代比较法共识的接续。此所谓现代比较法，包括PICC第3.2.2条、PECL第4：103条、DCFR第II.–7：201条、CESL第48条以及《荷兰民法典》第6：228条，综合其共性，可以从上述三个方面，细化重大误解的构成要件。换言之，构成重大误解，尚应符合上述三者之一，[52]而这三者具有的共同之处在于，相对人不值得保护，因为其以这样或者那样的方式参与了错误方的错误。[53]5、消极要件PICC第3.2.2条（Relevant mistake）第2款规定：“但有下列情形之一的，当事人不得撤销合同：（a）其陷于错误时具有重大过失；（b）错误系关于某事情，就此事情发生错误的风险已经由错误方承担，或者依具体情事，应当由错误方承担。”另外，在PECL第4：104条、[54]DCFR第II.–7：201条第2款以及CESL第48第2款，[55]亦有相似规定。如果误解（错误）是由于误解人的重大过失所致，再允许误解人撤销合同，对于相对人便不公平，故有上述（a）项例外。而对于投机性的合同（speculative contracts），承担错误的风险则是其通常的特点。一方当事人，可能抱有某些事实存在的假定并认为其认识正确，从而订立合同，这样他便承担了事实并非如此的风险。在这类场合，该当事人也无权以其误解为由撤销合同。例如，A将一幅“号称”某不太有名的画家C的画作以合理的价格卖给B，事后发现，该画其实是由有名的艺术家D的作品。A不得以其错误为由主张撤销其与B的合同，因为该画被“号称”为C的作品的事实，已隐含着它可能是由更有名气艺术家所作的风险。[56]在德国法上，尽管立法中没有规定，仍旧承认一点，当错误发生在所承担风险领域时（wenn der Irrtum im Bereich des übernommenen Risikosliegt），排除因错误而撤销。作为此类有风险行为（riskante Geschfte）的事例，比如，待建地块的买受人承担了该地不能真正成为建设用地的风险；新式超声波治疗仪的买受人须能考虑到该仪器不完全具有所期望的疗效。特别是，主债务人的履行能力通常属于保证人的风险，债权人对于此点所具有的不确定性正是需要由保证人予以消除的，故对此亦不许因错误而撤销。[57]不过，《德国民法典》第119条及以下条文根本未顾及表意人过错，即使最重大的过失（grbster Fahrlssigkeit），亦无妨撤销。只有故意（Vorsatz）场合，自然不许撤销，盖因此时不成其为错误。[58]关于因重大误解而撤销，我国法虽然没有明确规定消极要件，参考上述比较法，理论上应否承认及如何承认消极要件的存在，颇有探讨的余地。首先，对于因自己重大过失而陷于错误的情形，是否排除因重大误解而撤销，在合同法学者建议稿最初的草稿“重大误解”条第2款有涉及，该款表述为“因重大误解而订立的合同，误解方当事人可以请求撤销。但是，如果由其重大过失所造成，则仅可请求变更合同。”此处“但书”中的“仅可”请求变更合同，表明排除了因重大误解而撤销合同。此项基本的价值判断，殊值重视。《合同法》有多处条文将重大过失与故意并列规定（第53条第2项、第189条、第302条第1款以及第406条第1款），表明立法者在价值判断上，以重大过失相当于故意。如果循此判断，因重大过失而陷于错误，便相当于故意陷于错误，其错误本身不可原谅，如果允许撤销，对于相对人有失公允。其次，对于既已承担错误风险的情形，不允许该方当事人因该错误而撤销合同，更是众多比较法的通例，我国法虽未明文规定，实无理由特立独行与众不同，而承认此种消极要件，亦符合“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致”的立法指导思想。[59]五、“一元论”重大误解的法律效果（一）对“变更”废弃论的反思《民法总则》第147条规定与以往的立法有所不同，仅规定行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，没有再提及“变更”，对此应如何理解，是一重要问题。有的学者对此持积极肯定意见，比如认为《民法总则（草案）》剔除了《民法通则》有关当事人就相对无效行为享有变更权的规定，实实在在是纠正了我国民法理论上的一个重大失误。[60]另外，也有学者认为，对于可撤销的法律行为，在撤销权之外再赋予当事人一方一种变更法律行为的权利，不会直接产生权力意志妨害私人自治之弊，因为法院能否介入法律行为之中，完全取决于当事人一方是否行使变更权的自主意思。域外关于法律行为的最新立法也普遍承认可撤销法律行为于个别情形下可予以变更。我国法院也不乏合理适用可变更法律行为规定的判决。总体而言，完全沿袭与全部废弃我国现行法关于可变更法律行为规定的极端做法皆不可取，部分保留可变更法律行为制度并对其加以补充完善的做法比较可行。[61]从实务情况来看，比如Y银行记账员在电脑上将存款金额1400元误输入为14000元，并将记载14000元的存单交给X。法院最终支持Y的反诉请求，确认存款金额为1400元。[62]这种处理结果自然有其合理性，而无须撤销整个民事法律行为。法院判决貌似确认之诉，实际上则是在发挥形成效果，是在变更合同，将错误更正过来。类似的事例，在实务中并不少见，因而，继续承认当事人可以根据需要请求变更，并无坏处。如此，在解释本法以及《合同法》时，宜综合考虑，在体系上不作引起冲突和矛盾的解释，不应简单地根据“新法优于旧法”处理。（二）重大误解与损害赔偿依《民法总则》第157条，民事法律行为被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。由此可见，因重大误解而撤销民事法律行为场合，损害赔偿责任系过错责任，有过错的一方要向无过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，实则依过失相抵规则处理。由于因重大误解而撤销民事法律行为，不仅要求误解的重大性，而且要求相对人的参与，在相对人方面的不正确信息引起误解方陷于错误场合，可以认定相对人具有过错；在相对人知道或者应当知道该错误而悖于诚信地未告知错误方场合，相对人具有过失。在这两类场合，应该由相对方向误解方承担赔偿责任。在共同错误场合，可以认为双方均具有过失，双方各自承担相应的责任。由于关于重大误解场合的赔偿责任，未见到法律另有规定，故无法解释认为误解人负无过失赔偿责任。在这一点上，我国法与德国法存在差异。依《德国民法典》第122条，意思表示基于第119条、第120条被撤销的，如该意思表示须对于他人做出，表意人必须向相对人，在其他情况下，向任何第三人，赔偿该相对人或该第三人因信赖该意思表示有效所遭受的损害，但不得超过该相对人或该第三人就该意思表示之有效所具有的利益的数额。受害人知道或因过失而不知可撤销的原因的，不发生损害赔偿义务。瑕疵表示的人的赔偿责任不以其过错为基础（诱因责任，Veranlassungshaftung）。[63]由于坚持交易安全是一条底线，故在错误原因不可归责于相对人场合，或者说，在相对人完全善意场合，不允许误解人主张撤销民事法律行为，我国原来立法呈现的意思主义因此而受限制。为了交易安全，民事法律行为的效力理应得到维护，故不发生由误解人支付损害赔偿而从法律行为效力中解脱的机会。如此一来，通常不至于发生由误解人赔偿相对人的情形。《民法总则》第157条所规定的赔偿责任，在解释上应认为是对于信赖利益的赔偿。六、总结《民法总则》第147条规定的重大误解虽具有完全性法条的外形，因“重大误解”一词本身为不确定概念，故该法条实含有法内“授权补充的漏洞”。解释适用该法条，需要在探寻立法者价值判断的基础上将评价因素具体化，民事法律行为业已成立乃是当然的前提，误解的重大性只是必要但不充分的条件，除此之外，还应补充相对人对于误解人误解的参与，以及重大误解的消极要件。通过类比第三人欺诈场合立法者的价值判断，并参考比较法，上述要点理应吸收进入我国的解释论。重大误解场合固然可以发生撤销权，但有些场合变更合同更符合实际需要，故不应一概排斥“变更”可得作为重大误解的法律后果。考虑相对人对于误解方误解的参与因素，有些场合属于相对人具有过错，故重大误解场合的损害赔偿一般不是误解方赔偿相对方，而恰恰反过来是相对方赔偿误解方；此种赔偿是对于信赖利益的赔偿。《民法总则》在既有民事立法的基础上提取“公因式”，集成民事立法的一般规则和原则，并有若干制度创新。对此迈向民法典的里程碑式的重要立法，解释论者虽不必“隐恶”，确实需要“扬善”，积极发掘和阐释立法者在新时代背景下所展现的立法精神、价值判断及利益衡量。就本文主题，关于重大误解的解释论，实应结合新立法，实现从“二元论”向“一元论”、从“意思主义”向“表示主义”（Erklrungstheorie）的理论转型。注：[1]比如2015年8月28日民法室室内稿“民法总则”草案第106条第2款。另见《民法总则立法背景与观点全集》编写组：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第258页。[2]错误“二元论”与“一元论”是日本民法学说常见用法。二元论是指如下立场，将错误区分为意思表示错误与动机错误，后者与前者不同，仅当动机通过表示而内容化时始予以斟酌。一元论则是指，废弃上述意思表示错误与动机错误的二分，将它们全部适用相同要件的立场。小林一俊『錯誤·原始不能と不履行法』（一粒社，1996年）8頁。日本的相关学说争论，可参见[日]山本敬三：《民法讲义I总则》（第3版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第142页以下。本文借用按上述标准界定的“二元论”与“一元论”区分方法。[3]Vgl. Dieter Medicus, Allgemeiner Teil desBGB, 9. Aufl., 2006, S. 293 ff.[4][德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第249－250页。[5]Vgl. DieterMedicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl., S. 297-298.[6]“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则（草案）》修改情况的汇报”（2016年10月31日），载《民法总则立法背景与观点全集》编写组：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第22页。[7]杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第191页。[8]语出《中庸》“大知”章。[9]比如龙俊：“论意思表示错误的理论构造”，载《清华法学》2016年第5期。当然，也有相反观点，主张采德国式二元论，比如梅伟：“民法中意思表示错误的构造”，载《环球法律评论》2015年第3期；赵毅：“民法总则错误制度构造论”，载《法商研究》2016年第4期。[10]赵毅：“破解私法史悬案：‘重大误解’之正本清源”，载《华东政法大学学报》2015年第5期。[11]比如佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第246页；佟柔：《佟柔中国民法讲稿》（周大伟编），北京大学出版社2008年版，第208~209页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年第四版，第173页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年第四版，第195页；崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第94页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第265页。[12]“法典继受”与“学说继受”双重变奏的典型事例是日本民法及其学说，see Zentaro Kitagawa, Development of Comparative Law in East Asia,in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law,Oxford: Oxford UniversityPress, 2006, pp.237-260.[13]注意这两个条文所在节的标题即“意思表示”。[14]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年第四版，第186页。[15]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,32. Aufl., 2008, S.162. 错误二元论至少可以上溯至萨维尼，他将错误区分为两种情形，一是意思与事实不一致；二是意思与表示不一致。前者被萨维尼称为真正的错误，即通常所称动机错误；后者则被称为不真正错误，即通常所说的法律行为错误。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第238页。错误二元论竟是以萨维尼所说的“不真正错误”为基本依托而展开，初视之下，不无吊诡之感。以意思表示为核心，依意思表示的形成过程及表达过程，而将错误区分为不同的类型，并赋予不同的法律效果，注定对于错误问题的探讨，要以对于错误类型的界定及辨析为中心而展开，而这种具有概念法学色彩的作业，虽逻辑严密，终不免会面对个案中冲突利益的评价与衡量以及裁判者个人法感情的质疑，并会因此而显得苍白乏力。放眼全球，这种错误二元论毕竟不是被普遍接纳的立场，而英美普通法自不待言，现代合同法的国际潮流，更是显现出与此不同的走向。在此情势之下，德国、日本等的有识之士，也在不断反思传统的错误二元论。[16]连云港海州区人民法院（2012）海民初字第0063号民事判决书。[17] [日]民法改正研究会（代表加藤雅信）：《日本民法典修正案I第一编：总则》，朱晔、张挺译，元照出版公司2016年版，第458页。[18]陈自强：《契约错误法则之基本理论——契约法之现代化IV》，新学林出版股份有限公司2015年版，第314~315页。[19]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第461页。[20]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第296页。[21]李建国：“关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上”，载《民法总则立法背景与观点全集》编写组：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第4页。[22]See Jan M. Smits, Contract Law: AComparative Introction,Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2014,pp.162-163.[23]陈国柱主编：《民法学》（第2版）[陈国柱]，吉林大学出版社1987年版，第90页。[24]史尚宽：《民法总论》，台北自版1980年版，第364页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第376页。[25]关于当事人资格或物之性质的错误，究竟是动机错误，抑或是内容错误，甚有争论，参见陈自强：“意思表示错误之基本问题”，载《政大法律评论》第52期，第335页。[26]案件详情参见北京市高级人民法院民一庭编：《北京民事审判疑难案例与问题解析》第一卷，法律出版社2007年版，第425页。由法官亲自执笔的案例评释，参见胡建永：“意思表示‘错误’之范围分析”，载《人民法院报》2006年6月27日C03版。转引自班天可：“论民法上的法律错误：对德国法和日本法的比较研究”，载《中外法学》2011年第5期。[27]李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第551~553页。[28]班天可：“论民法上的法律错误：对德国法和日本法的比较研究”，载《中外法学》2011年第5期。[29]作为遵循此训条的美国判例，Webb v. Webb, 301 S.E.2d570 (W. Va. 1983)。[30]See E. Allan Farnsworth, Contracts,4thed., New York: Aspen Publishers, 2004,pp.601-602.[31]美国的典型判例为Dover Pool & Racquet Club v. Brooking, 322N.E.2d 168 (Mass. 1975)。[32]对于德国及日本判例的梳理及比较，参见班天可：“论民法上的法律错误：对德国法和日本法的比较研究”，载《中外法学》2011年第5期。[33]PICC Art. 3.2.1; PECL Article 4:103 (ex art. 6.103); DCFR Art. II. – 7:201;CESL Article 48.[34]班天可博士以《民通意见》第71条为据提出“行为后果错误”概念，并以之涵盖内容错误及法律效果错误。详见班天可：“论民法上的法律错误：对德国法和日本法的比较研究”，载《中外法学》2011年第5期。[35][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第512页。[36]PICC Art. 3.2.3 Comment 1. Relevant mistake.[37]See PECL Comment A to F.Ole Lando and Hugh Beale (eds.), Principlesof European Contract Law(Parts I and II), The Hague: Kluwer Law International,2000,pp.242-244.[38]PICC Art. 3.2.2 Comment 1. Serious mistake.[39]北京保利2015年春季拍卖会成交记录。[40]关于错误（重大误解）的法律规范，或置重于意思表示（比如《德国民法典》第119条、台湾地区“民法”第88条和《日本民法》第95条等），或置重于民事行为或者合同（比如《民法通则》第59条、《合同法》第54条和《民法总则》第147条，另外《荷兰民法典》第6:228条、PICC第3.2.2条、PECL第4:103条、DCFR第II. –7:201条和CESL第48条等）。我国法既属后者，而合同是双方合意的产物，在确定得否以错误为由撤销合同时，考虑相对人方面的相关因素，在法律逻辑上，理所当然。[41]有学者指出，无论是《民法通则》还是《民通意见》，还是后来制定的《合同法》，都没有明确提出相关的错误，必须为相对方知道或者应当知道时，才具有可撤销性。从而认为这些规定属于意思主义，而不具有表示主义的特征。薛军：“论意思表示错误的撤销权存续期间——以中国民法典编纂为背景的分析”，载《比较法研究》2016年第3期。该文强调“体系性视角”，值得阅读。[42]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第82~83页。[43]佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第68页。[44]江平主编：《民法通则100问》，陕西师范大学出版社1986年版，第76页。[45]徐开墅等编著：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第116~117页。[46]张谷：“对当前民法典编纂的反思”，载《华东政法大学学报》2016年第1期。[47][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第252页。[48]PICC Art. 3.2.2 Comment 2. Conditions concerning the party other than themistaken party.[49]如当事人认识错误是因对方欺诈所致，则会出现一种“二重效果”现象，欺诈也好，重大误解也罢，都是法律对于同一行为的评价，依《合同法》第54条二者效果均为可变更或可撤销，原则上允许当事人根据举证的难易以及二者法律后果的差异，自由选择其主张；不过在可适用第52条第1项时，欺诈的效果则为无效，应优先按无效处理，否则有使该条立法目的落空之虞。[50]张谷：“对当前民法典编纂的反思”，载《华东政法大学学报》2016年第1期。[51]“南昌航宇实业集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第19辑），人民法院出版社1997年版，第164页以下。[52]See Jan M. Smits, Contract Law: AComparative Introction 163-166 (2014).[53] PICC Art. 3.2.2 Comment2. Conditions concerning the party other than the mistaken party.[54]该条第2款规定了两项例外，不许撤销合同：其一，在该具体情事中，其错误是不可原谅的；其二，此种错误的风险已由其承担，或在该具体情事中应由其承担。DCFR第II. – 7:201条第2款与此相同。[55] CESL第48条第2款只规定了一种例外情形，即“如果错误的风险已由当事人承担，或依具体情事应由其承担，则该当事人不得因该错误而撤销合同”。[56]PICC Art. 3.2.2 Comment 3. Conditions concerning the mistaken party.此种情形，在我国法上，亦不宜允许依“显失公平”为由主张撤销合同。当然，对此会有不同意见，比如，有观点主张，某古董收购商下乡以极不合理的低价收购古董的行为，即属显失公平的民事行为。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第164页。[57]Vgl. DieterMedicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Auflage, 2006, S. 307.[58]Vgl. DieterMedicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Auflage, 2006, S. 293.[59]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（第2册），国家行政学院出版社1999年版，第121页。[60]尹田：“《民法总则（草案）》中法律行为制度的创新点之评价”，载《法学杂志》2016年第11期。[61]朱广新：“论可撤销法律行为的变更问题”，载《法学》2017年第2期。[62]“郑明香诉中国工商银行仪征市支行存单案”，江苏省仪征市人民法院民事判决书（1999）仪真民初字第253号。该案二审改判，江苏省扬州市中级人民法院民事判决书（2000）扬民终字第20号。后经检察院抗诉，提起再审，撤销二审判决，维持一审判决。江苏省扬州市中级人民法院民事判决书（2001）扬民再终字第25号。该案貌似确认之诉，实为形成之诉。法院实际上是支持了银行的请求，基于重大误解将法律行为的内容予以变更（而非撤销）。[63][德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第268页。（原文刊载于天同诉讼圈2018年1月23日）

注：本文发表于《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第6期。摘要：《民法典》第496条分两款规定了格式条款的定义及使用人义务。格式条款的构成要件包括：为重复使用之目的，预先拟定及在订立合同时未与对方协商。其中“为重复使用之目的”不应作为必要之构成要件。本条第二款应被视为订入规则，违反此款，格式条款即未订入合同。格式条款提供方提示说明义务的对象不应仅限于“免除或者限制其责任的条款”，也不宜将“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”纳入本条规范。提示义务的履行应从文件的外形、提请注意的方法、时间和程度等判断其是和否为“合理的方式”。说明义务属于“被动义务”，可类比欧盟法上的透明度原则。相对人原则上须以明示方式作出同意的意思表示。关键词：格式条款 订入控制提示说明义务本文共计27,269字，建议阅读时间56分钟目录一、规范定位（1-11）（一）条文构造与规范意旨（1-2）（二）体系定位（3-5）（三）适用范围（6-11）二、格式条款的界定（12-31）（一）构成要件及其识别（12-30）1. 为重复使用之目的（14-17）2. 预先拟定（18-23）3. 在订立合同时未与对方协商（24-30）（二）举证责任（31）三、格式条款使用人义务（第二款）（一）性质——订入合意（32-42）1.提示说明义务的范围（34-40）2.遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务（41-42）（二）提示说明义务的履行（43-52）1.“合理的方式”（43-47）2. 说明义务：以对方要求为前提（48-49）3. 相对人承诺的标准（50-52）（三）法律后果（53-56）1.未订入抑或可撤销？（53-54）2.“不成为合同的内容”之后的效果（55-56）（四）举证责任（57）四、主要相关领域案例及特别法规范（58-67）（一）银行与保险（58-63）（二）电子商务（64-67）一、规范定位（一）条文构造与规范意旨1.条文构造及入典变化[1]本条在结构上分为两款，第一款规定了格式条款的定义暨构成要件。第二款规定了格式条款提供方拟定格式条款的基本原则及提请注意义务和说明义务。本条来源于原《中华人民共和国合同法》第39条，相较之下有三处重要修改：（1）原第39条第二款关于格式条款定义及构成要件的内容置于提示说明义务之前而成为第一款。（2）对提示说明义务的范围增加概括性规定。（3）规定了未履行提示说明义务的法律后果。2009年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（法释[2009]5号，以下简称《合同法解释（二）》）第6条、第9条、第10条对原《合同法》第39条第一款的内容作出了补充性规定，因而纳入本评注范围。2.规范意旨[2]格式条款的出现被认为是从近代民法向现代民法发展过程中的重要现象而体现了“契约自由”的丧失。[1]并最终导致民法关于任意法的基本思想被掏空。[2]在我国原《合同法》的制定阶段，我国学者多认为对格式条款进行规制的正当性基础源于交涉能力的不平等和对弱者的保护[3]，如：格式条款作为合同法上典型的“不公平条款”，其仅具有形式上的自由，而实质上不平等。[4]格式合同的订立简化甚至完全忽略了当事人之间基于意思表示基础上的真正的合意，是契约自由受到冲击的重要表现。[5]而立法机关在相关文献中也作出了类似的表达，认为规范的目的在于“维护公平、保护弱者”，[6]“使用格式条款……其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，这一点在消费者作为合同相对方时特别突出。因此，必须在立法上予以限制。”[7]（二）体系定位[3]自原《合同法》施行，第39条第一款与第40条的关系就是学者间争议不断的问题。有学者认为二者之间存在矛盾。[8]也有学者尝试理顺其中的关系。[9]我国主流观点认为，第39条第1款应当被视为订入规则，[10]违反该规定，格式条款即没有订入合同，其理由主要是在格式条款提供者未尽提示说明义务，导致对方当事人未注意到格式条款的存在，则对该条款实际上未能形成合意。[11]这种观点值得赞同。且由原《合同法》关于格式条款的立法史也能得到印证。[12]遗憾的是正式通过的《合同法》中第39条第1款没有了法律后果的规定，其原因已不得而知。[4]《合同法解释（二）》第9条将违反提示说明义务的法律后果定为赋予对方相对人一项撤销权。[13]而第10条又将违反第39条第1款作为判断格式条款无效的条件之一，亦即在原《合同法》第40条规定的基础上叠加了违反提示说明义务这一要件。这可以视作司法机关为了调和第39条和第40条的关系而做出的努力。[14]却受到学者广泛的批评[15]根据该司法解释的逻辑，违反原《合同法》第39条的“提示说明义务”被附加于《合同法》第40条的构成要件作为判断“无效”的理由，[16]由此，单独违反第39条者为可撤销，同时落入40条者无效，那么单独落入第40条而未违反第39条会有何种效果？若依然无效，则第10条的规定将失去意义。[5]学者间对第39条和第40条关系的争议，以及司法解释针对这两条所做出的调和的尝试及由此引发的更进一步的困境，其症结在于，一方面，第39条第一款是不完全法条，未规定不履行该义务的法律后果；另一方面则是该款中“免除或者限制其责任”这一限定条件的存在，导致对其定位不清。所幸在《中华人民共和国民法典》第四百九十六条已明确若提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。因此确立其作为格式条款订入规则的体系定位。（三）适用范围[6]本条的适用范围是学界讨论较多的内容，主要集中在对消费者合同与商事合同[17]的适用。我国《合同法》是民商合一的立法，在格式条款部分也不例外，立法者拟定该条之保护对象不仅包括消费者，还包括中小企业的利益[18]。[7]在我国司法实践中，对于商事合同多数情况下仍可适用本条，[19]但也有排除商事合同适用的案例[20]。最高人民法院在这一问题上的态度并不明朗，明确以商主体之间不适用格式条款规制的目前似乎仅有一例[21]。但同时可以看出，在双方均为商主体的情况下，最高人民法院即使未直接排除适用格式条款相关规定，也极少支持一方当事人据此而提出的主张。其裁判理由不一而足，如认为不满足格式条款构成要件[22] 、认为未满足提示说明义务要求的“免责、限责条款”要件[23]、或认为已履行提示说明义务等。[24]最高人民法院由此表达出对商主体之间适用格式条款相关规则的谨慎克制的态度。[25][8]对此，学者之间亦观点不一。肯定说认为我国《合同法》并未区分消费者合同和非消费者合同，且从立法体例上看，本条规定在《合同法》总则部分，因此，无论是经营者之间的合同还是消费者合同，只要涉及格式合同，第39条的规定应当一体适用。[26]否定说认为本条的适用范围不应包括商事合同，因商事合同双方应具有相当的经验、知识、注意能力和交涉能力，无须立法政策向任何一方倾斜。[27]折中者认为应借鉴比较法上的规范，对合同条款采取两分法：一是作为合同自由滥用的控制机制，适用于所有种类的民商合同；二是作为消费者保护机制。[28][9]完全不做区分而一体适用格式条款的相关规则已非现代各国立法所取，但具体哪些规则应当不区分消费者或商事合同而一体适用，哪些规则应当排除商事合同的适用或哪些规则应该对消费者做出特别规定，这首先是一个需要由立法者做出的建立在利益平衡基础上的价值判断问题；至于在立法上如何体现能够更加清晰和妥当，则是立法技术的问题。[29]而若均以缔约人实质地位之不平等[30]为理由，似无从说明对消费者合同作出特别规定之正当性。因为即使是在商事领域，亦有双方实质地位不平等的问题，其与消费者合同所不同者或在于：当事人是否进入商事合同仍有选择之可能，即使同样与地位近乎垄断的相对方缔结合同，消费者之需求及其所关涉的利益与商事契约所关涉之利益有着本质的不同。因而对消费者契约的“特别关照”其实是对更基本权利之关照。[31][10]商事领域内的格式条款订入除适用民法上的一般缔约规则之外，还应适用“系列交易理论”、“共同了解理论”、“习惯做法”或“商业惯例”。[32]在“格式之战”这一特殊问题上，我国目前仍采用“最后一枪理论”。[33][11]另外，我国立法中对公共事业强制缔约的格式条款纳入合同未设置特别规范，相反在法律制定的过程中，立法者头脑中的模型更多是具有垄断性的供水、供电、燃气、电信、租赁、保险、铁路、雇佣等合同[34]。而比较法上可见对强制缔约使用格式条款的提示说明义务在满足条件的情况下一定程度和范围内的豁免。如德国法（BGB 305a）中对于经主管机关批准的铁路运价表及依《旅客运送法》获得批准的运输条款，在电力、煤气、电信、邮政经过妥当公示后，在营业场所以外通过远程缔约的合同。[35]实践中，具有垄断性的公共事业事实上存在大量在营业场所外通过事实缔约或远程缔约的方式而订立合同的情形[36]，在立法上明确对其通过格式条款订约设置规则，更为重要的意义在于规范其订约行为。二、格式条款的界定（一）构成要件及其识别[12]从我国原《合同法》立法史可见其用语及立法调整视角之变迁，[37]但从原《合同法》试拟稿至《民法典》合同编中的本条第一款的规定来看，格式条款的法律定义虽略有变化，但更多为语言之凝练，立法者的基本判断并无实质性变化。[13]根据本条第一款的规定，格式条款的构成要件包括：第一，为重复使用之目的；第二，单方提供。格式条款的构成要件直接决定了哪些合同条款应当进入法律为其设定的订入控制及内容控制的讨论范围。因此这一判断是本条第一款及第40条、第41条判断之前提。1.为重复使用之目的[14]格式条款通常并不是为某个合同单独制定，而是为一类交易而拟定。然而是否以此为构成格式条款之必要要件不无疑问。学者普遍反对将“重复使用”作为要件，虽然具体陈述的理由或有区别，但基本的价值判断几无差异。多数认为，虽然设置格式条款的目的大多确是服务于企业为降低成本而在交易中重复使用，但是“重复使用”并不应是格式条款的本质特征，而仅体现了格式条款的经济功能[38]；由格式条款立法目的出发，对于有些仅使用一次的文本，也不妨碍其应被认定为格式条款而纳入司法控制。[39]另外，“重复使用”不等同于“为重复使用之目的”，后者属于主观判断，若使格式合同的相对方负证明对方提供格式条款之目的，未免强人所难。[40]因而有认为可采用推定的方式，由格式条款的使用者承担证明其并非为多次使用的举证责任。[41][15]将“为重复使用之目的”或“重复使用”理解为必要要件，在实践中已导致大量应受规制的格式条款从本条的适用中逃逸。[42]如广东省高级人民法院(2017)粤民再4号民事判决，法院认为“结算单的表格中……的具体日期、金额等是打印的，即该表格的样式和打印的内容也是特定的。表格下面的三点文字说明也是打印的，特别是第一点说明中的货款的数额也是打印的。除了该结算单外，没有证据显示本案当事人在一年多的供货过程中还使用过类似的方式进行结算。上述情况表明，该结算单虽然是广平商行提供的，但并不具有重复使用的特征。因此，检察机关抗诉认为该结算单是广平商行提供的格式条款，依据不充分。”[16]在欧盟的私法统一化进程中，在格式条款领域存在着两种相互“竞争”的概念：标准合同条款（standard contract terms）和非单独协商条款（not indivially negotiated terms）。二者之差异即在于：“非单独协商条款”不要求合同条款为不止一个合同而拟定，即不要求其为重复使用之目的。而采用了标准合同条款这一概念的法律体系最终也不得不引入后者的观念；但其源于不同的理论背景，因而导致的摩擦难以解决。[43]《德国民法典》在第305条对“一般交易条件”的定义中亦有“为大量合同而制定”之意，但并不要求事实上运用多次，且在其第310条的“适用范围”中专列第二款作为消费者合同中的例外：“仅为一次使用”的预先拟定的合同条款也应适用。[17]在我国《民法典》合同编的制定过程中，对于“为重复使用”这一构成要件是否应当保留的问题一直存在争论，在合同编的二审稿中将其删除，而最终通过的《中华人民共和国民法典》合同编中却又恢复。这体现出立法者在这一问题上的迟疑及犹豫。笔者认为，我国《民法典》合同编中并未区分格式条款及“非单独协商条款”，而从立法调整目的即规范意旨出发，仅规范“为重复使用”的格式条款，而将完全由一方当事人预先拟定、相对方事实上并无影响合同条款之能力，却仅使用了一次的条款排除在规则调整范围之外，似乎并不存在价值判断上的合理性。因此，实践中不应将本条所规定的 “为了重复使用”作为格式条款规则适用的必要要件，解释上该有关规则均应适用于符合其他构成要件而实际仅使用了一次的合同条款。2.预先拟定[18]格式条款通常在订约之前已经预先拟定，而未经过当事人的协商，学界通说认为这一特征是与非格式条款的重要区别。[44][19]唯有疑问的是，应如何理解“预先拟定”？依据本条第2款的规定，“当事人为了重复使用而预先拟定”似乎格式条款仅指由一方当事人拟定。据此，若一方当事人使用由行业协会或政府部门主导而制定的示范文本是否属于格式条款？[45][20]实践中，由于房地产开发商事先拟定的购房合同大多以示范文本为基础、或直接采用示范文本订约，因而在商品房买卖领域的纠纷大量涉及格式条款与示范文本之界定。有些法院以示范文本并未排斥当事人对合同条款的选择自由为理由，否认其属于格式条款；[46] 但也有法院将此类文本认定为格式合同。[47]甚至在同一法院同年的数个类似案件中都做出了不相一致的判断，如在吉林省高级人民法院(2017)吉民申1348号裁定中，法院认为：本案双方当事人签订的合同虽系……合同示范文本，但合同项下的主要权利义务等内容仍需双方当事人协商确定，并未排斥当事人对合同条款的选择自由，因而该条款不属于格式条款。类似认定的还有吉林省高级人民法院(2017)吉民申944号裁定，法院陈述的理由亦相似。且这两个案件均为被告相同、而有大量原告的系列案件。[48]与之相反，吉林省高级人民法院(2017)吉民申943号裁定中，却认定该《商品房买卖合同》第十五条第3项为格式条款，似因其未以任何示范文本为参照。前两案都是被告为房地产开发公司或商贸公司，原告为自然人的消费者合同，且均为系列案件，重复使用条款的特征明显；相反943号案中原被告双方均为自然人，亦并非系列案件。从案件各种因素观之，迥异判决令人疑惑。[21]另外，出租车承包经营合同大多也由行业协会提供范本，在湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2426号民事裁定中，法院表示：案涉……并非格式合同，而是由行业主管部门牵头制定，主要条款需由当事人双方协商确定的示范合同，并非格式合同。如此是否妥当，亦不无可论。[22]实务中典型的示范文本还存在于海事租船合同中，而通常法院均否认此类示范文本为格式条款。如(2016)最高法民再20号判决：“本案双方采用的波罗的海国际海事公会的HEAVYCON1985范本，而非海阳公司制作的标准合同，没有任何条款属于《合同法》第三十九条所规定的格式条款。”[23]学者普遍认为，格式条款区别于示范合同之根本在于条款内容的不可协商性，因而，若有关企业直接采用示范合同文本而订入合同，相对人无法对其内容进行变更的，也应该属于格式条款。[49]另有学者指出，鉴于我国行业协会与行业垄断企业的一体性，示范合同本身的公平性亦受质疑，自不应豁免对其之规制。[50]笔者认为，依规范意旨，当事人采用示范合同文本而订入合同，若相对人无法对其内容进行变更的，自应包含在“当事人预先拟定”之内。唯其拟定之方法为自己拟定或采用示范文本而已，于相对人一方视之并无不同，均不改变条款未经磋商而预先形成的事实。3.在订立合同时未与对方协商[24]通说认为未经协商是格式条款的核心特征[51]，与之相对的是格式条款的排除要件，即“经个别协商条款”。[52]因而可由条款的提供者举证证明“经过个别协商”，从而排除格式条款规则的适用。[25]对“未与对方协商”的理解应包括几个方面：相对人在合同订立过程中处于附从地位，对合同的内容只能全部接受或者拒绝（take it or leave it），[53]因而学理上也被概括为格式条款的“附从性”。[54]这一点与“预先拟定”相关，正因为 “预先拟定”，合同条款之形成在双方为缔约而进行磋商之前，相对方并无影响合同内容之机会。因而，“未协商”并非能够协商而不协商或主动放弃协商，而是实质上不能协商的条款。这一定义属于消极定义，如果由一方提供的条款另一方“没有能力去影响其内容”，则属于未经个别协商的条款。[55]须视另一方当事人是否有实质性的改变条款内容的机会，才能认为有能力对该条款产生影响。核心标准在于是否有真实而有意义的协商发生。[26]实务中应区分消费者合同与商事合同论之。对于消费者合同而言，格式条款双方的地位相对固定[56]，因此它的“不可协商性”造成对公平的损害是实质性的，无法通过一般合同双方当事人地位互换的假定得到缓和。在经营者和消费者之间或可直接由其地位差别及“预先拟定”而推定。并由经营者承担举证责任，证明由其提供的条款经过个别协商。[57]对于商事合同，最高人民法院在(2016)最高法民辖终222号裁定中表达了较为明确的价值判断：“市场经济中每个参与主体均发挥着不同的作用，各参与主体的市场优势地位在自由竞争的背景下不断转移变换。中铝公司利用市场优势提出对己方有利的合同签约条款，凯翔公司有拒绝签订的自由，这就是平等协商。”在另案中，最高院实际已将证明未经协商的举证责任分配由主张者承担，[58]这一做法是否妥当不无可议，因实践中条款的提供者多为地位强势一方，而主张者多为其相对人，如此分配证明责任能否达到格式条款立法意欲规制之效果？或应改为“由格式条款提供者承担证明其已经过个别协商的举证责任”[59]。[27]在合同条款是否经过协商的证明问题上，江苏省高级人民法院(2016)苏民申1415号裁定中认定：“双方当事人签订的《商品房买卖合同》附件三第10.5条约定：……该约定系打印后粘贴在附件三下方，张某亦在该条款粘贴处签名。由此可见，该条款中关于费用自理的约定经过了双方当事人的协商”。这一事实是否足以证明合同条款经过协商，恐值疑问。仅由单独打印粘贴及相对方的签名的条款能否证明当事人有实质性的改变条款内容的机会或能力？笔者认为，这仅为格式条款的表现形式之一。对于格式条款的认定，应进行实质判断，而不应考虑这些条款是否属于合同在外观上可分的一个部分或记载于合同书中，亦不论条款之范围、字体及合同之形式。[60][28]更为具体的问题是，何种程度的未协商才能达到“实质”的不能协商？预先拟定的条款留有空白可填写或选择，是否属于能够“实质性的改变条款内容”？有学者认为这种情况下仍属于格式条款。[61]实务中有争议：有肯定其仍为格式条款者[62]亦有否定者[63]就上述否定裁判观之，法院裁判几乎都是以文本之规定内容证明文本自身，在此固然可能存在事实查明之困难，但这种说理方式逻辑上实难接受。[29]实务中争议颇多的有拆迁补偿协议是否属于格式合同的问题，法院裁判中有肯定者[64]亦有否定者，否定者的主要理由是协议中有关主要条款是经过双方当事人协商确定的。[65] 然而，若仔细审视广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂民申1813号裁定，法院认为：“双方所签协议虽由光都公司事先拟定，但有关被拆房屋面积、结构、补偿的金额、拆除的方式留白，均系双方签订协议时手写完成，郭某、林某选择了回建地加货币补偿的方式达成协议……”因而否定其为格式条款。然此案亦为系列案件之一[66]，有多位拆迁补偿之相对人皆以相同理由（“选择了回建地加货币补偿的方式达成协议”）提起诉讼，而法院之判决除数字、地址等具体信息稍有不同外，几无差异。如此是否仍能认为双方当事人之间存在真实的和有意义的协商？[30]寻诸案例，对于“留白条款”或“可选条款”何种情况下属于“实质上改变条款内容”均未能提供有效参考。就此，首先应当明确，如果一方为另一方提供了条款的选择机会，该条款将不能仅仅因另一方从中做出了选择而被视为经过个别协商。（DCFRⅡ-1:110（2））且不区分消费者合同或商事合同而适用。笔者浅见，在发生争议的情况下，除非有相反证据证明，若系列合同中相同条款未见不同约定，即使该款存在“留白”，亦不能认为与相对人之间存在有效协商。（二）举证责任[31]对于争议条款是否属于格式条款，各构成要件有其证明顺序及功能，兹分述之。首先，主张争议条款为格式条款者几乎均为相对方，因而应由相对方提供涉案条款是否“预先拟定”的初步证据，多数情况下根据合同条款的外观形式即可表明；然后，如前文所述无论是消费者合同或商事合同，均应由条款的提供者承担证明其经过个别协商的举证责任。三、格式条款使用人义务（第二款）（一）性质——订入合意[32]由单方预先拟定而未经与相对方协商的条款何以成为合同条款？即使是格式条款，亦不逾越合同法关于合同订立的基本规则，即合意。格式条款作为合同条款，若要订入合同，须与相对方达成合意。[67]而此时要约和承诺的意思表示都具有了一定的特殊性[68]：在格式条款提供者方面，典型地表现为对“提示说明义务”的履行。毕竟，对于单方事先拟定又未经协商的条款，若相对方对其内容根本一无所知，无法认为在双方当事人之间在此条款上存在合意。[33]在此基础上则有两个问题须讨论，其一为提示说明义务的范围；其二为“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”的定位。1.提示说明义务的范围[34]据前文所述可知，本条第二款性质上应属于格式条款的订入控制。根据原《中华人民共和国合同法》第39条第一款的规定，格式条款提供方提示说明义务的对象应限于“免除或者限制其责任的条款”[69]。《民法典》中本条第二款的规定对此作出了两个调整，其一是将“限制”改为“减轻”，这一改动通过语词调整明确了判断标准，有利于司法客观判断。其二是对提示说明义务的范围进行了扩张，增加规定了概括性的“与对方有重大利害关系的条款”。[35]由于立法未能提供责任类型、免除及减轻方式等的具体规则，实践中亦较为混乱。许多情形下，由于法院认为所涉条款并非“免除或者减轻其责任的条款”，从而被豁免提示说明义务径直进入合同[70]。典型的如借款合同中“借款人股权变更、关键管理人变化要事先征得贷款人书面同意或者就贷款人债权的实现作出令贷款人满意的安排方可进行”的条款，如：最高人民法院(2017)最高法民终152号民事判决；“关于授信额度使用方式的约定”，如：最高人民法院(2017)最高法民申72号裁定；在保险合同中有关保险期间的条款[71]，如：湖南省娄底市中级人民法院(2017)湘13民再32号判决；在商品房买卖合同中的“面积确认及面积差异处理”条款，如：湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2962号裁定[72]等。在此类案例中，单方拟定而未经协商的条款均顺利从相对人的眼皮下溜走而进入合同并发生效力。从中可见，法院虽然对直接规定免除或限制责任的条款（比如保险合同中免除或限制保险人保险责任的条款）有所警觉，而对诸如上述关于期间、程序性规则等间接构成免除或限制其责任的规定就较难识别。[36]也有法院在判决中据其价值判断和学理上格式条款订入须源于合意之规则而认定：（法律的）禁止性规定不同于法定免责条款，某保险公司未将禁止性规定情形作为免责事由向投保人进行提示，但投保人即便知道上路行驶的机动车未按时年检属于违反法律禁止性规定的情形，也无从得知此情形将作为免责事由而导致某保险公司免赔，因而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下称为《保险法解释（二）》）第十条的规定不能免除其提示义务。[73][37]关于提示说明义务的范围问题，本质上涉及到什么样的条款可以不经相对人同意甚至在相对人不知悉的情况下订入合同？我国学界通说认为，既然为订入之要件，提示说明义务自然应适用于所有格式条款。[74]若相对方对条款内容都不知，自无法认为双方存在合意，如何使其受拘束具有正当性？更何况，多数情况下此类案件中双方之地位已偏离实质平等，对弱势一方的相对人本应适用更为顾及之规则。而对此款规定，即使以目的论的扩张使格式条款提供者的提示义务范围扩大，亦终究不是长久之计[75]。《民法典》本条已通过增加概括性规定对提示说明义务的范围进行了扩张，值得肯定。这一改动应是参考了《消费者权益保护法》中第26条第一款的规定，但应如何理解重大利害关系？我们从《消费者权益保护法》第26条的相关案件中并没有发现法官在“与消费者有重大利害关系的内容”原《合同法》第39条“免除或者限制其责任的条款”之间做出显著区分，即未能看出有明显的提示说明义务的范围扩大。[38]对于格式条款中的管辖及争议解决方式的条款是否属于需要特别提示及说明的条款，对此学界讨论较少。部分法院认为：管辖条款属于双方争议解决的重要条款，上诉人单方选择在其所在地解决纠纷，对被上诉人而言，无疑是加重其诉讼负担的条款，因此，上诉人应就该条款履行了注意提醒义务负有举证责任。[76]但也有法院肯定了管辖条款的订入及效力。[77]亦有案件中当事人提出了依据格式条款规则而对管辖权条款进行控制，但法院未做处理的情形[78]。最高人民法院2018年公布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立管辖协议的，应当符合法律及司法解释关于格式条款的规定。”这一规定针对的是实务中电商平台等在其“平台规则”中单方面拟定的管辖条款，现实中已经产生了大量的争议。[39]至于争议解决方式的条款（尤其仲裁条款），最高人民法院(2014)民四终字第43号裁定[79]认定：在合同中概括性约定当事人的权利义务适用其他合同有关约定的表述，一般不发生仲裁协议并入的效力，除非当事人能够证明其对仲裁协议的并入尽了合理的提醒义务，或者能够证明对方当事人明知或应知仲裁协议的并入。最高人民法院在（2013）民四他字第1号就《关于连云港祥顺矿产资源有限公司与尤格兰航运有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议一案的请示》的复函中对确立了提醒义务，并做出了更严格的解释：“尽管提单背面约定了租船合同中的仲裁条款并入提单，但提单背面并入条款的约定不产生约束提单持有人的效力。”其主要理由正是因为，提单背面约定不足以引起提单受让人的注意。[80][40]然而更为根本的问题在于：如此规定即要求法院在对此条的适用中进行条款内容的实质审查，须先判断诉争者是否属于“与对方有重大利害关系的条款”。这本非订入控制所能承受之重。关于内容的实质审查应属于第497条效力控制的功能，这样规定不但有越俎代庖之嫌，更造成了两个条文之间的冲突。同样的问题还存在于本款前半句“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”。2.遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务[41]各国在格式条款订入问题上的规定一般都仅考虑格式条款提供方是否进行了明示的提示，使合同相对方有可能以可合理期待的方式知悉，相对方是否以明示或默示方式表示接受该条款。[81]其共同点在于，其核心还是在判断合意之存否，而并不对格式条款进行实质审查，不关注格式条款的适用者对双方权利义务是否进行了合理的安排。[42]有学者认为，将公平原则作为格式条款订入合同的要件是违反法律逻辑的，因而本句之规定是原《合同法》39条和40条矛盾之根源，应当删除；[82]另有学者指认为，这一规定性质上应属于格式条款的效力判断规则。[83]这些观点值得肯定，且实务中几未见以此句为订入控制的判决理由之案件。但在《民法典》本条第二款中依然保留了这一语句，虽可理解立法者对去掉这一语句可能的后果的担忧，但司法实践中仍应仅将其作为倡导性内容，不宜以此为本条判断之实质要件。是否公平的问题应为第497条的审查范围。（二）提示说明义务的履行1.“合理的方式”[43]学说认为应当从几个方面考虑提醒的方式是否合理[84]：（1）文件的外形。应使相对人意识到该文件有足以影响当事人权益的条款，而非仅是“收据”，否则相对人收到该文件根本不会去阅读；（2）提请注意的方法。应结合特定交易的具体环境，以“个别提醒”为原则，在确有困难时可采取“公告”的方式。公告方式大多发生在大规模交易或自动化缔约的情形。[85]（3）提醒注意的时间。应当在合同成立之前或之时。作为例外的有“承诺无可避免”的情形，如钱款已投入自动售货机、已付款领取停车证等（合同已成立），即使提请注意发生于合同订立之前仍非合理。[86]（4）提请注意的程度。其中包括两个方面的要求：其一，提醒的义务的履行应足以达到使相对人注意。有学者认为，应该从格式条款的内容来判断，对消费者越不利，则其提醒注意义务也越重。[87]其二，提示的语言文字本身须清楚明白。判断提请注意是否合理和充分的标准究竟应为主观说抑或客观说？学者间有争议，有采客观说者，认为应以一般正常人能否注意到格式条款的存在及其内容为标准；[88]亦有采折中态度，认为原则上以一般人或理性人的标准，兼顾特别情形，如视力障碍、听障或文盲等[89]。笔者认为折中说似更为合理。较为特别的是语言的问题，有主张对使用民族语言或所在国语言水平欠佳的外国人应使用其所熟悉的语言，否则便构成提请注意不充分。[90][44]《合同法解释（二）》第六条第一款规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。这一规定虽有细化推进，但仍不甚充分，诸多方面均未顾及，[91]有待未来针对《民法典》中相关问题再行制定司法解释进一步明确。[45]中国保险监督管理委员会2012年2月23日颁布的《关于加强机动车商业保险条款费率管理的通知》第二款(二)项和(三)项规定了机动车商业保险条款的提示说明义务规范：“商业车险条款应当内容完整、格式清晰、方便阅读。” (三)项:保险公司应当在投保单首页最显著的位置,用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’,对保险条款中免除保险公司责任等条款作出足以引起投保人注意的提示,并采用通俗易懂的方式,对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。保险公司应当提示投保人在投保单‘责任免除特别提示’下手书:经保险人明确说明,本人已了解责任免除条款的内容并签名”。该行业规范可谓细致入微。[46]《邮政法》第四十七条规定：“邮政企业对给据邮件的损失依照下列规定赔偿：(一)保价的给据邮件……(二)未保价的给据邮件丢失、损毁或者内件短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍；挂号信件丢失、损毁的，按照所收取资费的三倍予以赔偿。邮政企业应当在营业场所的告示中和提供给用户的给据邮件单据上，以足以引起用户注意的方式载明前款规定。”这一规定的公示要求有不尽合理之处，给据邮件的单据本身是否属于合理的提示文件形式亦值疑问，且通常给据邮件的单据交付都是在相对人已签字甚至支付邮资之后（合同已成立），再为提示是否为时已晚？在《德国民法典》中，立法者已注意到此类强制缔约的特殊性，而对其公示要求为：在联邦网络局的公报中公布，并制备于（格式条款）使用者的营业场所。可资借鉴。[47]实务中在提示义务上典型的案例有指导案例第64号刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案，[92]但这一判决结果或许值得肯定，说理却不够充分和妥当。首先，未履行告知义务之法律后果如何未言明，而以未告知直接连接到违约，中间缺失定性及论证环节较多。且本案发生时，《合同法解释（二）》应已生效，本案依据该解释第九条似应为可撤销，而案件中当事人并未提出撤销，此时法院如何径直判断格式条款之效力？其次，“话费有效期”此类格式条款“如果在订立合同之前未告知，即使在缴费阶段告知，亦剥夺了当事人的选择权”，这一判断未能明确究竟属于原《合同法》第39条还是40条之内容？于此必须回答若此条款于缔约之前已告知，效力如何？若认为其落入40条范畴，则即使告知亦无效；若认为其属于“承诺无可避免”的情形，则即使提前告知亦非合理。再次，裁判中未对“通过单联发票、宣传册和短信的方式向原告告知了有效期”是否为提示的“合理的方式”进行认定，若此类文本根本不属于合理提示的文件外形之列，无须以“无证据证明”而否定之。2.说明义务：以对方要求为前提[48]与提醒注意义务所不同的是，说明义务属于“被动义务”，即以相对方要求为前提。有质疑者认为如此不利于保护格式条款相对方[93]。值得讨论的是若格式条款的相对方已注意到该条款的存在，但使用人拒绝履行说明义务将发生何种法律效果？有学者认为应认为其已订入合同，而将问题留给格式条款的解释（《民法典》第498条）解决。[94][49]对说明义务的要求可以类比欧盟法上的透明度原则，如欧盟《消费者合同不公平条款指令》（EU Directive 93/13/EEC）第五条前段规定：如果向消费者发出要约的所有或部分合同条款是书面的，则必须总是使用浅显易懂的用语。另如《德国民法典》第305条第（2）款关于订入控制的规定，要求（格式条款）使用人明示的提示及使相对方有可能以合理方式知悉。在德国法院的司法判决中，透明度原则很早便被用语格式条款的订入控制，对于一般的顾客无法理解的条款不能被作为合同的组成部分。[95]需注意的是，在德国法上，第305条第（2）款关于提示说明的义务仅适用于消费者合同。而我国立法上并未做此区分，解释上应均适用。3.相对人承诺的标准[50]我国立法中没有设置相对人承诺的规范，也正因此容易使人误以为相对人无需同意，或忽略相对人的意思表示。在此要求相对人原则上以明示方式作出同意的意思表示，[96]至于其明示方式为口头或书面在所不问。有疑问的是，意思表示中的默示方式在此是否得构成有效承诺？学说认为根据交易的实际情况，或者根据交易管理或双方当事人有约定的情况下，可以以默示方式作出。[97]但默示同意仅为推定，相对人可提供相反证据否定之。[98]比较法上可见依条款性质[99]或告知方式[100]之不同而对同意方式进行限制的规则。笔者认为，默示方式的承诺应当受到限制，其前提须是格式条款提供者对提示说明义务之合理、充分满足，否则不能仅以相对人“接受格式条款使用人所提供的商品或者服务”而推定其同意。[51]另外，颇有争议的问题是，签字是否可被认为已同意？就意思表示理论而言，签字应属于明示的意思表示，而对其效力之所以仍存质疑，乃格式条款多繁冗复杂而相对人经常不加阅读的事实所决定。[101]我国学者多持赞同意见。[102][52]实践中在格式条款领域有保留地认可了这一原则。肯定者如广东省高级人民法院(2016)粤民再199号判决，江苏省高级人民法院(2017)苏民再349号判决等，法院均认为相对方已经在《投保单》中签名确认，因而认定保险公司对保险合同的免责条款尽到了告知义务。另如山西省高级人民法院(2016)晋民再56号判决，江苏省高级人民法院(2017)苏民再454号民事判决，辽宁省高级人民法院(2016)辽民申3161号民事裁定等，其理由略谓：在合同书上签署了自己的姓名，即是对合同书的内容已进行了充分了解，并已知晓在签名所产生的法律后果。法院所持理由虽不同，对“签字”所对应的法律后果的定位并无实质差异。[103]亦有法院认为，仅凭签名不能证明告知义务已充分履行。如浙江省台州市中级人民法院(2016)浙10民再20号判决认为：两申诉人虽然在《最高额抵押合同》第二十三条旁边签名摁印，但考虑到被申诉人提交的《授信额度合同》文本多达47页，被申诉人……附加保证条款的做法亦有违其……承诺，单凭两申诉人的签名摁印就简单认定其“已知悉主合同的全部内容”是有违公平原则的，被申诉人还需就告知说明事实进一步举证。也有法院结合具体案件发展出更为细致的判断规则：如吉林省高级人民法院(2018)吉民申148号裁定，法院认为：投保人签名盖章或签章处仅有某汽车公司的签章，没有具体投保经办人的签名，《免责事项说明书》最后投保人签章处亦没有投保人签章，……没有证据证明上诉人就该车商业三责险的免责条款向某汽车队履行提示义务；北京市高级人民法院(2016)京民再27号判决认为，当事人的签字是对其签名位置以上的“托运的时间、始发地、……”等托运信息的确认，而非对其签名位置下部的“签字前请仔细阅读背书条款，签字视为接受条款一切内容”的确认。司法实践对这一规则在坚持立法表达的基本价值判断前提下的推进尝试，值得肯定。（三） 法律后果1.未订入抑或可撤销？[53]我国原《合同法》在第39条第一款未规定其法律后果，导致学者间对违反提示说明义务的具体法律后果存在分歧：有认为违反义务者导致对方当事人没有注意到格式条款的存在，则对该条款不能形成合意。因此不发生格式条款纳入合同的效果；[104]有认为违反该义务而没有提请注意的情况下仍允许这些条款纳入合同，只不过如果这些条款违反公平原则时，对方当事人可以主张撤销。[105]《合同法解释（二）》第9条规定，相对人须提起撤销之诉以否定格式条款。[106]也就是说，未经提示说明的格式条款已自动进入合同，而仅需面对相对人可能的撤销权的行使。学理上而言，未经提示说明，也未要求相对方以任何形式表示同意，格式条款何以成为合同之内容而拘束当事人？另一方面，撤销权须受除斥期间限制，若除斥期间经过，当事人之权利（本权）即丧失。在司法解释出台之后已有不少因撤销权除斥期间经过而丧失权利的案例。[107]《合同法解释（二）》第九条未规定撤销权的起算点，许多情形下法院即认定以权利确立之时起算，并未考虑相对人是否知道或应当知道撤销事由。如此恐怕事实上背离了保护相对人之目的。该司法解释实难达到其让相对人“理解起来无逻辑混乱之感”[108]的初衷，却使司法实践反受其乱。[109][54]我国《民法典》中本条之规定对原《合同法》第39条进行了重要的修订，明确规定“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”可见立法者在格式条款的提供者未履行提示或者说明义务的法律后果方面采取了与《保险法》中相关规定相类似的立场，更加明确了本条“订入控制”的性质。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人对于免除其责任的条款未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因而法院在保险纠纷案的判决中裁判的法律后果即多为“不发生法律效力”。[110] 但此次民法典的制定过程中，在本条加入了未履行提示或者说明义务的判断标准，即：致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，解释上这一标准应为客观标准，即视社会一般人在此情况下是否能够注意或者理解为标准。2.“不成为合同的内容”之后的效果[55]我国学界较少对格式条款不生效或撤销后的效果展开论述。法院裁判中大多也止步于对格式条款本身的效力进行判断。至于格式条款不生效或被撤销之后对合同整体的效力或可适用《合同法》第56条，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。需要注意的是，此处不生效或被撤销的格式条款可以是格式条款中的个别条款，亦可以是订入合同的一系列甚至全部格式条款。因而在其效力被否定之后对于合同整体效力的影响须视具体案件而确定。[56]若格式条款不生效或被撤销后出现合同漏洞，则双方意思表示不达部分的合同内容如何确定？于此须首先经由解释而确定是否存在合同漏洞，本质上这属于价值判断的问题，取决于争议合同的意义与目的及法律对格式条款规制的保护目的。[111]《德国民法典》第306条第2项规定此时应依法律规定确定合同的内容。我国立法中对此没有明确的规定，解释上应可由合同法第61条及62条等补充性任意性规范予以填补。对此，《德国民法典》第306条第3项补充规定为：依据前项维持合同如果依然对一方当事人过于严苛，则合同（整体）不生效力。欧洲《共同参考框架草案》（DCFR）Ⅱ-9:408条第2项也将合同条款对双方当事人仍具有拘束力的条件规定为“没有该不公平条款，合同的效力仍可合理的维系”。这一前提条件有其合理性，可资借鉴。 （四）举证责任[57]《合同法解释（二）》第六条第二款规定由提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。实践中格式条款的使用者败诉的理由大多正是由于无法证明已尽提示及说明义务，遗憾的是判例中也未能建立基本证明规则可为指引。于具体规则之确定及细化最高院的指导性案例大有可为。四、主要相关领域案例及特别法规范（一）银行与保险[58]《保险法》第十七条规定"订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力"。该条明确要求须提示的内容仅为“免除保险人责任的条款”。[59]《保险法解释（二）》从第9条到第13条都是关于提示说明义务的规定，其内容包括：对 “免除保险人责任的条款”通过正面列举与反面排除划定范围；对将法律、行政法规中的禁止性规定作为免责条款的，要求必须提示，但可以无需说明；明确充分履行提示义务（“明显标志”）及说明义务（客观标准）的具体要求；通过网络、电话等方式订立的保险合同提示说明义务履行的特别方式；规定保险人对其履行了明确说明义务负举证责任；投保人在“投保人声明”中签字盖章的推定效力等。总体而言其规定比《合同法》更为细致和具体。[60]中国保监会关于落实《保险销售行为可回溯管理暂行办法》有关事项的通知对保险销售过程的关键环节要求以现场同步录音录像的方式予以记录，并从提示及录制要求等进行了规范，对于保险人举证证明提示说明义务的履行有积极意义。[61]2015年12月24日最高人民法院发布《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，其中针对银行卡合同中的格式条款问题表明其观点。“银行卡合同系格式合同，其格式条款的效力应依据《合同法》第三十九、四十条以及《合同法》司法解释（二）第九、十条的规定来认定。发卡行应对其是否履行了《合同法》第三十九规定的合理的提示和说明义务承担举证责任。”并列举了银行卡合同中的格式条款类型，如：“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”、“信用卡持卡人选择最低还款额方式时，应当支付全部透支款项自银行记帐日起，按规定利率计算的透支利息”等格式条款，应按照前述法律规定认定其效力。[62]相比之下，实践中对保险合同中的格式条款的认定比例远高于其他类型纠纷中的认定。[112]在提示说明义务方面大量存在保险人因“无充分证据证明”尽到提示说明义务而败诉的情形。[113] 在法院认定保险人已尽提示说明义务的案例中，最主要的情形是保险人已用黑体字对责任免除条款予以提示[114]，比较特别的问题是“投保人声明”，搜索范围内的案件几乎都因投保人签署了声明而认为保险人已尽提示说明义务。[115]另外，值得注意的是在法律后果方面，虽然保险法规定的是“不发生效力”，但仍有案例中援引《合同法》及《合同法解释（二）》认定为“无效”。[116][63]银行涉及格式条款的纠纷从数量上看要远少于保险合同，但同时其“处境”似乎好了很多。实务中银行提供的条款有些被认定为不是格式条款[117]，有些情况下被认定为不是免责条款因而无需提示[118]，有被认为已经特别字体提示[119]，亦有认为通过相对方签署“甲方的陈述与保证”或在文件上签名而认定银行已尽提示说明义务[120]。虽然也有法院根据案件事实判断银行一方未尽提示说明义务[121]，但综合而言，与对保险公司的格式条款规制相比，对银行可谓“松绑”不少。（二）电子商务[64]在电子商务领域，2014国家工商总局发布的《网络交易平台合同格式条款规范指引》第九条对网络交易平台经营者使用格式条款的义务进行了明确具体的规定。（1）提示范围为对合同相对人有重大利害关系、对其权利可能造成影响的内容。（2）对“显著方式”的界定，并规定“不得以技术手段对合同格式条款设置不方便链接或者隐藏格式条款内容，不得仅以提示进一步阅读的方式履行提示义务。”（3）对违反提示说明义务的法律后果亦规定为可撤销，与《合同法解释（二）》保持一致。对比欧洲《共同参考框架草案》（DCFR） Ⅱ-9:103（2）对电子缔约情况下格式条款的订入作出了限制性规定：合同拟以电子手段订立的，提供未经个别磋商的条款的一方当事人，只有在对方当事人可以以文本形式获得该条款时，才能援引该条款对抗对方当事人。[65]我国《电子商务法》仅在第49条针对电子商务经营者通过格式条款对合同的订立设置的规则进行控制，性质上属于内容控制，而对电子商务领域的格式条款订入控制没有设置特别规则。在第50条的规定要求“电子商务经营者应当清晰、全面、明确地告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项，并保证用户能够便利、完整地阅览和下载。”将告知及便利、完整获取的要求限制在订立合同的步骤、注意事项、下载方法等。或可通过解释将“与相对人有重大利害关系的内容”包括免责条款等归入“注意事项”，从而达到订入控制的规制效果。[66]虽然我国在电子商务的实践方面已经如火如荼，而立法与司法的状况从比较法而言确非领先，而其实务无论从表现形式还是缔约之过程而言又确与以往的线下交易有所不同。尤其在格式条款发展到网络电子商务之后有了更新的问题，消费者可能会经受“双重格式条款”，即网络平台的规则与平台内经营者的“告示”的挤压。且平台规则有其“隐身性”，往往消费者仅在最初注册的时候被要求勾选已知声明（往往字体很小，且有的平台甚至不要求点开该链接即可勾选），而后交易过程中在任何环节都不会再留意其规则，消费者的“屈从”显而易见。这是否可认为提示义务已得到充分履行？[122][67]就合同订立的过程而言，有网站规则中规定网站标价页面仅为要约邀请，从而保留最后是否缔结合同的权利。对此，有的法院认为该内容并不属于“免除或限制商家的责任”，[123]有法院认为网站尽到了提示义务[124]，也有法院认为商家未就格式条款以合理的方式提请消费者注意，“特别是没有在消费者提交订单之前予以明确提示”，因而该格式条款视为未订入合同，也不对消费者发生效力。[125]可能正因这一问题已较突出[126]，因而《电子商务法》仅对订立的过程问题进行了立法处理，但其规定难免挂一漏万。[127]注释：[1]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第31页。谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第21页。[2]Leenen，BGB AT: Rechtsgeschftslehre,2,Aufl. De Gruyter, 2015, §20, Rn. 20.[3]王利明：“标准合同的若干问题”，《法商研究》1994年第3期，第73页；韩世远：“免责条款研究”，《民商法论丛》第二卷，法律出版社1994年版，第455页。[4]梁慧星：“合同法的成功与不足（上）”，《中外法学》1999年第6期，第13-27页。[5]苏号朋：“论格式条款订入合同的规则”，《国际商法论丛》2000年第2卷，第25-47页。[6]全国人大法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，1999年3月第1版，第5页、第44页。[7]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年4月第一版，第70页。[8]梁慧星：“统一合同法：成功与不足”，《中国法学》1999年第3期，第25-29页。徐涤宇：“非常态缔约规则：现行法检讨与民法典回应”，载《法商研究》2019年第3期，第11-21页。[9]如认为第39条的规定是对未来可能发生的责任，而第40条是对现在应当承担的责任。参见王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛》1999年第6期，第3-15页。或认为应当对第40条进行目的性限缩，如果是一般过失或轻微违约的情况，并且提供者又履行了提请注意的义务，则此类免责的格式条款就应当有效。参见崔建远：“编纂民法典必须摆正几对关系”，《清华法学》2014年第6期，第43-53页。[10]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年第三版，第416页。韩世远：“中国法中的不公平合同条款规制”，《财经法学》2017年第4期，第17-32页。苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第188页。高圣平：“试论格式条款效力的概括规制”，《湖南师范大学社会科学学报》2005 年第5 期，第73-76页。周清林：“论格式免责条款的效力层次”，《现代法学》2011年第4期，第185-193页。[11]崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年10月第二版，第175页。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第922-923页。[12]在1997年的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》（以下简称《合同法（征求意见稿）》）第23条第一款规定：“采用格式合同文本订立合同的，提供合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并应对方的要求，对该条款予以说明。提供合同文本的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款不发生效力。”在1998年的《中华人民共和国合同法（草案）》（以下简称《合同法（草案）》）第37条第一款几乎完全保留了《合同法（征求意见稿）》的规定。由此可见立法者对格式条款“提示说明义务”规则的定位。[13]对此稍微详细的论述见下文边码（）。[14]沈德咏等主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年6月第1版，第88-89页。[15]朱广新：《合同法总论》，中国人民大学出版社2012年第2版，第125页。徐涤宇：“非常态缔约规则：现行法检讨与民法典回应”，载《法商研究》2019年第3期，第11-21页。周清林：“论格式免责条款的效力层次”，《现代法学》2011年第4期，第185-193页。冉克平：“论格式化免责条款的效力”，载易继明主编：《私法》（总第18卷），华中科技大学出版社2011年版，第61-77页。[16]根据司法解释制定者原意，第10条本身也是对《合同法》第39条的法律后果作出的规定。其本意是违反“提示说明义务”可能有两种法律后果，分别是第9条规定的可撤销和第10条规定的无效。[17]商事合同在此仅指双方均为商主体且从事典型商行为的合同。[18]“合同法草案的焦点问题以及不同意见——全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生访谈录”，载全国人大法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，1999年3月第1版，第68页。[19]参见：最高人民法院(2016)最高法民终752号判决，山西省高级人民法院(2017)晋民申2102号裁定，新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民申1637号裁定，广东省高级人民法院 (2017)粤民再4号判决，四川省高级人民法院(2017)川民申507号裁定，重庆市高级人民法院(2016)渝民申2122号裁定。[20]参见：最高人民法院(2016)最高法民辖终222号裁定，上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终1535号判决，某(集团)有限公司与某拍卖有限公司委托拍卖合同纠纷案，重庆市高级人民法院《重庆审判案例精选(第三集)》，法律出版社2008年版，第113-125页。除此之外，亦有未明确表示格式条款不适用于商主体之间，而是以其他类似理由说理而排除适用的案例，如：山西省高级人民法院(2016)晋民再56号判决。[21] (2016)最高法民辖终222号裁定。[22] (2017)最高法民申5205号裁定；(2017)最高法民申2136号裁定，(2017)最高法民终91号裁定。[23] (2017)最高法民终152号判决；[24] (2016)最高法民终752号民事判决。[25]在与《合同法》第40条相关的案例中亦然。如：最高人民法院(2017)最高法民终714号民事判决，最高人民法院(2017)最高法民辖终66号裁定，最高人民法院(2016)最高法民辖终248号裁定等。[26]朱岩：“格式条款的基本特征”，《法学杂志》2005年第6期，第128-131页。学者指出之所以如此，很大程度上是由于立法者在《合同法》起草时受到德国、英国等相关立法的较大影响。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第921-922页。Herbert Kronke：“德国合同法的改革”，载全国人大法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，1999年3月第1版，第198-308页。[27]崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年10月第2版，第182-183页。苏号朋：“论格式条款订入合同的规则”，《国际商法论丛》2000年第2卷，第25-47页。有学者认为本条第一款及第40条都应明确仅适用于消费性格式条款。参见徐涤宇：“非常态缔约规则：现行法检讨与民法典回应”，载《法商研究》2019年第3期，第11-21页。在合同法制定过程中，有学者提出应当在反垄断法和消费者权益保护法中规定格式条款。参见“地方、中央有关部门、法学教学研究等单位对《合同法（草案）》的意见”，载全国人大法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，1999年3月第1版，第121-122页。[28]王剑一：“合同条款控制的正当性基础与适用范围”，载《比较法研究》2014年第1期，第171-181页。[29]王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景”，载《中国社会科学》2004年第6期，第104-116页。[30]梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第234页。[31]例外的是，对于个体工商户等小商人，若以从事商业为其基本谋生手段者，对其与绝对强势地位之商主体订立的商事合同在价值判断上与消费者合同不应有异。如下例中出租车承包合同等，因而对消费者合同之特别规则应对其同样适用。[32]参见刘宗荣：“免责条款之订入定型化契约”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），五南出版公司1984年版，第264页。[33]学者建议应采纳“相互击倒理论”，参见朱广新：“论合同订立过程中的格式之战问题”，载《法学》2014年第7期，第72-81页。金晶：“合同法上格式之战的学说变迁与规范适用”，载《环球法律评论》2017年第3期，第83-105页。[34]“美国、加拿大合同法的发展”，载全国人大法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，1999年3月第1版，第327页。胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年4月第一版，第70页。[35]在《一般交易条件法》中还包括保险合同、住宅储蓄条款和股东与公司之间的条款，但均在纳入《德国民法典》时被排除，从而将例外情况保留在绝对必要的范围内。MüKoBGB/Basedow, 7. Aufl. 2016, BGB § 305a Rn. 1ff.[36]如指导案例64号，刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案，最高人民法院审判委员会讨论通过 2016年6月30日发布。[37]在学者提交的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》（以下简称《合同法（试拟稿）》）中使用了“定式合同”；在《合同法（征求意见稿）》中使用了“格式合同”；在《合同法（草案）》中称为“标准条款”；最终通过的《合同法》中使用了“格式条款”一语。从中可以比较明确看出，立法者规制的立足点从“合同”细化为“条款”，从规制角度而言，更为准确和有效。[38]王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛》1999年第6期，第3-15页。[39]谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第144-156页。徐涤宇：“非常态缔约规则：现行法检讨与民法典回应”，载《法商研究》2019年第3期，第11-21页。[40]广州市中级人民法院(2018)粤01民终2914号判决。[41]朱岩：“格式条款的基本特征”，载《法学杂志》2005年第六期，第128-131页。[42]最高人民法院(2017)最高法民申2136号裁定，本案中法院认为协议系当事人自愿协商签订，意思表示真实。“即使另三案有类似约定，也不属于格式条款。”另如：最高人民法院 (2017)最高法民申5205号裁定；广东高院(2018)粤01民终2914号判决；广东省新会市棠下镇新昌村民委员会诉邓国雄土地租赁搬迁赔偿纠纷抗诉案，最高人民检察院民事行政检察厅编：《人民检察院民事行政抗诉案例选》(第七集)，法律出版社2005年3月版第，第241页。[43] PhillipHellwege, Standard Contract Terms, in The Max PlanckEncyclopedia of EuropeanPrivate Law, Vol Ⅱ, Oxford 2012, s1589.[44]而从比较法上看，这一要件却并非无可议之处。如欧洲《共同参考框架草案》（DCFR）中对“未经个别磋商的条款”的界定（DCFR II -1:110）；《欧洲共同买卖法》（CESL）中“不公平合同条款”（§79 -1,82, 83）。我国亦有个别学者对这一要件持反对态度，参见范雪飞：“论不公平条款制度”，载《法律科学》2014年第6期，第105-112页。[45]在《合同法》施行之后，地方政府陆续颁布了诸多针对格式条款的监督办法，明确格式条款可以是参照示范文本而拟定。如《上海市合同格式条款监督条例》（2001）第十条、《福建省合同格式条款监督办法》（2004）第十条、《江西省合同格式条款监督办法》（2009）第六条、《江苏省合同监督管理办法》（2009）第五条等。[46]吉林高院(2017)吉民申3681号裁定；湖北高院(2017)鄂民申2962号裁定；吉林省高级人民法院(2017)吉民申944号裁定（该案为同一被告的系列案件）；吉林省高级人民法院(2017)吉民申1348号裁定；广东省高级人民法院(2017)粤民再104号判决。[47] (2016)川民申1732号裁定：涉案《商品房预售合同》系再审申请人提供，条款内容均是再审申请人为重复使用而预先拟定的，该合同文本虽系……示范文本……本案《商品房预售合同》属于典型的格式合同。吉林省高级人民法院(2017)吉民申943号裁定。[48]两案的被告并非同一主体，但均为房地产开发公司，案件事实、争议条款亦不同。因而是类似的系列案件。[49]王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛》1999年第6期，第3-15页。陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第165页。朱岩：“格式条款的基本特征”，《法学杂志》2005年第6期，第128-131页。[50]朱岩：“格式条款的基本特征”，《法学杂志》2005年第6期，第128-131页。[51]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年第三版，第407页[52]如《德国民法典》第305条第一款第三句明确规定“只要合同当事人双方详细地商谈合同条款，就不存在一般交易条款”。[53]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第201页。[54]高圣平：“格式条款识别探析”，《吉首大学学报（社会科学版）》2005年第二期，第104-107页。[55]克里斯蒂安·冯·巴尔，埃里克·克莱夫主编，高圣平等译：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第一卷-第三卷），法律出版社2014年版，第165页。[56]王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛》1999年第6期，第3-15页。[57]参考DCFR（Ⅱ-1:110（4）），另外，对于个体工商户等，若以从事商业为其基本谋生手段者，对其与绝对强势地位之商主体订立的商事合同在价值判断上与消费者合同不应有异。[58]最高人民法院(2017)最高法民终91号裁定；最高人民法院(2017)最高法民申2136号民事裁定。[59] DCFRⅡ-1:110 (3).[60] Vgl. BGB§305（1）s2.[61]韩从容：“论格式合同的价值冲突与利益平衡机制”，载《现代法学》2000年第6期，第150-152页。[62]如：吉林省高级人民法院(2017)吉民申2537号裁定；广东省高级人民法院(2017)粤民再104号判决（该案为多人起诉同一被告的系列案件之一）。[63]如：浙江省高级人民法院(2017)浙民申2352号裁定；江西省高级人民法院(2017)赣民申847号裁定；湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2965号裁定（该案为多人起诉同一被告的系列案件之一）；广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂民申1813号裁定；山东省菏泽市中级人民法院(2017)鲁17民再11号判决（该案为多人起诉同一被告的系列案件之一）。法院多以合同中载明……“双方在平等、自愿、协商一致的基础上……达成协议”，以及“本合同文本相关条款中的空白行及【】，应经双方协商一致”为理由认为案涉合同系双方自愿协商签订，非格式条款。[64]吉林省高级人民法院(2017)吉民申2537号裁定，该案为多人起诉同一被告的系列案件之一。[65]江苏省高级人民法院(2016)苏民申6431号裁定；云南省高级人民法院(2016)云民申字第403号裁定；广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂民申1813号裁定。[66]通过北大法宝可查到共14件。[67]崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年10月第二版，第175页。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第922-923页。刘璐、高圣平：“格式条款之订入合同规则研究”，《广西社会科学》2005年第2 期，第72-74页。对格式条款的性质的不同学说及争论参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年第三版，第409-410页。[68]此处未将格式条款的提供者径直作为要约人或受要约人，因许多情况下格式条款自身规定其为要约邀请，相对人的签署仅为要约。尤其在保险合同领域多见，保险人保留最终成立合同的权利。[69]在1995年的《合同法（试拟稿）》中第56条规定的提示范围不限于“免除或限制其责任的条款”。参见：全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年1月第1版，第26页。但自《合同法（征求意见稿）》开始加入了这一限制。可能的原因是认为“免责条款对相对人利益攸关，有必要特别强调”。参见：孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第226页。[70]如：江苏省连云港市中级人民法院(2017)苏07民申347号裁定。该案为多人起诉同一被告的系列案件之一，北大法宝可查到至少32份判决。法院该系列案件的判决中均认为：“因合同内容无免除或限制其责任内容，申请人要求华东城公司额外对条款进行提醒注意，无法律依据”。[71]同样属于服务存续期限的条款，在有的法院就被认定为“免除或者限制其责任的条款”，如指导案例64号，参见注36.[72]该案为多人起诉同一被告的系列案件之一。[73]吉林省长春市中级人民法院(2018)吉01民终121号判决。[74]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年第3版，第416页。朱广新：《合同法总论》，中国人民大学出版社2012年第2版，第121页。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第922页。不同意见参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年7月版，第157页。[75]参见朱广新：《合同法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第146-147页。[76]江苏宏安集团有限公司瓦庄煤矿诉陈磊要求按照约定的仲裁管辖提请仲裁被驳回案（2013）参阅案例67号。另见：江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民辖终59号裁定；安徽省铜陵市中级人民法院(2017)皖07民辖终81号民事裁定书。北京法院参阅案例第22号。[77]江西省景德镇市中级人民法院(2018)赣02民辖终8号民事裁定书。[78]如：浙江省台州市中级人民法院(2018)浙10民终508号裁定。[79]丁广宇，“辽宁省沈阳市公路建设开发总公司与中国黑龙江国际经济技术合作公司等建设工程合同纠纷上诉案——适用其他合同全部条款的概括约定不具有仲裁协议并入的效力”，载《人民司法·案例》2015年第8期。[80]司法实践中部分地方法院判例中仍可见对格式条款的约定仲裁持认可态度者，如：北京市第二中级人民法院(2017)京02民终10940号民事裁定书；广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终23583号民事裁定书。[81]参见《德国民法典》第305条第2款，《意大利民法典》第1341条第1款，《荷兰民法典》6:233（b），《卢森堡民法典》第1135-1条等。[82]苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第190-191页。[83]高圣平：“试论格式条款效力的概括规制”，《湖南师范大学社会科学学报》2005 年第3 期，第73-76页。[84]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年第3版，第415页。崔建远《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年10月第二版，第176页。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第924页。刘宗荣：“免责条款之订入定型化契约”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），五南出版公司1984年版，第252-253页。[85]刘璐、高圣平：“格式条款之订入合同规则研究”，《广西社会科学》2005 年第2 期，第72-74页。[86] Thornton vShoe Lane Parking Ltd. [1971] 2 QB 163, Chapter 6 (page260) .https://www.johnwiley.com.au/highered/blaw/content110/case_summaries/thornton_vs_shoe_lane.pdf.[87]苏号朋：“论格式条款订入合同的规则”，《国际商法论丛》2000年第2卷，第25-47页。[88]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年第3版，第415页。[89]崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年10月第二版，第177页。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第926页。[90]崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年10月第二版，第181页。Friedrich Grafv.Westphalen, AGB-Recht ins BGB -Eine erste "Bestandsaufnahme, NJW 2002,12（13f.）.[91]且该司法解释未注意到，从文意解释，原《合同法》第39条“采取合理方式”仅是对提请注意义务的限定，而并未包括说明义务。当然这并不意味着说明义务无需合理。[92]同注36.[93]李绍章：《格式条款的契约法理与规制分析》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2012年第5期，第88-93页。[94]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第926页。[95] EckartGottshalk, Das Transparenzgebotund allgemeine Geschftsbedingungen, AcP 206(2006) , s.555 (568f.).[96]王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛》1999年第6期，第3-15页。[97]苏号朋：“论格式条款订入合同的规则”，《国际商法论丛》2000年第2卷，第25-47页。[98]高圣平：“论格式合同”，载宋海萍等著：《合同法总则判解研究与适用》，人民法院出版社2001年版，第239-240页。[99]如《意大利民法典》第1341条规定。。[100]我国台湾地区“消费者保护法”（第13条）则以不同告知方式而区别对同意的意思表示的要求：对于个别提示者，无须相对人同意（推定其同意）；而对于通过公告方式提请注意的，须相对人表示同意后才能订入合同。但此处的同意也不以明示为限，默示的意思表示亦可。[101] 英国普通法上通过L'Estrange v F Graucob Ltd[1934]案确立了“签字即为同意”规则，除非存在欺诈、不实陈述或否认订立契约的抗辩（non est factum），即使一方并不知晓契约的全部内容，亦视为契约已订立，法院于此表达出对契约神圣的尊重。[1934] 2 KB 394https://wikijuris.net/cases/lestrange_v_f_graucob_1934.[102]崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第140页。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第926页。[103]唯有争议者：江苏省高级人民法院(2016)苏民申1415号裁定，江苏高院认为有相对人签字即说明双方经过了协商，从而否认其属于格式条款。对此妥当性之评价上文已述。[104]崔建远《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年10月第二版，第175页。苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第189页。刘璐、高圣平：“格式条款之订入合同规则研究”，《广西社会科学》2005 年第2 期，第72-74页。[105]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年第三版，第411页。[106]对此条的批评意见参见：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第924页。徐涤宇：“非常态缔约规则：现行法检讨与民法典回应”，载《法商研究》2019年第3期，第11-21页。冉克平：“论格式化免责条款的效力”，载易继明主编：《私法》（总第18卷），华中科技大学出版社2011年版，第61-77页。[107]如四川省高级人民法院(2017)川民申2135号裁定；山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民终8556号民事判决书（该案为被告同一的系列案件）。[108]沈德咏等主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年6月第1版，第87页。[109]如新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民申1637号裁定，湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2962号裁定，山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民再163号判决，山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民再114号判决，湖南省张家界市中级人民法院(2016)湘08民再7号判决等，法院的说理部分先是在第39条与第40条的构成要件之间徘徊，法律后果上又在订入控制与效力控制之间徘徊。[110]如吉林省高级人民法院(2018)吉民申148号裁定，江苏省高级人民法院(2016)苏民申929号裁定，河南省驻马店市中级人民法院(2018)豫17民终34号判决；辽宁省盘锦市中级人民法院(2017)辽11民再59号判决等。由此，若格式条款使用人未妥当履行提示说明义务，在《民法典》施行之前，在保险合同中与其余受原《合同法》规范的合同中将导致不同的法律后果。[111] MüKoBGB/Basedow, 7. Aufl. 2016, BGB § 306 Rn. 10.[112]笔者所整理的有限的保险合同纠纷的案例，几乎没有不被认定为格式条款者。[113]吉林省高级人民法院(2018)吉民申148号裁定；江西省高级人民法院(2017)赣民申761号裁定，吉林省高级人民法院(2017)吉民申783号裁定；陕西省高级人民法院(2016)陕民申1472号裁定；江苏省高级人民法院(2016)苏民申929号裁定，。[114]如山西省高级人民法院(2017)晋民申2102号裁定；广东省梅州市中级人民法院(2017)粤14民申10号裁定，江西省萍乡市中级人民法院(2016)赣03民再6号判决；吉林省长春市中级人民法院(2018)吉01民终920号判决，四川省乐山市中级人民法院(2018)川11民终66号判决。例外的如：广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2004）柳市民再字第23号判决。[115]山西省高级人民法院(2016)晋民再52号民事判决；江苏省高级人民法院(2017)苏民再349号判决；广东省高级人民法院(2016)粤民再199号判决；辽宁省阜新市中级人民法院(2016)辽09民申35号裁定；北京市第一中级人民法院(2018)京01民终2573号判决；北京市第二中级人民法院(2018)京02民终2138号判决；四川省乐山市中级人民法院(2018)川11民终66号判决。[116]如河南省固始县人民法院(2018)豫1525民再4号判决，湖南省张家界市中级人民法院(2016)湘08民再7号判决。[117]中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民申2136号民事裁定（信用证纠纷）[118]如最高人民法院(2017)最高法民终152号民事判决；最高人民法院(2017)最高法民申72号裁定，江苏省高级人民法院(2016)苏民申2659号裁定。[119]最高人民法院(2017)最高法民终152号民事判决；辽宁省大连市中级人民法院(2017)辽02民申510号裁定。[120]最高人民法院(2016)最高法民终752号民事判决，辽宁省大连市中级人民法院(2017)辽02民申510号裁定，湖南省郴州市中级人民法院(2017)湘10民再14号判决，[121] 山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民再163号民事判决，山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民再114号判决，浙江省台州市中级人民法院(2016)浙10民再20号判决[122]如江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民辖终59号裁定：上诉人通过网络平台向被上诉人提供入市协议，与传统的合同缔结方式相比，上诉人应对重要条款负有更重的提示义务。[123]上海市浦东新区人民法院(2015)浦民一(民)初字第22960号判决，[124]天津市第一中级人民法院(2015)一中民二终字第0588号判决[125]北京市第三中级人民法院(2015)三中民(商)终字第04671号判决；北京市朝阳区人民法院( 2014)朝民初字第7450 号民事判决[126]参见王天凡：《网络购物标价错误的法律规制》，载《环球法律评论》2017年第2期，第144-161页。[127]对此，德国民法典表达了类似的的价值判断，即以缔约方式为调整对象的条款（所谓的缔约条款）也可能能被制定为一般交易条件，但须接受如§308第一项之内容控制。s. Leenen，§20, Rn. 4.

中国人民大学原常务副校长，中国法学会副会长、中国民法学研究会会长王利明。新京报记者 郑新洽 摄王利明，1960年2月生，湖北仙桃人，教授，博士生导师。中国人民大学原常务副校长，中国法学会副会长、中国民法学研究会会长。王利明教授参与了改革开放以来许多重要民商事法律的起草、讨论和修订工作，是我国《民法典》的重要编纂成员。5月28日，十三届全国人大三次会议高票通过了《中华人民共和国民法典》，并将于2021年1月1日起实施。中国法学会民法典编纂项目领导小组副组长、中国人民大学（下称“人大”）王利明教授现在的主要工作也由负责编纂转向宣讲。“使民法典能够按总书记的指示走到群众身边，帮助大家掌握、理解民法典”，王利明说。王利明表示，制订民法典是谢怀栻（著名民法学家，被誉为“中国民法三杰”之一）、佟柔、王家福（中国社会科学院法学研究所前所长）和江平（著名法学家、中国政法大学前校长）等几代民法学家的梦想。“一生能有这么一个机会参与到这样一项伟大的立法工程，是我人生的一件幸事”。清华大学法学院副院长程啸教授介绍，王利明是全程深度参与了《民法典》编纂的专家，但他从来没有对外宣称自己是《民法典》起草人。从憧憬当作家改为研习民法8月19日，北京友谊宾馆友谊宫广场。王利明着黑西装、红领带、白衬衫，配藏青色西裤，皮鞋。这身打扮是因为他要参加在这里举行的一场会议。王利明的几位学生介绍，他平时不会打领带，虽然也是衬衫、西裤，但主要还是得穿着舒适，而且总是穿着看上去几乎一样的行头，有时衣服上的褶皱痕迹明显。王利明说，人生最大快乐是看到民法典问世。新京报记者 郑新洽 摄眼前这位法学大家，除参与编纂了《民法典》，此前还参与了《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》等多部重要法律的起草及修订工作。但王利明在面对相机时，还是显得有些拘谨，说话声音也略显低沉。中国民法学研究会副会长、中南财经政法大学温世扬教授评价王利明“宽容敦厚，平和内敛”。王利明走上研习民法这条路却还有些偶然。1960年2月，王利明出生在湖北省仙桃市沔城回族镇。15岁时，王利明从沔城中学高中毕业，成为一名插队知青。因为成绩优秀，王利明在插队的农村当了小学代课老师。1977年，时年17岁的王利明的命运也在悄然发生转变。在中学老师的建议下，王利明参加了高考，考上了湖北财经学院（现中南财经政法大学）法律系。但这并不是王利明走上民法之路的开端，王利明回忆，他的大学生涯有一半时间花在了心仪的文学上，憧憬自己能够当一名作家。“头两年，我确实是在法律学习上花的功夫不够。开始考试成绩也都不是太好，在班上是一般的水平”。一个很重要的原因是当时学习民法的条件阙如。王利明回忆，“当时的民法学可以说是一片荒芜的园地，很多人根本不知民法为何物，连一本像样的教材也寻找不到”。彼时，他们在课堂上所学的民法，不过是一些有关婚姻、财产继承、损害赔偿的政策规定。“1981年初，我在准备报考研究生时，仍然找不到一本民法书”，王利明说。刚进入大四时，王利明在教国际私法的张仲伯老师那里看到一本油印的《民法概论》。主编此书的正是中国人民大学佟柔教授。佟柔被称为中国民法学界的“泰斗”。日本法学家将其称为“中国民法之父”，美国法学家称他是“中国民法先生”。王利明被书中的内容所吸引，便提出向张仲伯老师借阅此书，但张老师告诉他备课还要用，只答应借三天。王利明当晚熬夜读完了此书，但仍觉得不过瘾，“我拿到这本书后，如获至宝，挑灯三天之后，终于将这本约10万字的小册子从头至尾抄了下来”。正是这本《民法概论》，王利明决心“拜师”佟柔研习民法。新中国第一位民法学博士1981年，王利明通过了人大法律系硕士研究生的考试，成为佟柔的研究生。在王利明眼里，导师佟柔总是戴着一顶前进式鸭舌帽，穿着藏青色中式对襟上衣。走进教室后，佟老师总是把讲义放在讲台后，摘下帽子，露出一头稀疏的银发。然后笑眯眯地看着他们。来到人大，王利明经常去人大的一个孤本阅览室。“接触了一批朝阳大学（人大法学院前身）的法律书，大概有几千册，基本上没人看，上面都是一层泥灰。我从早到晚就在那个阅览室里，把这几千册书绝大多数都看完了。”与王利明经常做伴的是在宗教学与中国哲学领域“双耕”不辍的学界泰斗方立天教授。有一年的腊月二十九，他俩还在阅览室看书，最后是被馆员催着离开的。王利明表示，“就是在那个时期，每天阅览大量的书籍，加上有问题就向佟老师请教，把民法功底打好，打扎实了”。在佟柔的悉心指导下，王利明开始撰写法学论文，并在民法学理论的前沿问题不断有收获。硕士毕业后没多久，王利明便在导师佟柔的指导下与郭明瑞（现山东大学法学院教授）等人合作撰写了《民法新论》（上、下册）。王利明回忆，当时与梁慧星（民法学家、中国社会科学院学部委员）的私交甚笃。他与梁慧星（第一作者）还合著了一本《经济法的理论问题》（1986年8月1日由中国政法大学出版社出版）。1989年2月，受美中法学教育交流委员会的资助，王利明赴美国密歇根大学法学院进修，研究英美财产法、信托法、合同法、侵权法等领域的问题，为博士论文的写作搜集了大量的第一手英文资料。“也为王老师后来力推侵权责任法提供了理论基础”，王利明硕博学生程啸说。1990年2月，王利明研修结束。回国前，他做了两件事：利用积攒的生活费买了3箱英文书籍，回国后送给系资料室；在密歇根大学法学院用英文作了一次报告，介绍了中国改革开放以来在法制建设、法学教育和研究方面的巨大成绩，增进了参加会议的美国学者和学生对中国的了解。那年，王利明进行博士答辩，已身患肺癌的佟柔忍受剧痛从医院出来，抱病参加了答辩。王利明成为了新中国第一位民法学博士。在佟柔人生最后的日子里，还不断指导王利明，勉励他不论在今后遇到多大的困难，也要坚定地在民法学的研究道路上走下去。为人格权鼓与呼王利明说，在他的法学研究历程中，2007年以前对民法总则、物权法和合同法倾注的精力是非常多的。但对人格权一直抱有深厚的兴趣，学术观察和思考也始终与此相伴。20世纪90年代初，王利明提出了我国民法典应以民法通则第五章第四节的规定为依据和基础，以独立成编的形式制定和发展我国的人格权法。王利明认为，传统民法存在着“重物轻人”的体系缺陷，而人格权法单独成编恰好弥补这一缺陷，且充分彰显了人文关怀的价值理念，是充分保障人格权、维护人格尊严，保护公民基本人身权利的需要。不过，推动人格权落笔成文并非易事。王利明的博士生、现人大副校长王轶回忆，1996年他读王利明的博士时，正赶上司法部要编写一系列法学教材，王利明力主要有一本单独的人格权教材和侵权法的教材，但可供借鉴的素材很少，所以王利明在讲课过程中就注重去搜集，分析案例，最后汇编成教材。“这是开先河的教材”。2001年1月11日，第4次民法典立法工作启动。全国人大常委会法制工作委员会（下称“全国人大法工委”）副主任给王利明课题组分配的任务是完成人格权编和侵权责任编专家建议稿的起草工作。回到学校，王利明就召集在京的课题组成员王轶、梅夏英等人，赶赴山东莱州与郭明瑞、房绍坤等人商讨专家建议稿。起草专家建议稿意味着必须要写成具体的条文。然而，摆在王利明他们面前的是，并没有任何依据、参考材料。“几乎是所有条文的设计，大家都要通过分析案例，查找比较法资料，从头开始，可以说这是做了一件前无古人的事。”王轶说。比如，在人格权编中到底要规定哪些具体类型的人格权，对这个问题王利明他们就讨论了很长的时间，尤其是涉及要不要写一个一般人格权条款，“当时就有讨论”。再如，荣誉权，到底属于人格权还是属于身份权。当时他们找的是一个非常安静的宾馆。因为快过春节了，宾馆里没什么住客，就是他们课题组人员。王轶回忆说，“我跟梅夏英住一个房间，我们两个都喜欢睡懒觉，但王老师一般早上6点多不到7点就来敲我们的房门，督促大家赶紧起来工作”。在是否独立人格权编的问题上，王利明独立成编的主张遇到了强烈的反对。以致一度他自己也不敢相信一定会独立成编。2015年10月24日，中国民法学研究会在海南大学举行年会预备会暨常务理事会。一位参加了会议的学生向新京报记者介绍，王利明当时有一句话是说，人格权独立成编方案可不可行，他都可以接受，这确实是一个学术问题。2017年10月18日，十九大报告中明确指出，要“保护人民人身权、财产权、人格权”。11月，全国人大法工委在由王利明主持编纂的专家建议稿基础上起草了《民法人格权编 （草案）》（室内稿）（即全国人大法工委内部的草案）。2018年3月15日，全国人大法工委发布了《民法典人格权编（草案）》（征求意见稿）。2018年8月底，提交全国人大常委会审议的民法典各分编草案，6个分编的排序依次是物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。2020年5月28日，民法典审议通过，人格权编位于第四编。王利明对新京报记者表示，需要完善的就是人格权编应置于民法典第二编，也是分编第一编（现“物权”编位置），这样在编排体系上更加合理。为“侵权”独立成法除人格权外，侵权责任问题是王利明近年来重点关注的另一个民法领域。早在1997年，《法学前言》（第一辑）即刊发了一篇王利明关于侵权责任的论文——《合久必分：侵权行为法与债法的关系》。王利明认为，在民法传统的历史中将侵权法作为债法的一部分而将其归属于债法之中，且极少受质疑。然而，现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权法所保障的权益范围不断拓展；其在传统债法体系中所负载的功能已不足以适应时代的需求。因此，有必要厘清侵权法与债法的规则，使侵权法从债法中独立出来。王轶表示，王利明的这篇文章称得上是第一次系统地论述了侵权责任法独立成编的必要性和正当性。“这篇文章可以说是开创性的”。2007年3月，《物权法》正式出台。随后，侵权责任法的制定就成为中国构筑民法典的首要任务。王利明全程参与了《侵权责任法》的制订。在2008年12月，侵权责任法二审稿进入立法机关视野并提速。王利明认为，这是因为当时的形势所决定——据统计，2007年，全国法院受理权属、侵权纠纷一审案件达98万多件；2008年上升为103万多件。另一个重要原因是“时机成熟”：自民法通则颁布后，经过20多年司法实践，已经积累了相当多的成熟经验，加上我国民法学界关于侵权责任法的理论研究有了长足进展，立法机关、司法机关和学者对国内外侵权法立法、司法和理论成果都比较了解。2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《中华人民共和国侵权责任法》。当年12月29日，在中国人民大学法学院召开了一个侵权责任法颁布的学术研讨会。梁慧星教授也应邀参加，他在会上说，“一个（王）胜明（时任全国人大法工委副主任），一个（王）利明，侵权责任法就出来了”。王轶回忆道，他对这句话记忆非常深刻。因为这是业内权威对王利明在侵权责任法起草中间所做贡献的充分肯定。现如今，民法典也已出台。已届60岁的王利明表示，尽管在他有生之年推动民法典出台了，但在他研习民法的过程中有一大遗憾，就是此前出版的13卷、1000多万字个人系列民法研究著作“感觉还是有很多问题”。接下来他要弥补这个遗憾——对这些著作进行全面修改。王利明依然保持着早上六点多起床，七点左右到校，处理完各种行政事务，就看看书、写写东西的习惯。王利明表示，卸下行政岗位工作后，他就要全力从事教学工作，多培养几个优秀的学生。【匠人心语】1你觉得在自己的成就中，如何呈现匠心精神？王利明：我为民法典的颁布做了一点力所能及的事情，但让我感到更有成就感的是，这些年来培养了一批非常优秀的学者，差不多有30个都是教授，博导，分布在北大、清华、人大、法大等学校。其中有一些人都当了（法学院）院长，校长。2在你的生活和工作中，哪些东西是你一直坚守的？王利明：我除了完成行政工作、教学科研任务，每天挤出时间承担很多教学任务之外的工作，如为国家立法、司法解释提供参考建议。3什么时候是你认为最艰难的时候？坚持下去的原因是什么？王利明：在我的观点被人误解，但又不好做澄清时，我会感到比较艰难。但只要是有利于民法典的制订，不管我个人受什么委屈，这都无关紧要。我之所以能够坚持下去，是因为先师佟柔年终时跟我讲的，中国必然要走社会主义市场经济这条道路（当时还叫商品经济），中国也必然要走法治这条道路，所以市场经济必然要民法来保障，同时中国要搞法治也必然要保护私权。因为法治的本来含义就是规范公权、保障私权。4你希望未来还取得怎样的成就，对于未来有怎样的期待？王利明：主要有三个：第一，为《民法典》的贯彻实施多做贡献。第二，重新修订我过去出版的13卷民法研究系列著作。第三，争取培养更多的年轻一代的优秀学者。我从行政岗位上卸任后，将有更多时间来做好这些事。5你感觉你获得的最大快乐是什么？王利明：当然是看到《民法典》的问世，但是看到自己倾注心力培养的学生茁壮成长，成为业界翘楚，也是我感到非常幸福的事。我们制定法律，最终都是为了维护广大人民群众的福祉，最终都是为了实现广大人民群众利益的最大化，制定民法典，就是为了最大限度地保护好、维护好、发展好广大人民群众的财产权益和人身权益。采写/新京报记者 肖隆平 实习生 龚正杨 编辑 胡杰 校对 杨许丽

中国民法典在形式上最大的特点是其独特的七编制结构:总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任;这是一个极富原创性的新体系。众所周知,传统的民法典体系,以法国式的三编制(人-财产-取得财产的各种方式)和德国式的五编制(总则-债法-物权-家庭-继承)为代表。相对于这些传统的民法典模式,中国民法典新增了单独的合同编、人格权编以及侵权编;这些都是中国民法典的重要创新。在上述新增各编中,最为引人注目的无疑是人格权编。作为中国民法典的独创,人格权编以全新的形象“闪亮登场”,浓墨重彩地为中国民法典涂上了“以人民为中心”的新时代特色。这由此成为中国民法典最为重要的结构和内容创新。从形式来说,人格权在民法典中独立成编,这是对民法典体系与结构的重大发展;而从内容来说,在民法典中将人格权提升到独立一编的地位,弥补了传统民法典分则中只有财产权而无人格权、“重物轻人”的缺陷,实现了“人物并重”。从实质层面来说,民法典设置人格权编是在科技革命时代对人文主义的鲜明弘扬,是民法典时代特色最为重要的表彰;而以民法典的正式通过和颁行为标志,中国自此迈入人格权保护的历史新时代。我国的人格权立法始于1986年民法通则,该法在第五章“民事权利”中专设“人身权”一节。此后,最高人民法院先后就名誉权保护、精神损害赔偿、人身损害赔偿、死者人格利益保护、人格物保护等制度出台了多部司法解释。2009年侵权责任法第二条列举了法律所保护的部分人格权。作为民法典编纂“两步走”战略的“第一步”,2017年民法总则规定了自然人的人身自由、人格尊严作为一般人格权,列举了生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、个人信息保护等具体人格权。而2017年党的十九大报告使得人格权立法迎来历史性契机,报告明确提出“保护人民人身权、财产权、人格权”。“人格权”一词首次写入党的全国代表大会报告,这具有重大和深远的意义,充分体现了党和国家对人民权利的尊重和保护,彰显了“以人民为中心”的发展思想。强化对人格权的保护,既是对实现人的全面发展的不懈追求,也是实现人民群众美好幸福生活的重要举措。正是基于对“保护人民人身权、财产权、人格权”这一重大指示的贯彻落实,2018年8月,全国人大常委会所审议的民法典一审稿中第四编即为人格权编。这充分显示了民法典设置人格权编是党中央基于“问题导向”所作出的重大“顶层设计”,致力于解决我国现阶段民事法律实践中所存在的问题;这完全符合民法典编纂对现行法律进行“系统整合、修改完善”的立法目标。民法典设置独立的人格权编是对民法典体系的重大发展。这一创新的价值在于:以“编”这一具有最大包容度的框架,为人格权未来的发展留下充分的余地,从而确保人格权制度的高度开放性。如果未来的社会经济环境的变化使得必须纳入新的人格权类型,民法典完全可以在人格权编之下增设新的章节和条款,对社会生活的变化及时作出充分的立法回应。中国民法典在体系结构上的另一个重大变革是未设立债法编,而是将其分解为合同编和侵权责任编。这一立法技术的选择的原因在于:债法中的大部分内容与合同法总则的内容存在重复,如多数人之债、债的效力、债的履行、债的担保、债的转让、债的消灭等。事实上,债法的这些制度都是来自于合同法,也主要适用于合同法。这就解释了晚近的一些合同法示范法(如国际商事合同通则、欧洲合同法原则等)其实都在不同程度上发挥了债法总则功能的原因。由此,中国民法典最终不设债法总则,而以合同编通则代行债法总则的功能。同时,在合同编通则中规定,对于非合同之债,如无相关规定可适用合同编通则的有关规定;但根据其性质不能适用的除外(如侵权之债不适用可预见性、抵销等规则)。另外,对于无因管理和不当得利,借鉴法国法等比较法上的经验,归入“准合同”这一分编,突出了它们与合同之间所存在的逻辑联系。事实上,可以将二者拟制为合同之债,譬如,无因管理可拟制为获得授权后的委托管理合同,而不当得利则可以拟制为取得他人财产具有合同依据;因此,二者在法律后果上与合同具有天然的类似性,这就解释了将其定性为“准合同”的原因。中国民法典不设立债编的另一个逻辑后果,是设立了独立的侵权责任编。作为债的发生原因,侵权之债与合同之债存在本质性差异;这种合意之债与法定之债的二元格局是大陆法系债法理论的基础。因此,在不设立债编的前提下,合同与侵权必然分别独立成编。还值得注意的一个重大变化是:民法典侵权责任编将侵权责任法第二章的名称从“责任构成和责任方式”修改为“损害赔偿”。这意味着民法典实现了从“侵权责任”到“损害赔偿之债”的重大转变。这标志着侵权责任将回归损害赔偿的本来属性,集中围绕这一责任形式的要件和法律效果展开。而对损害赔偿请求权之外的“防御性请求权”(或称绝对权请求权,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等),民法典将其剥离给各相应的绝对权分编。譬如,民法典在物权编规定了物上请求权,在人格权编规定了人格权请求权。这就使得民法典有效实现了侵权责任编与人格权编的逻辑分离,使得二者各自回归其本来的功能,而不至于出现功能和适用上的重叠混淆,确保了民法典体系的完整与统一。(中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任)中国民法典 合同法 人身权 人格权 民法典 【来源：正义网新闻】版权归原作者所有，向原创致敬

中国人民大学法学院教授民商事法律科学研究中心执行主任石佳友中国民法典在形式上最大的特点是其独特的七编制结构：总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任；这是一个极富原创性的新体系。众所周知，传统的民法典体系，以法国式的三编制（人-财产-取得财产的各种方式）和德国式的五编制（总则-债法-物权-家庭-继承）为代表。相对于这些传统的民法典模式，中国民法典新增了单独的合同编、人格权编以及侵权编；这些都是中国民法典的重要创新。在上述新增各编中，最为引人注目的无疑是人格权编。作为中国民法典的独创，人格权编以全新的形象“闪亮登场”，浓墨重彩地为中国民法典涂上了“以人民为中心”的新时代特色。这由此成为中国民法典最为重要的结构和内容创新。从形式来说，人格权在民法典中独立成编，这是对民法典体系与结构的重大发展；而从内容来说，在民法典中将人格权提升到独立一编的地位，弥补了传统民法典分则中只有财产权而无人格权、“重物轻人”的缺陷，实现了“人物并重”。从实质层面来说，民法典设置人格权编是在科技革命时代对人文主义的鲜明弘扬，是民法典时代特色最为重要的表彰；而以民法典的正式通过和颁行为标志，中国自此迈入人格权保护的历史新时代。我国的人格权立法始于1986年民法通则，该法在第五章“民事权利”中专设“人身权”一节。此后，最高人民法院先后就名誉权保护、精神损害赔偿、人身损害赔偿、死者人格利益保护、人格物保护等制度出台了多部司法解释。2009年侵权责任法第二条列举了法律所保护的部分人格权。作为民法典编纂“两步走”战略的“第一步”，2017年民法总则规定了自然人的人身自由、人格尊严作为一般人格权，列举了生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、个人信息保护等具体人格权。而2017年党的十九大报告使得人格权立法迎来历史性契机，报告明确提出“保护人民人身权、财产权、人格权”。“人格权”一词首次写入党的全国代表大会报告，这具有重大和深远的意义，充分体现了党和国家对人民权利的尊重和保护，彰显了“以人民为中心”的发展思想。强化对人格权的保护，既是对实现人的全面发展的不懈追求，也是实现人民群众美好幸福生活的重要举措。正是基于对“保护人民人身权、财产权、人格权”这一重大指示的贯彻落实，2018年8月，全国人大常委会所审议的民法典一审稿中第四编即为人格权编。这充分显示了民法典设置人格权编是党中央基于“问题导向”所作出的重大“顶层设计”，致力于解决我国现阶段民事法律实践中所存在的问题；这完全符合民法典编纂对现行法律进行“系统整合、修改完善”的立法目标。民法典设置独立的人格权编是对民法典体系的重大发展。这一创新的价值在于：以“编”这一具有最大包容度的框架，为人格权未来的发展留下充分的余地，从而确保人格权制度的高度开放性。如果未来的社会经济环境的变化使得必须纳入新的人格权类型，民法典完全可以在人格权编之下增设新的章节和条款，对社会生活的变化及时作出充分的立法回应。中国民法典在体系结构上的另一个重大变革是未设立债法编，而是将其分解为合同编和侵权责任编。这一立法技术的选择的原因在于：债法中的大部分内容与合同法总则的内容存在重复，如多数人之债、债的效力、债的履行、债的担保、债的转让、债的消灭等。事实上，债法的这些制度都是来自于合同法，也主要适用于合同法。这就解释了晚近的一些合同法示范法（如国际商事合同通则、欧洲合同法原则等）其实都在不同程度上发挥了债法总则功能的原因。由此，中国民法典最终不设债法总则，而以合同编通则代行债法总则的功能。同时，在合同编通则中规定，对于非合同之债，如无相关规定可适用合同编通则的有关规定；但根据其性质不能适用的除外（如侵权之债不适用可预见性、抵销等规则）。另外，对于无因管理和不当得利，借鉴法国法等比较法上的经验，归入“准合同”这一分编，突出了它们与合同之间所存在的逻辑联系。事实上，可以将二者拟制为合同之债，譬如，无因管理可拟制为获得授权后的委托管理合同，而不当得利则可以拟制为取得他人财产具有合同依据；因此，二者在法律后果上与合同具有天然的类似性，这就解释了将其定性为“准合同”的原因。中国民法典不设立债编的另一个逻辑后果，是设立了独立的侵权责任编。作为债的发生原因，侵权之债与合同之债存在本质性差异；这种合意之债与法定之债的二元格局是大陆法系债法理论的基础。因此，在不设立债编的前提下，合同与侵权必然分别独立成编。还值得注意的一个重大变化是：民法典侵权责任编将侵权责任法第二章的名称从“责任构成和责任方式”修改为“损害赔偿”。这意味着民法典实现了从“侵权责任”到“损害赔偿之债”的重大转变。这标志着侵权责任将回归损害赔偿的本来属性，集中围绕这一责任形式的要件和法律效果展开。而对损害赔偿请求权之外的“防御性请求权”（或称绝对权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等），民法典将其剥离给各相应的绝对权分编。譬如，民法典在物权编规定了物上请求权，在人格权编规定了人格权请求权。这就使得民法典有效实现了侵权责任编与人格权编的逻辑分离，使得二者各自回归其本来的功能，而不至于出现功能和适用上的重叠混淆，确保了民法典体系的完整与统一。（检察日报）

笔者先依据自己的学习经验，将论文的写作分为四大类，这四大类的写作训练是循序渐进的。分类的目的之一就是为各位大家提供一定的写作思路，以免自己费了很大力气，却写了自己水平达不到的论文，最后被退稿受挫的局面。这四大类论文分别为：1、书评类论文很多人认为书评很好写，且价值不大。其实不然。若想写好一篇书评并不容易。因为书评不仅要告知读者该书的主要内容，还要进行精到的点评。若只有“书”，而没有“评”，那“书评”二字便名不副实了。而且，“评”在这里要比“书”更为重要。通过训练，提高自己“评”的能力，那么在写研究综述时，便不会被老师批评“你的综述只是在堆砌材料”。至于如何写好书评，这里不展开说了。但一定要明确，书评其实并不简单，知网有许多这方面的写作指导，可自行学习。2、研究综述类论文在经过书评的训练之后，便可以进行研究综述类论文的写作了。综述，又叫“述评”。也就是说，综述主要由“述”和“评”两部分构成。读到这，应该了解笔者为何主张先练习书评了吧。当然，也可以跳过书评，直接进入综述类的写作。因为书评与述评的写作思路是一致的，只不过前者相对简单一些。为何一定要练习写研究综述呢？因为这涉及到之后论文选题的成功与否。众所周知，若自己选择的论题已经有人做了，而且做得很全面、很透彻了，那你再做就没有任何意义与价值了。所以，任何一篇学术论文都应该先将研究现状调查清楚，通过研究综述的撰写，便可知道某个课题被别人研究了多少，又是从什么角度进行研究的，还存在哪些不足，而通过梳理文献，找出不足，这就为自己的研究找到了一个较好的选题。因此，练习研究综述的意义重大：一是锻炼搜索文献的能力。论文的写作首先就要全面占有材料，若查阅的材料不全，有较大的遗漏，那么你的研究也就很难有所突破；二是锻炼梳理与分析材料的能力。述评中的“述”，并不是把所有的文献资料堆在一起，而是要将这些材料，分类、对比有规律地“述”；三是锻炼思辨能力。因为在“评”的过程中，要对他人的论文进行思考，思考其论文好在什么地方，更重要的是看到其不足之处。当找到不足之处，就可以在前人基础上，进行更为深入的研究。可见，综述是初学者首要且必须练习的项目。3、原因考证类论文在学会写研究综述之后，便可尝试着写原因考证类的文章。这类文章可以说只要下足文献调查的功夫，就可以写出一篇质量还可以的论文。原因类论文，其关键之处在于找出几个角度来论证这个问题。那如何选择角度呢？思考的时候，大体可分为“内因”与“外因”两个方面进行考虑。如“唐诗三百首为什么不收李贺诗？”笔者通过其选诗标准、作者的文学观念（内因）以及当时的政治、文化背景（外因）等多个角度对其进行思考，最终撰写成文。这里还有一个问题，如何去找到这种原因类的论文呢？这就需要大家在平时看书的时候，敢于质疑权威，勤于思考，读书贵在疑，做学问更是如此，若人云亦云，那么读书之后自己又有什么收获呢？因此，在读书或者看论文时，凡是没有定论的东西，即使学术大家写的，也要问一下为什么，也要反驳他。如著名古典文学家孙次舟曾指出“屈原是文学弄臣”（即同性恋），那自己就“故意”和他观点相反，认为“屈原并不是文学弄臣”，然后再找论据证明自己的观点，或者一一破解孙先生的论据。质疑，不在于观点正确与否，更不在于高深与否，幼稚与否，而重在“疑”了，随着自己不断的积累，做学问的基本素养便逐渐形成了。日后，也不必为自己找不到论题写而发愁了。所以，原因类的论文亦是平时训练的基础，它锻炼了你质疑与思考问题的能力。考证类的文章，关键在于考证的方法和视角。如何寻找这些方法和视角，是很多学生最头痛的问题。这里可以教给大家最实用的方法：移植法。笔者曾读河南大学郭宝军的《宋代文选学研究》一书，起初仅是为了了解《文选》在宋代的传播状况，最后写篇书评，但结果发现是书考证的手法十分值得借鉴。因此，在写完书评后，笔者将其考证的手法移植到楚辞学方面，撰写了《宋代楚辞传播地域考》一文。是文首先利用《宋志》调查了当时行政区域分布的状况，次再查阅与《楚辞》相关的文献，考证了《楚辞》在当时各个行政区域的流传情况，结果发现，《楚辞》传播的接受主体大部分在南方。这就是一个值得进一步思考的问题，为什么没有在北方传播呢？所以，接下来笔者就找到几个证据，来解释这个现象。这篇论文即将考证类与原因类结合起来了。总之，在学会写综述之后，便可以多写几篇原因考证类的文章，以此来锻炼自己思考问题的能力。4、理论类论文在上述论文类型练习差不多的时候，便可尝试写理论类的文章。这类文章可以说是层次较高的了，也是相对难写的了。很多人一上来就写这类文章，结果发现自己无非是在重复别人说过的观点，别人说过的话。因为自己并未有足够的知识支撑，自然说不出来，说不出来就只能照搬照抄。因此，不要在自己知识不足的情况下写这类文章。如自己从来不具备宋明理学的知识，甚至没有搞清楚何为“理学”，而上来就要探讨朱熹的理学思想，不用想也会知道结果是什么。大家可以拿自己的文章与《文学评论》、《文学遗产》等核心期刊的文章比较一下，就会只有一种感觉：自己写得太浅显了，考虑的问题没有深度，论证亦不够严谨。这也是笔者为何不主张刚入门径的同学上来就写这类文章的原因之一。上面谈到了四大类论文，为各位提供了写作的思路与训练的步骤，接下来就需要明确一篇“小论文”撰写的步骤与方法。1、选题与研究现状的调查在论文写作的过程中，最重要的一步便是选题。只有撰写的论文有一定理论价值或社会价值，你的论文才会被刊用。很多人并不注重论文的选题，随意找到一个题目，上知网随意搜索一下，感觉没有多少人研究，便开始下笔去写。但如果选题的意义不大，即使论文写得再规范，语言写得再漂亮，论证得再严谨，亦是徒劳。可以说，选题在一定程度上决定了发表论文的级别。那么选题如何才能有价值、有意义呢？主要在于两个字：创新。那如何创新呢？基于此，可将选题分为三大类型：（1）旧题新说。这一类是比较多的。所谓“旧题新说”，就是虽然选题较旧，但你的观点与前人相左或不同。相左比较简单，就是别人说1+1=2，你非说1+1不等于2，然后找到证据证明1+1为什么不等于2。因为观点完全相反，所以题目虽旧，但观点却新，即等于创新，你的论文也就具备了一定的价值。如很多学者认为“唐代是楚辞学的衰落期”，但你要与这些观点相左，认为“唐代的楚辞学并不落没”。因此，大家在读他人论文或书籍时，一定要敢于质疑，一定要多与他人“相反”。只要没有定论的东西，都可以发表自己的见解。在找到相反的观点时，剩下的就是寻找证据，来证明自己是对的即可。与观点相左比较，观点不同是有一定难度的。因为观点相左，是已经有现成的观点了，将其完全反过来即可。但是观点不同，需要自己提出一种全新的观点。那如何做到“不同”呢？这就要求研究的视角和研究的方法不同。研究的视角是指研究者主体意识介入研究客体的途径。任何文章都有自己的角度，由于角度的不同，同一研究对象可能呈现不同的风貌。如有人从儒家角度研究《西游记》，有人从道教角度研究《西游记》，有人从佛教角度研究《西游记》，还有的人从“三教合一”的角度研究《西游记》，由于视角的不同，所得出的观点自然不同。再者，研究的方法不同，其结论亦不会相同。论文的研究方法多种多样，大致有：文献研究法、比较法、定量分析法、定性分析法、个案研究法、跨学科研究法、功能分析法、数量研究法、统计研究法、经验总结法、思维方法、系统科学方法等。这些方法可以同时使用，如利用比较法，可以将《文选》中的某一文体与《文心雕龙》中的某一文体对比研究，这样得出观点自然是新的，但比较的对象一定要有关联性才行。再如通过跨学科法，可从美学角度研究《西游记》，亦可以从文学角度研究，更可以将多种学科的方法交叉起来研究。（2）旧题补说。相较第一类，这一类的论文并不多见。所谓“旧题补说”，是指赞同旧题的观点，但之前的论证并不完整充分，因此需要对其进行补充完善。如旧说认为清代学者江藩卒于道光十年，但由于前人的论据多是推测之语，故可作一补正来将此说完善。这便是典型的“旧题补说”。其实，这类论文虽在观点上没有任何创新之处，但是由于“补”的成分是“新”的，且让旧说更为可靠，更有说服力，所以此类论文亦具有一定的价值。如果补充得好，没有创新，胜似创新。（3）新题新说。可以说，想找到一个别人一点都没有研究的课题，是相当困难的。所以，如果找到，那么无论你的观点和研究方法是什么，都属于创新。不过，在这里需要强调的是，别人没有研究过的并不代表一定就有价值。也许正是因为没什么价值，所以才没人研究。当自己找到一个别人没有研究过的课题时，要问自己一句，研究这个有什么学术意义。上述是如何选题，但在这个过程中，还必须对研究现状做一番彻底的调查，这样才能知道哪些论题属于旧题，该旧题研究到了什么程度，又从什么视角研究的，还存在哪些不足；才能分辨出哪些论题属于新题。注意的是在调查研究现状时，千万不要直接将文章题目直接复制到知网上去查询，因为这样调查出来的文献一定不是全的。因为有的文章或许根本就没用你这个题目，而是以隐晦的标题出现，又或者别人的论文只是研究了你要研究课题的一小部分。那么正确的检索方法是什么呢？即不断变化关键词，范围从小到大，或者从大到小，且需要二次检索。如写《西游记》中的道教哲学思想，可以先在知网上搜“《西游记》 思想”，次搜“《西游记》道教思想”，再搜“《西游记》 道教哲学思想”。再上百度搜索一下（因为有写论文并不录入知网）。在将其搜索殆尽时，其实文献并没有收集全，这个时候可以看看各个论文中的参考文献，这时会发现还有很多文献，包括著作，因为关键词以及题目等因素的影响而未被发现。最后，通读搜索的文献，很可能会发现你探讨的课题还可以分成几个“小块”，那么就需要按照这些“小块”进行二次文献的搜索。如在读完《西游记》中的道教思想方面的论文后，会发现其思想可以细分为神仙观、宇宙观、伦理观等，这个时候就需要分别检索神仙观、宇宙观以及伦理观。在这里可以看出，有些人是直接研究《西游记》中的道教思想，但有些人却之研究其中的一小部分，这样就造成了关键词的不同，所以在检索时才会遗漏。只有这样反复的进行检索，才能将文献搜集全，才能避免与前人的研究相重复。2、引言部分引言得主要内容就是交代研究的背景、现状、研究问题、研究方法（视角）、研究意义。一般而言，引文字数在200-500字之间，但也不必拘泥于这个字数，只要把该交代的交代清楚就行了，有的文章几句话就可以交代清楚，有的则需要更多笔墨才行。3、主体论证部分主体部分，一般就是选择几个角度，来论证自己的观点。这部分没办法详细展开说明，只能简要说明一下需要注意的事情。（1）每个角度都拟个小标题。如笔者的论文《六艺略命名考》，分三个角度来探讨，分别是：一、“六艺”的词义发展；二、“六艺”与《论语》、《孝经》的关系；三、“六艺”与“六经”的关系。通过这三个角度的探讨，便可自圆其说。这三点最好要有逻辑上的递进关系，像剥洋葱一样，一层一层地进行论证。若有的文章实在没有办法拟出小标题，或者拟出的小标题过长时，就可以不用拟标题，直接按照一、二、三分条论证（不推荐学生和青椒使用这种方法）。此外，孤证不立论，所以找到的论据越多越好，这样论证才会严谨。（2）论证要有逻辑性。这是主体部分最为重要的一点。很多人在写论文时，往往前言不搭后语，有着明显复制、粘贴、拼凑的痕迹。这表明作者在论证时，没有进行构思，只是写一点粘贴一点，最终导致论文读完前句，感觉还没论证完，下一句就说了与其不相干的话。那么论证如何才能有逻辑性呢？首先，一定要明确自己的小论点是什么，然后在论证的时候，需要找到相关的书证，最后对书证进行解释，进而说明这个小论点。在句与句之间，有逻辑关系的要用一些关系连词。一般在论证时，往往是小论点+书证+解释。有的人写论文，上来就是书证，再提出论点，且这个论点与书证的关系并不大，然后又直接说了下一句与其不相关的话，其模式变为：“书证+小论点+不相关的话”，这就导致读者并不知道作者要说明什么，逻辑变得十分混乱。此外，在大部分情况下，是需要对书证进行解释的。很多人在论证问题时，往往就是小论点+书证；小论点+书证；小论点+书证 ……，一直是这个模式进行下去，所以老师经常会说你的论证很单薄，不够深入。引书证的目的在于说明论点，但有些书证并不易读者理解，或者说得很隐晦，这就需要作者对其进行详细地解释，进而使这个小论点的论证更加充分。如果全都不解释，那这样的“论文”不就谁都可以了写了吗？ （3）防止“文不对题”。有的人在写论文时，往往大论点是在讲这一问题，但后面的论证重点并不在此，只是少有论及，这就属于“跑题”了。其实，这种感觉我们都曾经历过，那就是高中语文作文。往往是写到一半，才发现自己写的与主题不太相关，然后在后面极力地往主题上靠，这样写出来的文章自然显得生硬，逻辑性差。在论文中，尤其是理论类的论文，更是常见。所以，自己在写完论文时，一定要再通读一遍，然后反问自己，写的问题是什么，论据是什么，结论是什么。通过这三问，相信便不会“跑题”了。4、结语或结论部分在主体部分过后，论文会以结语或结论的字样收尾。但很多论文没有结尾，又或者结尾另起一段，用“综而言之”之类的语词，进行简短的叙述（如《文学遗产》上的很多文章都是这种，但不推荐这种结语）。在用结语、结论字样收尾时，要分清楚这两个名词的概念。“结论”：主要是客观地表达重要的创新性研究成果所提示的原理及期普遍性，语气表达的客观性较强。“结语”：内容较宽泛，是对全文的总结性、概括性表述或进一步说明书。如再次点明论题，概括本文主要内容和研究结果，指出本研究之不足或局限性，提出需要深入研究的课题或指明研究方向，阐明论题及研究结果的价值、意义和应用前景，对有关建议及相关内容作补充说明。限语气表达的客观性较“结论”弱，主观性较强。因此，一般文科类论文常用“结语”二字结尾，理工科类论文常用“结论”二字结尾。但不是说一定要严格区分二者，现在很多论文的结语和结论没有明显的区别。5、参考文献部分很多人不重视参考文献这部分，殊不知审稿的编辑最开始便会看你论文的标题、摘要以及参考文献。为什么一定要先看参考文献呢？因为当研究某一课题时，若连一些最基本的有代表性的权威论文或著作都没有参考到，不用想，你论证的内容也不会好到哪去。而且，编辑最不喜欢格式不符合学术规范的稿子，若连最起码的格式问题都做不到，何谈学术研究呢？下面挑几点最常见的问题加以说明：（1）参考文献与注释的概念与区别。参考文献，说得简单些，就是你在论文的写作过程中，都看了谁的文章。你也许不会引用其中的话，但是你是受这些论文的启发才有的灵感。说白了，重在“参考”二字。放在论文结尾，用序号[1]、[2]、[3]顺次排列。注释是指对正文中某一内容作进一步解释或补充说明或直接引用的文字，包括尾注和脚注。尾注一般位于文档的末尾，序号用①、②、③顺次排列；脚注一般位于每一页面的底部，序号用①、②、③标识，但是每页需要重新排序。（2）小论文中参考文献与注释的处理方法。小论文的写作毕竟不同于学位论文，学位论文必须有参考文献与注释，而小论文由于发表在期刊上，编辑会考虑到版面等因素，因此往往要求将注释变为参考文献的形式，一律放到论文结尾，统一以参考文献的规范去写。当然，因为注释不仅仅是引用原文，当必须对某一问题进行补充说明时，即使在小论文中还是需要用脚注的。（3）小论文中多次引用同一参考文献的处理方法。有时候会多次引用同一篇文献，这该如何处理呢？据笔者投稿的经验，期刊一般青睐于这种方式：凡是多次引用同一篇文章或著作的时候，在参考文献中不必标注页码，而是在参考处，以“[3] (p480)”上角标的形式标注。若只引用一次，则在原文中只标注序号，不标注页码，但需要在参考文献中加页码。（4）参考文献的数量。一般来讲，期刊论文的参考文献数量不宜太少。太少，证明作者并未很好地调查研究现状。处于青椒阶段的我们，更是应该多多参考他人的研究成果，否则就会出现“闭门造车”的状况。6、中英文摘要及关键词部分摘要是论文最为精要的部分，很多人并不会写摘要，大多数情况就是从正文中随便摘抄几句，而且还经常会犯些语言表述方面的错误。下面挑几条最为重要的点加以说明：（1）内容主要包括：研究了什么、怎么研究的（研究的方法/视角）、研究的结论、研究的价值/意义等（“意义”这部分不推荐写，有夸大自己论文价值的嫌疑，容易引起部分编辑反感）（2）小论文摘要的字数：一般在200~300字之间，但这个字数也不是固定不变的规定，而是由文章的需要所决定，但也不宜过多。（3）摘要避免的字眼：不要出现“我”、“本文”、“笔者”、“不揣简陋”、“才疏学浅”等主观、口语和谦虚的字词。这是大部分人最常犯的错误。其实，不仅是摘要，整个论文中尽量不要出现这些字眼。有很多人会在引言中写自己才疏学浅之类谦虚的话，实际上是不适宜的。（4）摘要不能介绍常识：不要在摘要中写类似于“李白，字太白，是唐代著名诗人”、“《文心雕龙》是梁刘勰的代表作”等常识，而是应该开门见山，直接交代研究的背景、内容、角度/方法和意义。摘要写过之后，还要挑选关键词。关键词最重要的功能就是让别人能够在相应的知识系统中快速定位到你的文章，查阅到你的文章。关键词如何挑选？一般是从论文的标题、摘要、层次标题和正文的重要段落中抽出与主题概念一致的词和词组。最后，中文的摘要和关键词都写完之后，还要将其翻译成英文，附在论文的结尾。很多期刊是要求有英文摘要和关键词的，所以为了更加符合各个期刊的学术规范，应将这部分附上。那如何翻译呢？一般的方法是先将中文摘要和关键词放到谷歌翻译中，一定是谷歌翻译，而不能用有道翻译、百度翻译等。但谷歌翻译并不代表翻译出来的就是正确的，只是相对其他翻译器来说，较为准确。因此，谷歌翻译完，还要依靠自己的语法知识重新将语句进行调整，做到没有任何语法错误。此外，有些专有名词或汉语较为隐晦的词语，谷歌翻译得并不适当，这个时候需要去知网查阅与之相关的论文，尤其以硕博论文为主，看看别人的论文是如何写的。7、找老师或他人进行修改初稿在写完之后，一定要找自己的导师进行修改。一般导师会以批注与评语的方式，对学生论文中的标点、语言、观点、结构等进行修改。为何一定要找导师修改呢？这是一个语言、思维锤炼的过程。很多人在初写论文时，会发现自己写的都是白话，一点学术味道也没有。这是个十分正常的现象，也是每位初入门径的人必经之路。笔者也是从这一路走来，感触较深。最初，论文的语言特别浅白，经常会出现“我认为”、“的、地、得不分”、“病句较多”等问题，但每一篇小论文笔者都会发给导师，导师亦耐心对其进行如上修改。笔者在收到老师的批改稿之后，并没有直接复制老师改过的地方，而是一点一点地对照原文，找到自己语言、标点等不足之处，然后在原文中重新修改。而且，并不是改过一遍就可以了，而是反复修改，反复发给导师，直到导师觉得文章还可以，才进行发表。这个过程虽然看似麻烦，但却十分有效。经过几次这样的训练，笔者发现自己的语言表述能力逐渐提高，逻辑思维亦不断增强。如果自己的导师没有时间，那也可以找上届在这方面有心得的师兄师姐修改。8、论文发表在论文经过反复修改之后，便可以投稿了。很多人最开始写文章时，其目的就是为了投稿，但当自己投稿的时候，会发现在长时间的等待中，收到了退稿通知，甚至没有通知，这个时候自己会备受打击。其实，仔细想想，如果论文在写的时候，就下足功夫，不着急发表，反复修改，根本就不用愁稿子没有期刊录用。虽然论文经过笔者上述的修改步骤，看似繁琐，花费的时间较长，但如果稿子优秀，在投出去之后，用不上一个礼拜就可以得到用稿通知（快的就两三天）。实际上，上述论文撰写花费的时间要比你经过耐心等待最后被退稿的时间少得多。虽说只要认真对待论文的撰写，最后发表是相对容易的，但在投稿方面仍需具备一定的知识与经验：（1）投稿渠道：去万维书刊网（比较常用）或者知网，找到学报的官方邮箱，然后用qq邮箱以发附件的方式发送对方邮箱就可以了。但由于稿件的数量过多，因此为了方便管理稿件，很多期刊已经开始采用编辑部官网的方式让作者投稿。投稿人需要在官网上进行注册，然后上传自己的稿件，并可以随时看自己论文的审阅状态。（2）审稿流程：各个期刊都有自己的审稿流程，而且笔者也未深入了解过这方面，因此只能简略谈一下各个期刊通用的原则。目前，多数期刊都采用国外学术界通行的“三审制”和“双向匿名审稿制度”。“三审制”即责任编辑初审、专家复审和主编终审的审稿制度。“双向匿名审稿制”即就是由期刊编辑部将稿件隐去作者姓名、职任、服务机构、通讯地址等个人资讯，行文中亦尽量注意避免可能透露作者身份的词语，然后送交相关专业领域的专家学者进行审稿、评价、修订。这样可以保证专家审稿的公正性、客观性。（3）投稿须知：投稿前一定要看各个期刊的投稿要求，非核心期刊要求字数5000-8000左右，核心期刊一般在10000左右。而且每个期刊的特色不一致，如写管子类的文章可以往管子特色栏目的期刊投。简言之，投其所好，可以更快速地见刊。投稿后，要勤和编辑沟通。很多人在投稿之后，便不再理会，其实这样并不好。多与编辑沟通，可以增加你用稿与见刊的速度，同时也会得到一些中肯的意见。更重要的是，通过沟通，你可以零距离接触编辑，可以更加深刻地体会到编辑喜欢什么类型的文章，审稿的流程又是怎样的。还需注意的是，受到用稿通知之后，不要直接去给编辑社邮钱，这样很容易被骗，应当打其官方电话进行核实，千万不要按照用稿通知单的电话去打而是要去万维或者知网上去查官方电话。正规的学术期刊，一般都是去邮局汇款，地址都是所投学报的编辑部，很少直接打入对方银行卡中（但也有例外，如绥化学院学报）。版面费各个期刊不同，本科学报一般在500-1000之间，超过这个数额尽量不要发了，要么期刊质量不好，要么是骗人的。来源：学术志（ID：xueshu001），作者投稿作者：老实人 编辑：学妹

情感，婚姻，家庭是情感故事的集结地，喜欢就关注我，关注纷纭万象的婚姻情感世界。张平｜文6月26日，民法典婚姻家庭编草案二审稿提交十三届全国人大常委会十一次会议分组审议。此次草案规定了30天的“离婚冷静期”。后来，部分委员认为30天的冷静期偏短，建议再延长。《民法典之婚姻家庭编立法研究》本书稿以民法法典化为背景，通过文献资料分析、实证调查研究、比较法研究等方法，对婚姻家庭法在民法典中的地位、体系、架构等进行研究，主要探讨婚姻家庭法与民法总则、物权法、债权法等其他民事部门法之间的关系，以及婚姻家庭法自身的立法架构与制度完善。后来，人民日报在微博上对此话题发出了投票结果，80%以上的人都保持反对意见，简直是压倒性的趋势。网友A：比起离婚冷静期，更需要结婚冷静期吧。网友B：这不是冷静期，这明明就是延长伤害期。网友C：多少婚姻就是个套牢，时间拖着越长只会越急着想离，说好的婚姻自由呢。网友D：这下好了，中国亲戚们一听见离婚都要轮流劝，弄个冷静期，性格软一点的估计甭想离婚了。无论是在草案面前，还是在网友们的评论之下，我们更能看见一个事实：婚姻一定要慎重。当下的婚姻中，许多人的婚姻，大部分都是家里催得紧，或者年纪大了不安，觉得这个年龄了追求真爱是一件可笑的事，遇到了一个差不多的，就凑合凑合结婚吧......从谈恋爱到结婚，一切讲究速度的话，往往会忽略掉对方的一些缺陷和不足，而它们很有可能是你未来婚姻生活难以接受的。我身边有很多刚在一起没几个月就一时兴起结婚的朋友，问起男方，他们总说：结婚嘛，都是一回事儿，以后的东西想为什么那么多......好像在他们的眼里，婚姻就是一件可以草率完成的事情，爱不爱的，并不是婚姻中的一大因素。这样的情况，往往在一年、两年以后弊端慢慢地显露出来，耗尽了原本的能量，才发觉恋爱期间的考擦不足，给日后的生活带来了多大的烦恼。我当过几个月的志愿者，我接待过这样一个妇女：她30岁的时候经亲戚介绍认识了一个男人，想着大家都这个年纪了，谈了两个月恋爱直接跳到了结婚的环节。一开始只觉得他这个人除了脾气暴躁了一点以外别的并没有什么不好，家庭条件也不错。可是结婚以后才发现他有暴力倾向，有时候一件小事，都能勾起他的怒火。后来，这个男人渐渐地从摔东西演化成了动手动脚，而暴力的原因并非妻子真的做错了什么，而是他太暴躁了。她也不是没有想过离开，而丈夫又是一个很极端的人，好的时候给她洗脚，剪指甲，按摩，坏的时候却能把她推到地板上，像对待一只手无寸铁之力的小鸟一样。她凭着那一点点“好”，愣是这么熬了两年。薛兆丰教授也曾谈过一个类似的观点：沉没成本。沉没成本，是指以往发生的，但与当前决策无关的费用。从决策的角度看，以往发生的费用只是造成当前状态的某个因素，当前决策所要考虑的是未来可能发生的费用及所带来的收益，而不考虑已往发生的费用。假如你花7美元买了一张电影票，你怀疑这个电影是否值7美元。看了半个小时后，你最担心的事被证实了：影片糟透了。你应该离开影院吗？在做这个决定时，你应当忽视那7美元。它是沉没成本，无论你离开影院与否，钱都不会再收回。这个原理，一样适合用于婚姻。无论何时，不要让你的人生沉没于不甘，在走进婚姻这场电影院之前，尽可能地了解你即将要看的这部电影是否符合你的预期，慎重抉择；当你选完毕，发现这部电影就是个垃圾，那么你要尽快果敢，抽身而去，也要巩固能够随时离开的能力。最好状态是“能接受最好的，也能承受最坏的”。不要让时间慢慢淹没了你的本能，让自己成为这部烂电影的奴隶。有人说，婚姻没有什么好和坏，只有适不适应。这句话无不道理，更加确立了一个事实：结婚需谨慎，离婚要果断。有多少人，特别是女性，总想着为了家庭，或者为了孩子，两个过不下去的人非这么一直拖着，迟迟都不去离婚，想着再过一段时间，结果过了一春又一冬，一夏又一秋，终于等到两人都精疲力尽，崩溃之时，才不得不结束了这段婚姻关系。每个人的人生中都将面临着无数选择，就像你结婚的时候以为眼前的这个人就是那个陪伴你一辈子的，但其实有可能那个最后的人，在更后面等着你。我们每个人都是一边摸索一边成长，在每一个决定和选择之前，都应该保持理智的状态。结婚虽然不是人生的全部，但是每个人人生中非常重要的一个抉择。不要相信“和谁在一起都一样”，对的人，错的人，在一起真的不一样。不要相信那些人说的结婚就是将就着过日子，也不要在婚姻里蹉跎掉自己的半场人生。只要你愿意，每一个糟糕的昨天都会过去，每一个明天都依然充满无限可能。作者简介：张平，心理咨询师，婚姻家庭咨询师，一个用心写情感故事的作者！你有故事，我有酒，没地方倾诉，关注我，可以私信给我。