比较法研究编辑部

第26次山东省法学优秀成果奖获奖名单公示公告为认真贯彻习近平法治思想，充分展示近年来山东省法学法律研究丰硕成果，激励更多优秀法学法律工作者脱颖而出，近日，省委政法委、省教育厅、省法学会组织开展第26次全省法学优秀成果奖评选。经由山东政法智库、省法学会学术委员会等组成的评选委员会匿名严格公正评选、认真研究，共评选出获奖优秀成果77项。其中，一等奖15项，二等奖24项，三等奖38项。现将拟获奖的名单予以公示。一、一等奖（15项）1.论宪法与国际法的互动作者单位：王德志 山东大学法学院发表期刊：《中国法学》2019年第1期2.广义抑或狭义：身份犯中身份概念的再界定——以身份的本质为中心作者单位：周啸天 山东大学法学院发表期刊：《人大法律评论》2017年卷第3辑3.法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善作者单位：孙光宁 山东大学（威海）法学院发表期刊：《中国法学》2018年第1期4.论司法过程中的案件事实论证作者单位：武飞 山东大学（威海）法学院发表期刊：《法学家》2019年第6期5.《合同法》第167条（分期付款买卖）评注作者单位：郝丽燕 山东建筑大学法学院发表期刊：《法学家》2019年第5期6.终身监禁之立法解读、法律性质及溯及力作者单位：吴玉萍 山东政法学院刑事司法学院发表期刊：《法学》2017年第10期7.多元主体合作供给：基本公共服务供给侧改革的路径作者单位：苗红培 山东政法学院公共管理学院发表期刊：《山东大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期8.构成要件保护目的与过失犯结果不法的规范限缩作者单位：李波 中国海洋大学法学院发表期刊：《法学家》2017年第5期9.公司法民事责任的解释方法——以公司股东、内部法律责任分析为视角作者单位：杨志壮 山东政法学院民商法学院发表期刊：《法律科学》2019年第6期10.中国市场准入法律制度的演进趋势与改革走向——基于自贸区负面清单制度的研究作者单位：管金平 曲阜师范大学法学院发表期刊：《法商研究》2017年第6期11.从私法范畴到政策维度——当代物权变动制度的哲学反思作者单位：刘经靖 烟台大学法学院出版单位：光明日报出版社2019年6月出版12.设区的市地方立法：理论探讨与实证研究作者单位：李克杰 山东政法学院法学院出版单位：中国政法大学出版社2018年8月出版13.日本宗教法人制度作者单位：黄晓林 山东科技大学文法学院出版单位：北京大学出版社2019年9月出版14.政府信息公开中的个人隐私保护问题研究作者单位：徐丽枝 山东财经大学法学院出版单位：法律出版社2019年3月出版15.比较法视角下我国农业补贴法律保障机制研究作者单位：王维芳 山东财经大学法学院结项课题：国家社会科学基金一般项目2019年10月结项二、二等奖（24项）1.警察即时强制权的规范化行使——以公民权利保护为线索作者单位：刘军 山东大学（威海）法学院发表期刊：《东方法学》2019年第6期2.医疗损害责任因果关系虚无陷阱及其化解——兼评法释〔2017〕20号第12条作者单位：满洪杰 山东大学法学院发表期刊：《法学》2018年第7期3.犯罪学视角下校园暴力的预防与处理作者单位：侯艳芳（第一作者）山东大学法学院发表期刊：《法学论坛》2019年第5期4.法律漏洞补充行为的失范与规制作者单位：曹磊 山东师范大学法学院发表期刊：《法学论坛》2019年第4期5.立法解释的学理解构与制度重建——以刑法为视角作者单位：马凤春 山东政法学院刑事司法学院发表期刊：《浙江工商大学学报》2019年第4期 6.专断医疗行为的刑法规制作者单位：张爱艳 山东政法学院刑事司法学院陈 灿 山东郓城法院法官助理发表期刊：《刑法论丛》2019年第1卷7.污染环境罪异质性的法教义学分析作者单位：安 然 曲阜师范大学法学院发表期刊：《中国地质大学学报（社会科学版）》2017年第4期8.中国刑法现代化的基本模式构建作者单位：王占启 山东政法学院刑事司法学院发表期刊：《法学杂志》2019年第9期9.农村土地“三权分置”的政策内涵与表达思路作者单位：管洪彦(第一作者) 山东政法学院民商法学院发表期刊：《江汉论坛》（CSSCI）2017年第4期10.人工智能风险规制的困境与出路作者单位：郭传凯 山东大学法学院发表期刊：《法学论坛》2019年第6期11.论法律解释的目标作者单位：解永照 山东警察学院学报编辑部发表期刊：《山东社会科学》2017年第3期12.我国绝对确定法定刑立法模式的历史考证及其现代意蕴作者单位：黄春燕《政法论丛》编辑部发表期刊：《社会科学》2018年第5期13.更换二维码取财行为的刑法评价作者单位：孙 杰 山东政法学院刑事司法学院发表期刊：《政法论丛》2018年第2期14.继承人有无不明时的继承法完善作者单位：于 晓 山东政法学院民商法学院发表期刊：《政法论丛》2017年第6期15.自动驾驶汽车风险的立法规制研究作者单位：侯郭垒 曲阜师范大学法学院发表期刊：《法学论坛》2018年第5期16.论作为新兴权利的代际权利—从人类基因编辑事件切入作者单位：钱继磊 齐鲁工业大学（山东省科学院）政法学院发表期刊：《政治与法律》2019年第5期17.检察机关检察权制度研究作者单位：李 震 山东财经大学法学院马建华 山东财经大学法学院出版单位：中国人民公安大学出版社2019年11月出版18.刑事附带民事诉讼范围实证研究—以S省H市两级法院为例作者单位：王 玮 山东省高级人民法院出版单位：法律出版社2019年12月出版19.英国普通法权利保护研究作者单位：刘吉涛 山东师范大学法学院出版单位：知识产权出版社2018年12月出版20.论公民私有财产权的宪法限制及其正当性作者单位：罗亚海 临沂大学法学院出版单位：中国政法大学出版社2018年10月出版21.明代监察御史巡按职责研究作者单位：陶道强 枣庄学院马克思主义学院出版单位：中国社会科学出版社2017年9月出版22.乡村振兴战略法律问题研究作者单位：王淑华 山东建筑大学法学院结项课题：山东省法学会2018年度“民营经济法治保障十大课题”2019年7月结项23.国有企业类型化改革与监管的法律体系重构作者单位：封延会 山东理工大学法学院结项课题：教育部人文社会科学研究一般项目（青年基金项目）2019年12月结项 24.法治中国视域下中国共产党法治能力建设研究作者单位：韩 慧 济南大学政法学院结项课题：教育部人文社会科学研究一般项目（青年基金项目）2019年9月结项三、三等奖（38项）1.法律漏洞的特征与填补路径作者单位：李秀芬 山东大学（威海）法学院发表期刊：《华东政法大学学报》2019年第6期2.“立法”和“行政”概念的宪法解释作者单位：门中敬 山东大学（威海）法学院发表期刊：《政法论坛》2019年第5期3.我国网络信息安全法治的困境与对策作者单位：范冠峰 山东交通学院交通法学院发表期刊：《山东社会科学》2019年第5期4.合宪性审查与法律规范审查体系的裂隙与衔接作者单位：张栋祥 山东师范大学法学院发表期刊：《江西社会科学》2019年第4期5.Standing of Environmental Public-interest Litigants in China: Evolution, Obstacles and Solutions（中国环境公益诉讼原告资格研究：演进、困境及应对）作者单位：翟甜甜 山东师范大学法学院张晏瑲 大连海事大学法学院发表期刊：《Journal of Environmental Law(SSCI一区，Oxford University Press)》2018年第3期6.两汉经律融合视域下“比”的法律意义作者单位：林 丛 山东师范大学法学院发表期刊：《湖南大学学报（社会科学版）》2019年第4期7.论澳大利亚家庭法审查中的儿童程序参与作者单位：齐凯悦 山东师范大学法学院发表期刊：《民商法论丛》2019年第2期8.论新时代公安组织文化的再塑造作者单位：石 嵩（第一作者）青岛市市南区委政法委发表期刊：《山东警察学院学报》2019年第3期9.我国对外劳务合作法律制度的完善作者单位：姜爱丽 山东大学（威海）法学院发表期刊：《江西社会科学》2019年第11期10.终止追究并不等同免予追究作者单位：祖丙山 平原县人民检察院发表期刊：《检察日报》2019年5月26日第三版11.中国涉外法律服务业探析作者单位：冷 帅（第一作者）山东管理学院经贸学院发表期刊：《中国律师》2017年第5期、第6期12.投资者与国家间争端的替代性解决方法研究作者单位：刘万啸 山东政法学院经贸法学院发表期刊：《法学杂志》2017年第10期13.法教义学视角下的交通法学教材建设的问题与举措作者单位：张志文 山东交通学院交通法学院发表期刊：《西南交通大学学报（社会科学版）》2019年第1期14.论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置作者单位：肖立梅 山东政法学院研究生处发表期刊：《法学杂志》2019年第4期15.法国破产重整方案中的债转股问题研究（译文）作者单位：种 林（第一作者）山东政法学院经贸法学院发表期刊：《政法论丛》2019年第1期16.乡村振兴战略背景下农村生活垃圾分类治理问题研究—基于 s 省试点实践调查作者单位：伊庆山 山东政法学院公共管理学院发表期刊：《云南社会科学》2019年第3期17.中国近代遗产税立法及司法实践研究作者单位：郑显文 上海师范大学哲法学院王 蕾(第二作者) 枣庄市薛城区人民检察院研究室发表期刊：《比较法研究》2019年第1期18.主权财富基金海外投资的争端解决机制研究作者单位：张亚丽（第一作者）山东建筑大学法学院发表期刊：《云南社会科学》2018年第4期19.专利权的所有权构造方式及其功能作者单位：郭雪军 山东科技大学文法学院发表期刊：《电子知识产权》2018年第10期20.亲属法价值取向中的人性根基作者单位：李 伟 山东科技大学文法学院发表期刊：《法学杂志》2017年第9期21.广播组织权客体研究作者单位：崔立红（第一作者） 山东大学法学院发表期刊：《法学论坛》2019年第3期22.“认罪认罚从宽”内涵再辨析作者单位：赵 恒 山东大学法学院发表期刊：《法学评论》2019年第4期23.行政救济考核指标如何设计—以地权保护为例的分析作者单位：章彦英（第一作者） 山东财经大学法学院发表期刊：《社会科学战线》2017年第4期 24.经济刑法机能的重塑：从管制主义迈向自治主义作者单位：张小宁 山东大学（威海）法学院发表期刊：《法学评论》2019年第1期25.Growth and Innovation of Land Trust System in China（中国土地信托制度的成长路径与创新实践）作者单位：于朝印山东财经大学法学院发表期刊：《China Legal Science》(中国法学)2019年第4期26.乡村法治社会建设研究的四重哲学维度作者单位：张 强 曲阜师范大学法学院发表期刊：中国社会科学报2019年11月27日27.当代新法家研究及其主要价值作者单位：赵玉增 青岛科技大学法学院发表期刊：《社会科学战线》2019年第4期28.二审民事案件适用独任制审理的理性逻辑与进路探索作者单位：荣明潇 淄博市中级人民法院发表期刊：《法律适用》2017年第9期29.论正犯与共犯区分之中国选择作者单位：马 聪 山东建筑大学法学院发表期刊：《山东社会科学》2018年第3期30.涉外足球劳动合同争议中的国际私法问题的特殊性作者单位：董金鑫 中国石油大学（华东）法学系发表期刊：《天津体育学院学报》2017年第1期31.法律硕士人才培养中的六大关系研究作者单位：窦衍瑞 山东政法学院民商法学院出版单位：中国政法大学出版社2018年6月出版32.个人金融信息管理：隐私保护与金融交易作者单位：朱宝丽（第一作者）山东建筑大学法学院出版单位：中国社会科学出版社2018年5月出版33.预防犯罪与矫正罪犯—基于中华优秀传统文化的传承与发展作者单位：王立军（主编）山东省监狱学会出版单位：法律出版社2019年11月出版34.山东省地理标志保护发展作者单位：杨 永 菏泽学院政法学院出版单位：西北农林科技大学出版社2019年12月出版35.要素式审判权运行机制研究作者单位：胡发胜（主编）莒南县人民法院出版单位：山东人民出版社2017年5月出版36.保障性住房地方立法及实践研究作者单位：李会勋 山东科技大学文法学院出版单位：中国政法大学出版社2019年12月出版37.多维视角下的诉权保障研究作者单位：王岩云 山东政法学院民商法学院出版单位：中国社会科学出版社2017年9月出版38.美国私人养老金法律制度研究作者单位：周 煜 山东政法学院民商法学院出版单位：法律出版社2018年12月出版对上述名单如有异议，可在公示期间内向省委政法委、省法学会反映（信函以当地邮戳时间为准）。反映问题要实事求是，电话和信函应告知真实姓名、地址。对线索不清的匿名电话和匿名信函，公示期间不予受理。公示期限至3月10日。受理单位：山东省法学会研究部受理时间：上午8：30-12：00，下午1：00-5：00受理电话：0531-82923349通讯地址：济南市经十路15743号邮政编码：250014来源：中共山东省委政法委员会，山东省法学会

由中国政法大学民商经济法学院、华东政法大学法律学院、中南财经政法大学法学院主办，中国政法大学民商经济法学院承办，《法商研究》编辑部 、《法学》编辑部 、《比较法研究》编辑部 、2020年第二届“全国民商法博士生论坛”将在中国政法大学举行。本次论坛以“民法典时代民商法解释论的新发展”为主题，论坛设一、二、三等奖，其中，一等奖2名，奖金各10000元；二等奖5名，奖金各5000元；三等奖8名，奖金各2000元。据了解，2019年10月12日至13日，首届“全国民商法博士生论坛”在华东政法大学举办。在此之前，中南财经政法大学法学院民商法学科已连续举办了九届“全国民商法博士生论坛”，中国政法大学民商经济法学院也举办了首届“全国民商经济法博士生论坛”，以上论坛均旨在为全国民商法及相关学科博士研究生提供学术成长的机会和学术交流的平台，也取得了良好的效果，以求学术公益事业的进一步发展。

人民日报人民周刊讯（统筹：秦前松）：2019年9月28日，正值金秋时节，桂子飘香，“法学期刊与新时代中国法学创新发展研讨会”在武汉大学法学院成功举办。本次研讨会系武汉大学恢复法科教育40周年纪念学术活动之一，由武汉大学法学院与《法学评论》编辑部共同主办。《环球法律评论》主编周汉华、《华东政法大学学报》主编马长山、《当代法学》主编李建华、《中国法律评论》主编袁芳、《法制日报》理论部主任蒋安杰、《法商研究》常务副主编温世扬、《比较法研究》副主编丁洁琳、《法学》副主编于改之、《法学家》副主编尤陈俊、《现代法学》副主编董彦斌、《法学论坛》副主编吴岩、《法学家》编辑高圣平、《中外法学》编辑杨明、《法律科学》编辑焦和平、《法制与社会发展》编辑郑怀宇等各大法学期刊报社的主编和编辑拨冗莅临珞珈山，同时参会的还有校内外师生代表四十余人。开幕式由《法学评论》秦前红主编主持。武大人文社会科学研究院夏义堃副院长和武大法学院冯果院长分别致辞。夏义堃副院长介绍了武汉大学文科期刊的办刊历史和现状，对如何办好专业期刊提出了建议和期冀。她认为，学术期刊承载着促进学术交流、提升学术传播以及进行学术品鉴的重要功能，高校期刊的办刊水平反映了高校的学术面貌和学术发展态势。冯果院长介绍了武大法学院的学科建设情况。他提到：今年正是武大法科重建40周年，我们院里也在总结历史，展望未来，40年风雨历程，我们一代代珞珈法律人不断进行耕耘，逐步形成了具有武大特色的学术风格和学术流派。武大法学院的成绩取得不容易，学术成果的传递、学术群体的形成、学术风格的养成都有赖于各大期刊的栽培与支持，借此机会向大家通报一下法学院目前的状况，更想表达的是对大家的敬意和谢意。《环球法律评论》主编周汉华、《华东政法大学学报》主编马长山、《当代法学》主编李建华、《中国法律评论》主编袁芳分别进行了主旨发言。周汉华主编首先回忆了自己在武大求学的美好经历，表达了对母校法科建设如此出色的骄傲自豪之感。随后他谈到，近几年C刊的发文量都在缩减，因为好文章少之又少，而《环球法律评论》的高标准高要求也从未放低，始终坚持学术的创新性，推崇文章理论观点要创新，方法要创新。同时他还表达了对年轻学者的关怀，要重视对年轻学者的培养和发掘，但不能拔苗助长，要尊重学术规律。马长山主编从三个方面展开阐述。1.期刊偏好与成果发表。期刊和作者要保持沟通对话。2.办刊的动力和压力。严格控制学术底线。3.办刊方向与学术研究。办刊既要坚持正确的政治立场和价值取向，又要保持学术研究的纯洁性和自主性。李建华主编对办好期刊需要把握的几对关系做了解读。在法学期刊与法学创新的关系上，二者相辅相成，法学创新的发展为法学期刊提供素材，法学期刊推动法学的创新发展。在法学期刊与期刊办刊单位的关系上，好的法学期刊离不开办刊单位的支持，办刊单位也通过期刊展示科研实力、学科特色，对此应公正评价。因此有关于自发率问题，只要控制在合适比例，应当予以理解。在法学期刊的办刊特色与交流合作问题上，既追求自己的办刊特色，也重视法学期刊间的交流互动。袁芳主编向大家分享了中法评办刊的一些心得体会。她指出，受益于法律出版社的品牌资源、资金支持和放权管理，中法评在办刊方面没有太多负担，能够专心做学术。在办刊理念上，一是把刊物当产品来做，注重内容的思想性、评论性和策略性，突出问题意识、担当意识、传播意识和政治意识；二是注重品牌的推广和维护，通过主办、协办、参加各种学术活动，通过利用好新媒体平台，提升刊物的影响力，并以最好的服务回馈作者的支持。此次研讨会上，与会期刊编辑与作者进行了精彩的学术对话。与谈编辑听取作者的论文汇报后，根据具体情况从选题、标题、研究方法、结构安排、文献引用、投稿策略等方面有针对性地提出各项建设性修改意见和建议，对于作者的一些质疑和求教，编辑们也耐心地予以解释和指导。现场时而剑拔弩张，时而欢声笑语，各方代表精彩的发言与踊跃的讨论掀起了一个又一个高潮。热烈的气氛、高昂的情绪，令这次编辑作者对话交流会几度延时。在法学院大楼走廊回响的讨论声中，法学期刊与新时代中国法学创新发展研讨会圆满落幕。编辑：法评媒

价值15英镑的四字商标？1886年创办的美国可口可乐公司是世界上最成功的饮料公司，其品牌形象深入人心，围绕着它的传说与故事亦层出不穷，以其商标汉译为例，过去盛传是由画家兼诗人蒋彝所为，译笔妥帖，令人叹服。蒋彝（1903—1977），本名仲雅，笔名重哑、哑行者等，英文名Chiang Yee。其译名故事流传已久，版本众多，以黄维樑在1984年6月号香港《明报月刊》上的文章《丽典·可乐·美酡露：“雅译”漫谈》为例，表述为：最近我读到一则小故事，说汽水“可口可乐”一名是由蒋彝译出来的。1935年，这种美国汽水要打开中国的市场，乃向当时在伦敦教书的蒋彝请教译名，蒋彝想出了“可口可乐”一词，“润笔”是15英镑。……蒋彝为这种汽水译以嘉名，对此汽水的风行，我相信必定有益和有建设性。此后，有好事者添油加醋，称某年可口可乐公司曾公开登报，征求中文译名，蒋教授以此四字投稿，成功中选，赢得酬金若干。有趣的是，具体到酬金数额，15英镑之外，至少还能检出五个版本，数字起伏不定，就连币种也不统一：6英镑（双碧《蒋彝:“蝌蝌啃蜡”=“可口可乐”》，《浙江工人日报》1999.8.28）30美元（赵毅衡《蒋彝这个哑巴太会说》，《中华读书报》1999.11.17）24英镑（据蒋彝友人罗长海的外甥，约2006）350英镑（李光斗《谁翻译了“可口可乐”》，《中国经济周刊》2007年14期）20英镑（《Delicious and Delightful New Year：the Story of the Coca-Cola's Chinese Trademark》，2010）多数版本各有所据，有的来自蒋彝本人之口，也有的来自他的女儿或孙女。真可谓众说纷纭，莫衷一是。时光荏苒，故事越传越离奇。酬报少了，有人替译者抱不平；酬报增多，遂感叹知识有价。总之，是一个常说常新，能借题发挥的好故事。奇怪的是，此事在蒋彝本人的著作中并没出现过，也从没在公开场合说起过，只在1977年6月12日致台湾出版人殷志鹏的私信中提及：“‘可口可乐’是我一九三五年在英伦大东方学院教书时翻的，现在东南亚连日本也用之。”（《五洲留痕》商务印书馆，2007）算是在替传言的真实性背书，却又有些语焉不详，非但不提报纸应征，遑论报酬。此情此景总不免令人生疑。崩塌的神话近年来，随着海内外陆续出现新证据，足令这则“佳话”迅速崩塌，不再可靠。2017年8月2日，《中华读书报》刊出北京印刷学院新闻出版学院叶新教授的文章《“可口可乐”译名最早何时在中国出现？》，指出1923年8月6日《时报图画周刊》第160期上的短文《汽水大王》，已将它译为“可口汽水”，又查到1926年11月《商业杂志》创刊号所刊《华商上海屈臣氏汽水公司之调查》，新品之中有“可口露”，“可口系coca之译音”。经笔者进一步搜检，分别从1924年5月1日《申报》及5月2日《新闻报》查到屈臣氏“可口露”广告，又从1924年10月10日《工商新闻》报查到屈臣氏“可口水”广告。二者在商品名称的左侧，均伴有“壮气提神”四字，可见确系同一种；这表明至少在那时，Coca-Cola已进入上海市场。即便中文名称尚不固定，但报上绝没有传说中“蝌蝌啃蜡”之类的奇特译名。更有甚者，叶新查到1930年5月号《商业杂志》即刊有“屈臣氏汽水可口可乐”广告，1930年5月刊行的《商业杂志》上的可口可乐广告至此已将蒋彝是“可口可乐”汉译者的神话一举击碎。因为1930年，蒋彝还呆在江西九江县任县长兼庐山管理局局长，公事繁忙，怕是无暇来沪品尝可口可乐汽水，及见识可口可乐广告吧。可口可乐公司自不必等上五年，再去登报征求中文译名。叶新没能查明“可口可乐”的首位汉译者是谁。2018年3月7日，《中华读书报》刊出温州商学院杨全红教授的文章《“可口可乐”译者简考》试着回答，在分析了多位可能的对象之后，最终仍然徘徊于真相之外。在此不妨看看杨教授的发现。他先搜到某网站的线索，指出李泽民律师或有可能，继而查出“信源”为任九皋所著《一千两金》，书中称李泽民为阿乐满律师事务所举足轻重的人物之一，“他选用了四个与英文发音相近的简单的汉字，推出后很快就被广泛使用，并一直沿用至今天”。然而杨教授在翻阅过阿乐满（此人简介，详后）所著《上海律师》（Shanghai Lawyer，McGraw-Hill，1943）一书之后，发现“李泽民是其1924—1929年兼任圣约翰大学比较法学院教师时的得意门生，虽不曾留过洋，但中英文兼擅，中美法律知识过人。或许正因如此，阿乐满1932年与人合组法律事务所时才将他一并召至了麾下，身份为中国伙伴（Chinese associate）”。由于这时间晚于“可口可乐”四字出现的1930年，虽心有不甘，也只得遗憾地将他排除。[经复按，《上海律师》（P118）实际说的是：“李泽民毕业于上海圣约翰大学，是我1924—1929年在上海东吴法学院（Comparative Law School）教过的最有出息的学生之一。”另外，阿乐满也没有直接说出1932年与人合组律所时，将李召入的话。今查1933年1月版《字林西报行名录》（The North China Desk Hong List），阿乐满律师事务所已然成立，设于江西路170号汉弥尔登大楼（Hamilton house）206—208号；至同年7月修正版，才见到李泽民的名字，职务是口译员（Lee J. M., interpreter）。]接下来杨教授似乎没了方向，陆续提出“中国广告之父”林振彬、陆梅僧，乃至阿乐满律师本人。或许在他的心目中，凡有能力者都有机会，于是乎想穷举所有可能的人才？杨教授还介绍1993年6月15日有论者分享一份重要文献，即阿乐满1957年发表在可口可乐出口公司主办的内刊《可口可乐海外》（Coca-Cola Overseas）里的一篇文章《Transliteration of Coca-Cola Trademark to Chinese Characters》，文中诙谐地写道，当年有些“商家也纷纷建言献策”，却只顾“读音而未顾及意思”，译成诸如“骒马口蜡”（female horse fastened with wax）和“蝌蝌啃蜡”（bite the wax tadpole）的荒诞字眼。最后，杨教授得出结论：“鉴于阿氏文章是刊于可口可乐之内部刊物”，或许“可口可乐公司就是‘可口可乐’这一译名的真实译者”。循着杨教授的提示，我找到了1993年6月15日某文章，即《Female horse fastened with wax》，发在skepticfiles.org网站，作者佚名，留有电子邮箱VACSC00C@VAX.CSUN.EDU，并加括号，标注snopes，表明此人或来自美国知名的辟谣网站Snopes.com。重新检视该文，它最大的贡献便是引录了阿乐满1957年的回忆文章。但杨教授的编译与原文略有差池，例如标题杨教授译为“Coca-Cola商标之汉译”，似应凸显Transliteration，译成“Coca-Cola商标之汉字音译”。又如那些店家并非建议那么译，而是说他们也在寻找对应的词，且真有那么译的。阿乐满所举的例子，乃是其中“用词粗陋，荒唐至极”的两个。只是“骒马口蜡”读起来与“可口可乐”差距较大，似应拟音，译成“骒口扣蜡”。此外，笔者还注意到一处杨教授所忽略的细节，即作者阿乐满的身份为“formerly Legal Counsel in China for the Coca-Cola Company”（可口可乐公司在华的前法律顾问）。很明显，阿乐满撰写该文（通篇自称We），其目的便是将当年怎样替可口可乐公司音译汉名的往事娓娓道来。而从这处细节就能明白杨教授的结论多么牵强：美国人若能从4万个中文字里，顺利地找到4个妙字，又何必远涉重洋，把这个艰巨的任务交给阿乐满律师呢？其实，整个故事的关键点在于，应将可口可乐汽水的音译汉名，与该公司的海外发展史相联系。明乎此，便不会被纷繁复杂的表象所迷惑，从而紧抓要点，逼近可能的答案。可口可乐公司的中国开拓史1923年，罗伯特·伍德鲁夫（Robert W. Woodruff）接任美国可口可乐公司总裁。这位日后被誉为可口可乐之父的营销大王，起初并没有将中国市场看得多重要，只是试探性地与屈臣氏上海公司合作。后者原为英国医生卫德胜（A. S. Watson）在上海创办的屈臣氏药房（Watson’s），至1919年因经营不善，由创办精武体育会的广东商人郭唯一等人以九万五千元接盘，聘卢炜昌为总经理。经过一段时间的筹备，1920年屈臣氏汽水厂（Watson’s Mineral Water Co.）正式投产。1924年7月，经过四年多的发展，又建新厂，规模扩张的同时，产品种类不断丰富。对该厂1920年代的众多广告加以采样分析，1920年时，其产品多为水果饮料，如杏仁露、挨士忌廉露（ice cream）、香槟露、桑子露、樱桃露、香蕉露，以及传统的柠檬水、香橙水、沙士（root beer）、罢体剌水、恙啤水（ginger beer）等。至1924年5月，才出现“可口露”广告，但此时，它与其他饮品混在一起，地位并不突出，表明这款新品还不是其销售重点。同年8月初，“可口露”的单品广告姗姗来迟，广告词宣称此“饮品只系本厂一家经售，曾经注册许为专利之品，别家不得仿冒”，显得郑重其事，同时又将可口释为Cocoa，不免有些露怯。到了1927（一说1926）年，伍德鲁夫开始设立新的海外部门，加大力度深耕海外市场。1928年（由阿乐满的文章所示），可口可乐公司派出远东区代表利维斯（P.S. Lewis）及其同事来华，“潜在客户是5万万中国人，或其中一个合理的数字，以及大量在华的外国人社群”。于是重要的一幕上演了：利维斯等人找到阿乐满所在的律师事务所，聘请他为法律顾问，替其注册商标。随后便出现了所谓可口可乐商标的汉译难题。阿乐满其人美国人诺伍德·阿乐满（Norwood Francis Allman，1893.7.24－1987.2.28），1916年至1950年间在中国大陆居留30年左右，是旧上海颇具盛名的杰出外籍人士。阿乐满生于美国弗吉尼亚州富兰克林县，1915年从弗吉尼亚大学毕业。1916年以美国驻中国公使馆翻译学生身份来到中国。此后历任美国驻安东、南京、天津、济南、青岛、上海、重庆副领事。1921年，任美国驻上海领事、上海公共租界会审公廨陪审法官。1922年与人合伙创办律师事务所。1923年加入万国商团并任商团美国骑兵队队长。1926年任上海扶轮社社长。1932年独资设立律师事务所，1936年律所引入合伙人，但中文名称不变。抗日战争期间，曾任《申报》总主笔（1938）、公共租界工部局董事（1940—1941）、《大陆报》社长（挂名）。太平洋战争爆发后在香港被日军关押，六个月后遣返回美，出任战略情报局东亚局主任。战后回到中国任律师，中华人民共和国成立后返美。在华期间，著有《Handbook on the protection of trade-marks, patents, copyrights, and trade-names in China》（Kelly & Walsh Limited, 1924）及与别人合作编译的《The modern commercial legislation of China》（1926）。倘以阿乐满的回忆为准，那么1928或1929年可口可乐新译名就该出现了。然而事实上直到1930年，可口可乐公司才在上海注册商标。该商标见于1931年8月15日《商标公报》第54期（从1923年9月15日编印出版第一期《商标公报》起，至1927年12月北洋政府下台，农商部商标局自行解散为止的前后5年多时间内，共出版124期《商标公报》。此后由南京政府全国注册局重新编号发行，刊名不变），内容共两项，其一为商标名称：可口可乐，其一为商标名称：Coca-Cola on bottle device（可口可乐瓶装设备），呈请人：The Coca-Cola Company，代理人：阿乐满律师，上海圆明园路廿一号（此即“礼明·樊克令·阿乐满律师公馆”的办公地址）。二者均为1930年3月26日申请，1931年6月24日审定，“惟瓶形不在准予专用之列”。今查得1930年3月15日《密勒氏评论报》（The China Weekly Review）上的文章《Coca-Cola Company Will Make Strong Bid for Far East Market》（可口可乐公司将在远东市场加强投资），记者引用已在上海逗留多日并于昨日乘船离沪返美的P. S. Lewis的话，称可口可乐公司此前对远东市场关注较少，现已决定将一视同仁，全情投入。（“Mr. Lewis said that heretofore the Coca Cola Company has paid relatively little attention to the Far Eastern market, but that it has now decided to enter the field with all the vim and vigor that has marked its entrance into other fields.”）这也足以证明笔者前面的判断。礼明樊克令阿乐满律师公馆里的中国律师至于阿乐满文章中的We该如何理解呢？如《上海律师》所述，他本人精通中文，能不靠翻译就出庭打官司。他当然够资格。但作为著名律师，能力越大责任越大。笔者浏览《字林西报行名录》，发现他在1930年除了担任墨西哥领事，还兼任德高洋行（Delbourgo & Co.）、马迪汽车行（Moody, Mark L.）和公用黄汽车公司（Yellow Taxicab Co. of China）等的重要职位。出庭处理纠纷才是所内大事，无法推脱，而像申请商标这样的事，一月不知有几起，理应不属于其主业范围，概由属下打理，他只需在最后关头拍板敲定。那么“可口可乐”的汉译者，还应着眼于礼明樊克令阿乐满律师公馆里的中国籍律师。经查阅1928年7月至1932年7月的《字林西报行名录》，有一个中国人的英文名字映入眼帘：Ting Tsung Kyuin，其职务起初为法律助理（legal asst.），1930年时已升为中国律师（Chinese lawyer）。此人是何许人呢？根据英文拼写我先大胆猜他姓丁，再试着翻查1932年的《上海律师公会会员录》，他刚好在正文第一页：姓名丁正钧，籍贯安徽黟县，事务所地址正是圆明园路二一号。无论是办公地址以及姓名的英文发音，均完美匹配。继而又查到丁律师为东吴法学院法律学系第六届（1923年）毕业生，法学士学位。（《东吴法声》1945年复刊号）考虑到阿乐满的合伙人礼明（W.S. Fleming）曾是该校创办时的教员，丁氏想来是他培养的得意弟子吧。我不太清楚任九皋为何宣称李泽民是“可口可乐”的译者？总不会是因为后者能力超卓，却命运多舛（据任九皋回忆，李泽民52年底赴台，继续开律所，可惜在事业的巅峰期“从他位于八层的办公室跳下来”），任氏为使后人铭记他而故意扯谎。又或者李氏当年在礼明樊克令阿乐满律师公馆实习过？可惜这一假设没有依据，无法令人信从。那么最有可能的理由是，任九皋当时注意到李泽民已从普通译员成长为所内的中国合伙人（Chinese associate），专门负责商标登记、续费及侵权诉讼等。问题在于任氏入行太晚，资历不够（1948年底加入，前后只呆了15个月），未必知道李泽民是1932年以后才入职的。故有此误解。而鉴于丁正钧才是之前与阿乐满合作过的中国律师，他倒是既有机会，也有能力参与可口可乐商标的汉译工作。当然这也只是推测，尽管合乎情理，却未必就是事实。因此也希望有识者继续努力，发掘铁证。此外，阿乐满1957年的文章起首稍嫌突兀，或许被截去一段，抑或是系列文章的某一篇。好在《可口可乐海外》（1948—1971）虽说是一份内刊，但在美国埃默里大学图书馆全份保存着，即1979年伍德鲁夫不仅将价值1.05亿美元的家族基金捐出，还将其私藏的可口可乐文献也一并附赠。由此，若想核实更多细节，还是有可能的。最后还想说的是，自从可口可乐新译名出现后，屈臣氏上海的业务是否突飞猛进了呢？答案恰恰是否定的。据1946年以银行代表身份进入屈臣氏汽水公司的张家彦副经理在其晚年的回忆文章里指出：“三十年代初屈臣氏与美国可口可乐公司签订合同，成为‘可口可乐’在上海地区的特约监制厂，由于管理经营不善，到一九三六年，十万元资本已亏损了一半”（《北京人民食品厂·屈臣氏汽水厂·可口可乐》，《文史资料选编·第25辑》中国人民政治协商会议北京市委员会文史资料研究委员会 1985）。看来，光靠取一个讨巧的好名字，就想立竿见影，取得事业成功，这想法岂不是忒天真了？

王磊：特殊体质侵权损害赔偿的实体审视与方法更迭 | 域外视野原创 王磊 政治与法律编辑部 【作者】王磊（贵州大学法学院副教授，法学博士）【来源】《政治与法律》2020年第7期“域外视野”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。摘要：在我国司法实践中有相当数量的裁判对最高人民法院指导案例24号强烈实施了有力的限缩适用，说明被害人特殊体质全然不影响损害的分担并不具有绝对正当性。基于方法论的审视，无论本土还是域外均显示出特殊体质的侵权损害赔偿不应被束缚于素因减责论与素因不考虑原则的立场抉择，而应转向于影响特殊体质损害分担的原理剖析，以问题思维导向的论题学结构实施归纳—诠释学的非演绎衡量。从学说与判例的互动来看，特殊体质损害赔偿的规范原理有四个方面，即素因的重大性、素因的寄与度比例、加害行为违法性程度、加害人过错程度。素因减责与否及范围均取决于这四个原理的“配合解释”，法结论应在各原理的动态权衡中汲取正当性。当然，动态评价的思维模式并非意在解构法教义学，而是对法教义学的补充，权衡结论最终应回归现行法体系，以尊重制定法的拘束力。鉴于过失相抵或类推过失相抵均无辐射特殊体质损害赔偿的法理可能，素因减责的教义学归结最终只能落脚于具有漏洞填补功能的诚信条款。关键词：特殊体质；指导案例；素因减责；素因不考虑原则；侵权行为法被害人特殊体质的侵权损害赔偿情形，大体可分为两种类型：一是作为假定因果关系的素因事例；二是加害行为与被害人特殊体质的竞合。在前一类型中，虽然被害人特殊体质的自然发展大多会产生既定损害，但加害行为提前了损害的发生，致使特殊体质沦为假设原因，此时一般均认可特殊体质的考量而减轻赔偿责任。在后一类型中，加害行为与被害人特殊体质相结合共同导致损害发生或扩大，应当如何实现损害的妥当分担，素有争论。特别是最高人民法院指导案例24号发布后，该论题进一步得到我国学界的广泛关注。从我国的既有解决方案来看，研究者大多围绕着素因减责论与素因不考虑原则的对立做出立场的选择，至多再以例外论作为补充，抑或以类型论说明之，在实体争辩中很少有研究者从方法论层面谈及该论题的实质原理，由此导致内在体系与外在体系的阻断。有鉴于此，针对加害行为与被害人特殊体质的竞合，笔者拟于本文中在实体抉择的基础上进一步添加方法论的考量，以期对该论题进行新的解构，一者为特殊体质损害赔偿的解决提供方法路径，二来为法学方法的更迭提供实体证成。一、我国司法实践中指导案例24号的限缩适用在最高人民法院发布指导案例24号之前，就特殊体质的侵权损害赔偿问题，无论是“牵强附会”地将其认定为受害人过错，还是“笼统地适用”一般规定，抑或是“完全回避”实体法规范径行裁判，我国司法实践“几乎都判令侵权人与受害人分担责任”。直到指导案例24号指出“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”, 我国法方确立受害人特殊体质不影响损害分担的指导原则。其后，该判例不仅被适用于其他不同类型的案件，而且成为司法实践中应用频率最高的指导案例。按照此种态势，我国法似乎业已确立起受害人特殊体质不影响赔偿责任的通行规则，指导案例24号应予以参照。然而，从指导案例24号发布之后的司法实践来看，受害人特殊体质不影响赔偿责任虽然得到大幅度的遵循，但相当数量的裁判在论证受害人特殊体质对损害赔偿的影响时，也对指导案例24号实施了有力的限缩，特殊体质对赔偿责任的影响一定程度上已成为“法院共识”。对指导案例24号的限缩路径，大致可区分为两种。一种是以指导案例24号拟定的具体要件为基准，凡与指导案例24号适用要件存在差异的，即拒绝参照适用。比如指导案例24号中存在加害行为对损害的发生发挥主要参与度，被害人特殊体质仅属于次要原因，或者仅加害人一方存在过错，受害人一方不存在过错等要件，而待判案件中受害人特殊体质提供了主要参与度，加害人行为转换为次要原因，或者损害的发生并非加害人存在唯一过错，受害人方亦存在过错等。另一种则不强调指导案例24号拟定的适用要件，以指导案例24号之外的其他论点证成特殊体质对赔偿责任的影响。比如，风险领域标准、加害行为的违法性程度、素因的严重性、被侵害权益与特殊体质的关联性等，均属此列。总之，尽管指导案例24号指出不得以被害人特殊体质影响损害的分担，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条也规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，但该案例仍然受到司法实践相当程度的限缩适用。对于我国司法实践中针对指导案例24号的限缩适用，或许应该做出更为深刻的反思，虽然被害人特殊体质不影响损害分担存在正当性，但此种正当性尚未被推崇至无可挑剔之程度，此点在我国既有研究成果中已被深入讨论。不过，倘若被害人特殊体质一定情况下可以作为减轻赔偿责任的事由，那么在素因减责与素因不考虑之间，应当如何构筑妥当的判定框架，又如何将此种判定框架纳入法教义学体系，就值得进一步深入研究。二、特殊体质损害赔偿的路径反思（一）我国司法实践中限缩适用的正当性证成就指导案例24号的立论依据而言，最高人民法院民一庭认为存在如下几个方面：受害人个人体质原因不能视为过错；加害行为的违法性具有承担全部责任的伦理基础；符合相当因果关系与规范目的的判断；契合域外法上“蛋壳脑袋”的通说。此外，“侵权民事责任是一种事后补救性质的责任，更多的是考虑保护被侵权人的合法权益，一般遵循‘填平’原则，对于侵权行为造成的全部损害后果，侵权人都应当承担赔偿责任。在交通事故责任纠纷中，以被害人体质‘参与度’作为减轻侵权人责任的依据，属于对刑事处罚和民事赔偿的混淆和误用”。这些立论依据在理论界得到了一定程度的赞同。比如，有学者指出指导案例24号的正当性在于，特殊体质并非法律意义上的过错，倘若将此作为过错实施减责，必然对被害人施以较一般人更严格的自我保护义务，这明显是不公平的。然而，值得注意的是，虽然被害人特殊体质不影响责任分担有其立论根据，但亦非不可突破。首先，从法技术层面观之，被害人特殊体质不影响责任分担的首要论点在于特殊体质并非过错，与此形成鲜明对比的是加害人的过错行为带有明显的可归责性，在“加害人过错，受害人无过错”的侵权结构中素因不考虑原则获得了特别的道德支撑。然而，该论点仅关注到加害人与受害人之间过错有或无的问题，并未深入到过错的内部实施精细化的量度评价。事实上，随着客观归责的演进，现代社会中客观过失、推定过失被广泛应用，加害人过错的道德评价已转换为受害人救济的社会性评价，真正从道德层面去强调加害人可责难性的少之又少，加害人承担的几乎是一种“无过错”的过错责任。为此，有观点指出，在赔偿日渐高额化的当下，即使加害人仅具有轻微过失也会因为赔偿问题而陷入孤苦的境地，为了实现有责性与赔偿额的均衡，素因减责论存在其必要性。作为该观点的映射，司法实践中加害人过错程度已成为反对素因不考虑原则的重要缘由。其次，指导案例24号是将相当因果关系与规范目的作为立论依据，认为被害人特殊体质经得起相当因果关系与规范目的的考察，这已受到来自理论和实践的挑战。就相当因果关系而言，“最佳观察者”的判断基准导致损害的归责范围相对较广，被害人特殊体质原则上无法被排除于归责范围之外。然而，相当因果关系“最有经验的观察者”的基准已遭受到相当的批评，其被认为招致了难以忍受的宽泛归责范围。况且，相当因果关系作为归责的法技术被指出已不再是盖然性的证明问题，而是属于裁判官的法评价，被害人特殊体质的损害赔偿更多地是通过评价来进行归责的。进一步言之，虽然有规范目的论者认为被害人特殊体质促成的严重损害并非“一般生活风险”，而系加害行为提高的特别危险，但以规范目的论支持素因减责论也有不少。比如，有法院指出医疗行为本身伴有局限性与风险性，某种程度上被害人因其特殊体质必然要承担此部分风险，所以特殊体质据此发生或扩大的损害应当被害人自行承担。有法院进一步认为人类社会总伴随着大大小小的风险，任何人参与社会生活皆应具备立足于风险社会的最低限度的抵抗力，欠缺最低限度抵抗力的一般生活危险不能转嫁给偶然遭遇的侵权人，要求侵权人承担所有责任不符合公平原则。总之，“之所以要求侵权人就间接损害承担责任，源于侵权行为增加或改变了受害人的危险程度，侵权人需对新增风险引发的损害承担责任。同理，受害人亦需对自身固有的生活风险所致损害承担责任。间接损害系侵权行为引发的特定危险与受害人素因带来的生活风险共同作用的结果，侵权人与受害人应按比例分担损失”。此外，指导案例24号认为减轻加害人赔偿责任属于刑事处罚和民事赔偿的混淆与误用，其理论基础在于损害赔偿法的主要功能是补偿损害，作为去惩罚化的产物，惩罚机能只是补偿功能的反射效果而已。然而，纵然损害赔偿法的目的在于救济损害，但被害者救济的内容也并非固定不变，而是随着时代、事例而变化，损害赔偿目的的应然地位并非法理论所决定，而与法政策有关。一般而言，特殊体质是否可以作为减责的根据在于公平分担损害的理念，公平分担损害到底是偏向于权益保障还是行为自由，根据时代的变化有所不同。传统损害赔偿法大多以救济损害为目标，伴随着不法行为成立要件的缓和化，责任的归结走向客观而易于成立，“损害的公平分担”持续迈向被害人的保障，不过，一味以权益保障为目标忽视行为人利益的必要维护实际上已经“过头”了，需要予以反省。因此，针对受害人特殊体质对赔偿责任的影响，若忽视责任成立“稀薄化”的倾向而科以全部损害的赔偿责任，从公平分担损害的理念来看就会出现问题。事实上，完全赔偿的理念已遭到多方的批评，再以完全赔偿原则为由强调被害人救济，已不能成为有效的论据。（二）规范进路的初步反思如前所述，被害人特殊体质对损害分担的影响是什么，无论是司法案例还是理论学说均未达成实体共识，素因减责论与素因不考虑原则均存在其价值基础，并辅以充分的论证技术。这里值得反思的是，面对结构如此复杂、价值如此多元的法律领域，是否一定要在立场上二者选其一，最终实现一体化的规范。从我国既有的司法实践来看，指导案例24号已明确被害人特殊体质不影响损害的分担，并且还存在“应当参照”的权力支持，这无疑反映出指导案例24号的价值正当性，纵然如此，相当一部分法院仍未遵循指导案例24号的规范思路，其原因恐怕并非这些法院的恣意裁判，而是公平分担损害的实质要求。有研究者指出，“特殊体质对侵权责任范围的影响是非常复杂的，司法者需要考虑诸多相关因素才能在个案中准确确定侵权责任范围。这也许就是各国侵权责任法律普遍回避该问题的深层原因”，而指导案例24号“无论是裁判要点的具体内容，还是从具体案情中概括出抽象规则，最高人民法院直接而明确选择一种观点的做法，在实体意义上有些仓促和草率。当然，这一选择也并非绝对错误，只是不够全面和细致，没有完全考虑到相反观点的诸多重要理由”。因此，面对此种需要考量诸多要素才得以实现妥当评价的法律问题，“一刀切”的思路显然无法为多元的实践需求提供足够的裁判路径，强行以法技术机械割裂社会现实，只是逻辑上的以问答问、论证上的无限循环而已。传统思维对法结论的获取形成了条件模型的规范定式，然而全有或全无的裁判论证模式并不总能触及问题的实质，以致结论获取与私法的基本体系缺乏内在联系而无法掌握“法”的本质，从规范构造来看，其原因应归结于私法体系的结构未取得发展，从司法思维来看，则应归咎于评价基础的单一与评价结构的僵化。有鉴于此，针对演绎裁判论证业已失灵的复杂领域，妥当的路径应是以问题的导向在既有法律评价视点的基础上实施归纳—诠释学的非演绎衡量，即转向问题思维模式的论题学结构。当然，由于论题学导出结论的理由存在无限开放性的特点使法律决断容易走向不可控，为了避免法律评价的无序，就需要事先列明评价的基础。就特殊体质损害赔偿评价基础的提取而言，在立法者完全未予指示的情况下，只能通过案例研究从既有司法判例中获取，形成从判例累积中构筑评价的机制，再以此辐射后续司法裁判的进路。此点在我国《民法典》已出台的背景下对于中国民法学的形成无疑具有积极意义，正如学者所言：“中国民法学形成的关键，在于形成一套中国的民法解释论体系。法律与理论居于上，本土案例居于下，上下层之间的血肉联系，就是本土的法解释论。”三、特殊体质损害赔偿的德国法与日本法考察指导案例24号还将域外法上“蛋壳脑袋规则”属于通说作为证立理由，不过，尽管“蛋壳脑袋规则”在域外法上得到相当的赞成，但各国是否均无一例外地接纳了素因不考虑原则，采纳素因不考虑原则的法制是否绝对不考虑被害人体质对赔偿责任的影响，答案似乎并不明确。（一）日本法：素因减责与素因不考虑的立场模糊若单纯从立场的争论来看，大部分国家均倾向于素因不考虑原则的基本立场，但并非绝对，日本法即采纳了素因减责论的一般原则。针对被害人素因导致损害的发生或扩大，日本法最初通过相当因果关系（《日本民法典》第416条）进行处理，倘若加害人对被害人素因这一特别情事的预见可能性得到承认，相当因果关系得以成立，加害人负担全部损害的赔偿；反之，若相当因果关系无法满足，则损害由被害人自行承担。然而，相当因果关系秉承全有全无的判断模式，无法对赔偿责任施以灵活处理，为了使责任的比例认定成为可能，自20世纪60年代左右起，比例减责开始被作为处理被害人素因问题的技术手段，“相当性判断架构”的思维模式被摒弃。1988年日本最高法院面对患有外伤性头颈部症候群素因的被害者在加害事故后发展成重度鞭抽式损伤的赔偿问题，认为加害行为与损害之间存在相当因果关系且损害超过通常的严重程度时，鉴于被害人的心理素因对损害的扩大具有参与力，按照损害赔偿法公平分担损害的理念可类推适用《日本民法典》第722条第2款（过失相抵）的规定，在相当程度内减轻素因扩大部分的赔偿责任。同样，在处理被害人疾病素因时，日本最高法院再次从公平分担损害的角度指出应当考虑素因的影响，并通过类推适用过失相抵的法律构成实现加害人赔偿责任的减轻。与此相应，理论上也指出全有或全无的救济方式无法妥当实现责任的分配，为了灵活地导出法结论，应当根据因果关系的程度实施比例的认定来得出结论。因为因果关系的判断除了全有与全无这样“白与黑”的二元选择外，还存在中间的灰色地带，比例因果关系作为一种量的判断可以有效规范该灰色地带。据此，被害人素因导致损害的发生或扩大时，日本法根据损害的公平分担理念，以类推适用过失相抵的规定形成了素因减责的通说。当然，日本法虽然形成了素因减责的支配见解，但亦不乏批判之声。西垣道夫指出，素因虽对损害的发生或扩大发挥了作用，但被害人对此并没有自行选择的权利，素因的诱发乃不法行为强制而成，若让受害人负担此部分损害，有违公平理念，况且被害人的素因原则上处于加害人义务射程的保护范围之内。同样，平井宜雄也认为素因的斟酌意味着对生命、身体等重大利益负有一般回避义务的加害人得以减轻责任，对于受害人而言代表着其在自身利益或安全的防护上不得不承受比一般人更多的负担，这一结论难谓公平。实务上，日本最高法院面对非病患的特殊体质亦否定了减责的主张，其认为即使被害人具有有别于平均体格或通常体质的身体特征，但如果该特征不属于病患也不属于特别情事，则确定损害赔偿额时不应该考虑素因。这是因为人的体格或体质肯定不会均具有同质性，除非诸如极端肥胖这样显著背离通常人的身体特征需要受害人更加谨慎的行为，在此之外的身体特征只要存在于各人的正常个体差异范围之内，就当然应该被预见，不能作为减责的理由。鉴于素因不考虑原则的理论主张在实务判例中得到支撑，与素因减责论相对立，素因不考虑原则也形成了有力的主张。由此可见，日本法虽已采纳素因减责的基本立场，不过理论学说与司法实务均未将素因作为减轻赔偿责任的绝对理由，双方见解都以损害的公平分担为依归形成减责与不减责的对立局面。当然，尽管素因不考虑原则与素因减责论存在基本立场的对立，但处理结果的外延却正在不断靠拢。因此，有学者指出今后的课题并非是在减责与不减责之间进行抽象的争论，而应该围绕实际案例总结出什么样素因才能作为减责事由，以此为基础构筑起实质的判断基准。（二）德国法：素因不考虑原则的松动德国法上，素因竞合被作为损害赔偿范围的问题对待，损害赔偿范围的认定一般诉诸于完全赔偿原则，被害人特殊体质无疑要受该原则的指导。也就是说，损害赔偿法中立法者的意图在于受害人救济，这与英美法上的“蛋壳脑袋规则”类似，加害人故意或过失致他人受伤者，应使受害人恢复至完全的健康状态。法政策上，虽然被害人特殊体质导致损害的发生或扩大，但与加害人相比应更值得同情，同时加害人相对于受害人也更容易通过保险制度来分散损害。据此，债权人纵然因特殊体质而处于异常脆弱的状态，但债务人的加害行为引起了损害的发生或扩大，所以债务人不能免责，原则上应由债务人负担债权人特殊体质引发的风险。从法技术观之，法官据以裁判的相当因果关系采用了非常广泛的“最有经验的观察者”作为划定基准，具体情形下受害人既有的疾病或脆弱的健康状况均没有排除相当性。即使“最有经验的观察者”的基准过于宽泛而采取“一般经验的观察者”标准，加害人同样不能对被害人特殊体质造成或扩大的损害免责。当然，有观点指出，即使受害人特殊体质产生损害的概率比十万分之一更小，相当因果关系也能得到承认。这实际上与相当因果关系一般预见可能性的基本命题相背离，因为通常情况下相当性并不会考虑罕见结果，一般人对此也没有预见可能，这只能从规范保护目的的角度来解释，规范的保护范围一般比相当性的保护范围更广，立法者的预测范围也比通常人的预见可能性更高。然而，应予注意的是，德国法中素因不考虑原则虽然得到普遍赞成，但并不意味着被害人特殊体质绝对不影响赔偿责任。一方面，在稀有素因的极端案例中，加害人可以主张根据被害人的特殊体质减免赔偿责任，比如从最佳观察者角度也不存在预见可能的损害。另一方面，加害人赔偿责任也会因被害人特殊体质属于一般生活风险而得到减免。Schulze指出，作为不法行为责任的限定，应该严格区分一般生活危险产生的损害与不法行为特别产生的损害，若不法行为发生之时被害人已经存在病理素因，该素因就不属于不法行为的特别危险而应承认减责。与此同时，作为共同体的人类在共同生活中必然存在一般生活危险，当被害人高度个性化的素因充当了一般生活危险的角色时，损害并非全然归责于加害人，加害人仅对其存在预见可能性的部分损害承担责任。Stoll从假定因果关系出发指出，如果能证明作为假定因果关系的素因在将来会“确实地”实现，显然对素因的考虑应该持肯定态度，并且，以确实性与盖然性的概念来衡量，假定因果关系中素因的考量与素因竞合并不存在质的差别，只是程度的差异问题而已。因此，在人身损害场合，若被害人自身疾病或者产生疾病的体质是损害发生的部分缘由，就应该从“危险的提高”角度一体化把握假定因果关系中的素因与素因竞合，以全额赔偿为基础扣除相当于危险实现程度部分的数额。事实上，德国法中持素因不考虑原则的论者虽然没有如Schulze、Stoll那样明确提出素因减责的主张，但通常在素因不考虑原则之上也承认素因减责的例外适用，两种论点之间最终在法结论的获取上并无多大实质性差别。可见，德国法中围绕被害人特殊体质对损害赔偿的影响无疑存在处理模式的相左，但是，纵使素因不考虑原则的立场尚处于优势地位，被害人特殊体质的斟酌仍是损害赔偿法未忽视的问题。（三）立场的相左与目标的共通从本土视角观之，无论是理论学说还是司法裁判均倾向于采素因减责论，当然，素因减责论并不意味着但凡被害人存在特殊体质均应减责，减责与否仍应符合既定的判断标准。反之，纵使素因不考虑论者也主张在原则之外还有例外，从而为素因减责的实施提供可能。于域外法上同样可以观察到此种倾向，日本法作为少有以素因减责为原则的法制明确承认被害人特殊体质对赔偿责任的影响，但同时受到素因不考虑论者的强烈冲击。德国法作为采纳素因不考虑原则的典型代表也存在素因减责的强烈主张，为了缓解素因不考虑原则带来的不公，例外论不断地被承认。为此，就被害人特殊体质的侵权赔偿而言，减责论的主张总的来说并没有被否认，只是不同立场所采取的进路存在差异而已。素因减责论采取的进路是先承认减责的前提，再根据具体情况收紧减责的范围，素因不考虑原则采取的进路是在否认素因减责的基础上通过例外论打开减责的通道，两种立场从表面上看似处于两极，事实上却在各自的主张下向中间靠拢，最终实现损害的公平分担。这也是为什么有观点指出单纯地在减责与不减责之间决出立场的胜负并无意义，真正重要的其实是围绕裁判实务提取出影响素因减责与否的实质原理，以此构筑妥当的评价框架。就规范进路而言，特殊体质侵权损害赔偿的重点似乎不在于先验性的立场选择，而在于内在法原理的列明，并围绕法原理为素因减责的判断提供评价框架。当然，内在于法律论题之下的实质原理并非单一，倘若仅从单一原理出发去实施法律，就无法摆脱模式的僵化，进而无法达到结论的妥当，这也是指导案例24号在我国司法实践中不能得到全面实施的真正原因。在此，必须予以注意的是，法律体系之下的实质原理具有复数性的特点，其相互之间还存在要么冲突要么协作的动态机制。法结论正是在复数原理的协动作用之中实现妥当性，相应地，法官通过法原理的权衡得以寻求公正合理的解决方案。这不仅是解决特殊体质损害赔偿所应当贯彻的方法论，而且是指导案例保障规则供给能力与维持制度运行的正确方向。四、特质体质损害赔偿的评价框架（一）素因减责的内在原理1.特殊体质的重大性所谓特殊体质，或者素因，从医学层面观之，是指预先存在身体内部、易于导致疾病的生理状态或病理状态。在司法领域，特殊体质一般是指与加害行为结合导致损害发生或扩大的部分原因。当然，到底什么是特殊体质或者素因，实质上并没有确切的定义。法律适用中特殊体质的表述大致存在两种进路。一是“描述法”，即从特殊体质本身的类型、状态、特征等方面出发，根据此类体质在损害事件中的具体样态描述其更易于诱发损害的特质。二是“比较法”，该进路从与正常损害事故的对比出发，强调特殊体质引发更严重损害的特质。然而，不论采取何种方法描述特殊体质，应予注意的都是，每个个体的具体情况总会存在差异，不同损害事故中每个个体的体质都发挥着与众不同的作用，期望在不同损害事故中根据个体特征实施绝对个性化的评价既无可能性也无必要性。也就是说，鉴于任何个体不存在划一的“标准体质”，基于“特殊”体质的一定偏离就要求被害人承担相应损害，显然不公平，同时，倘若被害人体质区别于标准体质而异常特殊，仅因一个偶然事故或者可责性极低的加害行为就迫使加害人承担全部风险，亦非妥当。据此，针对被害人特殊体质引发或扩大损害的赔偿，尽管特殊体质之外尚存在其他原理，但不应否认的是，特殊体质本身的状况对于赔偿与否及范围具有重要影响，特殊体质越重大者减责可能性应越高，反之，特殊体质越平常者则越无减责可能性。我国有学者以“素因程度的类型化”为题在无需斟酌与应予斟酌的视角下提出了“正常个人差”与“缺乏最低限度抵抗力”的标准，事实上该标准就是从特殊体质本身出发实施损害赔偿的法评价。如前所述，任何个体均存在与众不同的“特殊”体质，损害赔偿事故中既无可能也无必要对被害人的全部特殊体质实施个性化评价，只有超出必要限度内的特殊体质才存在独立评价的意义，必要限度之评判即在于“正常个人差”。但凡个体之间正常范围内的体质差异，预测可能性是当然存在的，行为人需对此负有特别的损害回避义务，否则应对该体质发生或扩大的损害承担赔偿责任。若被害人体质的特殊性超出正常人的一般范围，加害人则不对该部分损害负赔偿义务。司法实践中“正常个人差”已成为限缩指导案例24号适用范围的有效基准。比如，有法院认为指导案例24号秉承素因不考虑原则的原因在于被侵权人的特殊体质是年老型骨质疏松，该体质系人体正常衰老发展过程的表现，故不影响加害人的赔偿责任，而待决案例中的特殊体质指向于严重的冠心病，与指导案例中的正常体质有别，所以判决被害人特殊体质应当减轻赔偿责任。与此相对，诸如被害人年老体弱的体质素因、高度近视的生理素因及胸椎轻度骨质增生的病理素因，均属于正常个人差范围内的特殊体质，应当秉承素因不考虑原则。当然，与“正常个人差”相伴的还有一般生活风险标准，即社会活动的相互联系必然存在社会运作所必要的常规风险，正常情况下一般社会活动参与者面对社会运作的常规风险应具备最低限度的抵抗力，否则就会因缺乏最低限度抵抗力导致特殊体质异常重大，被害人自然应当负担该风险导致的损害。2.加害行为与特殊体质的参与度比例一般来说，责任范围的划定借助于因果关系的法技术工具，其从条件关系到相当因果关系存在两个判定步骤，条件关系以“若无则不”（“but-for”）的检验法进行事实认定，相当因果关系以加害行为是否一般性地提高损害发生的可能性进行通常性认定。其中，条件关系秉承“若无既不”规则，通常不需要触及因果关系的参与度问题，相当因果关系的实质虽是一种可能性判断，但只需满足事物正常发展进程的判断即可，无需绝对证明可能性的比例标准。证明因果关系所要求的并非科学意义上的精确，只要达到加害行为大致可能引发损害即可。可见，条件关系与相当因果关系的判断基准虽然相异，但两者存在共同的倾向，即秉承“要么全部，要么没有”（“all or nothing”）的思维模式，参与度比例并非考察的重点。然而，从我国既有的案例积累来看，被传统思维模式所忽视的参与度比例对素因减责的判断属于重要的判定原理，其不仅是划定责任比例的重要依据，而且对于特殊体质是否属于减责事由的认定具有直接的规范作用。与特殊体质的重大性类似，我国司法实践中损伤参与度也成为限缩指导案例24号的有效工具。比如，在加害行为与特殊体质造成直接损害场合，有法院认为指导案例24号中加害行为参与度为75%，待决案件中加害行为的参与度为12.5%，对损害仅起到轻微作用，两者认定的事实无可比性，故而判令素因减责。在间接损害场合，受害人因交通事故住院治疗，其后因自身原有疾病再次住院治疗，法院认为，二次损害由交通事故的外力与被害人自身疾病间接结合而成，但第二次住院治疗与交通事故的因果关系并不明显，仅具有30%的参与度，不适用指导案例24号，责令加害人承担30%的赔偿责任。纵使加害行为与特殊体质的原因力大小同为50%，亦存在减轻加害人赔偿责任的可能性。此外，在部分司法裁判中，法院并未明确说明加害行为的参与度比例，只是大致指出，若没有受害人自身原有疾病的参与，正常情形下将难以导致待决案件中的严重损害，这与指导性案例24号加害行为直接导致损害的情形不同，故不具有参照性，或者认为加害行为只是造成损害的辅助因素，被害人特殊体质才是主要原因，故采用素因减责的处理模式。与此相反，若被害人特殊体质仅是损伤的辅助因素，加害行为作为主要原因具有较大的参与度比例，自然导向了素因不考虑原则。依此，从我国司法实践来看，到底选择素因不考虑原则还是素因减责论，加害行为与特殊体质的参与度比例属于重要的规范原理，尽管因果关系的参与度非传统损害赔偿法的关注点，但在被害人特殊体质场合，若忽视我国司法实践的既有积累，则不甚妥当。3.加害行为的违法性程度从责任成立法观之，违法性作为评价行为正当程度的原理，旨在对违反法秩序的行为实施客观的负面评价，区别于行为人的有责性评价其预示着对行为本身的责难。谈及违法性概念，其通常是作为判定责任成立与否的要件存在，少有触及责任效果的认定机能。违法性要件于责任成立法的机能仅关涉违法性“有”或“无”的问题，无论是个人的轻微加害行为，还是企业的严重危害行为，在责任成立领域只需要满足最低限度的违法性即可，至于违法性的严重程度，则在所不问。然而，从实质层面观之，加害行为的违法性尚存在程度之分，比如，公共道路上从事挖坑、修缮活动的危险性就远远大于在封闭院落内从事类似活动的危险性，非法占有高度危险物的危险性也远大于占有其他普通物品的危险性，针对危险性越高的加害行为，行为人应负有越高的注意义务，有义务采取越充分的防范措施。面对违法性程度无法得到妥当评价之困境，应该承认损害赔偿阶段违法性概念属于重要概念，即使在完成责任成立的评价机能之后，违法性的高低不同还应对损害赔偿额的确定具有指导意义。据此，基于机能的差异，责任成立法无法承载违法性程度的全面评价，理应将该部分任务诉诸责任效果法，将违法性程度的高低反映到责任范围的宽窄上。就特殊体质的侵权损害赔偿而言，加害行为的违法性程度亦发挥了相当的规范机能。有观点指出，针对社会所需求的、总体上有利于促进公共福利的行为，法律应当充分保护行为自由，比如，医疗损害赔偿领域医疗行为就因其公益性而不同于其他单纯的侵害行为，根据鉴定机构认定的损伤参与度认定比例责任有其合理性。此点在我国既有判例中已得到证成。一方面，司法实践倾向于将行为类型的抽象危险性作为特殊体质损害赔偿的判定机理。例如，有法院认为不同于单纯作为加害行为的道路交通事故，医疗侵权行为存在相当的社会有益性，医疗行为通过医学技术对人身形成干预本身就具有必然的局限性与风险性，且其对被害人乃至社会整体均具有益性，违法性程度显然有别，面对受害人的特殊体质应当减小责任范围。另一方面，除了抽象危险性之外，个案中加害行为因行为方式、侵害手段、影响范围等方面的差异在具体危险性上也存在高低，这在特殊体质损害赔偿的考察中均应予以综合衡量。可见，就素因减责的判定而言，加害行为的违法性程度应具有重要的规范作用，特别是加害行为与被害人特殊体质结合产生的间接损害，由于有责性原理对间接损害的辐射作用较弱，此时就更需要以加害行为的违法性程度作为替代基准。4.加害人的过错程度（有责性）与违法性程度旨在谴责加害行为本身不同，有责性评价指向加害人的主观状态，有责性的规范作用以过错程度来影响赔偿责任范围。理论上，作为私法自治的应有之义，有责性标准无可争议地被作为判定特殊体质侵权赔偿责任的内在原理之一。司法实践亦然，损害后果的正常预期范围、是否可以预见到死伤后果、过错程度的高低等标准均被作为特殊体质损害赔偿的判定依据。故意或重大过失场合，基于加害人严重的主观恶性，理应倾向于赔偿受害人遭受的全部损害；在非重大过失场合，鉴于过失程度的强弱有别，不同的有责性应当赋予差异化的责任评价。就过失程度的判断而言，尚需结合预见可能性与结果回避义务的内部构造。首先，可预见性的内容“不要求对伤害预见到极为具体的程度，只要能够一般性地预见到伤害的现实可能即为足够”, 作为可能性的程度概念，无疑存在可预见性的高低问题，根据具体行为人的智力、精神、能力、相关社会经验等因素，天资聪慧或经验丰富者可以充分预见致害可能性，与“合理人”相比更应该采取合理行动避免损害的发生，否则可归责性就更高；反之，能力低下者由于自身的局限无法有效预见致害的发生，可归责性相比之下应该更低。其次，行为人在预见致害可能性后还负有积极的调查义务，并采取合理措施避免损害的发生。至于行为人应采取何种合理行为，“系以一般具有相当专业知识经验且勤勉负责之人，在相同之情况下是否能预见并避免或防止损害结果之发生为准”, “认定过程，系将具体加害人之‘现实行为’，衡诸善良管理人在同一情况的‘当为行为’，若有差距，即加害人之行为低于其注意标准时，即属有过失”。结果回避义务的判断即在于“现实行为”与“当为行为”的比较，当“现实行为”没有达到“当为行为”之标准时，即违反了结果回避义务。这里同样存在程度高低的评价，因为根据“现实行为”的具体样态，有的行为只是轻微地背离了“当为行为”之标准，有的行为则是严重地背离了“当为行为”之标准，甚至行为人根本就没有“现实行为”，若分别评价不同的“现实行为”就可以看出，行为人所为之不同行为在可归责性上是不同的。这样，鉴于预见可能性与结果回避义务均存在程度的差异，此种特性为过失的严重性提供了具体评价路径，从而成为加害人有责性的判断依据。（二）素因减责的动态权衡从方法论观之，从概念法学到评价法学的变迁注重规则的实质化考察，规则之下的原理作为多元的存在，以法原理为基础的正当化论证即在于原理的均衡化衡量。换言之，法解释的实质就是原理之间的权衡，通过法原理的衡量，“法”的真正意义才得以确定。在特殊体质的侵权损害赔偿中，加害人与被害人的责任分配亦取决于内在于问题表象的多层次原理，此等原理的体系关联决定了特殊体质损害赔偿的规则界定，个案中到底是应当秉持素因减责论还是应当采取素因不考虑原则，只有在法原理的动态权衡中才能汲取正当性。特殊体质侵权损害赔偿的法原理有四方面：素因的重大性；素因的参与度；加害行为违法性；加害人有责性。前两者从被害人角度注重素因的考察，后两者从加害人角度注重责任原因的溯及。既然法解释的实质在于法原理的权衡，特殊体质的侵权损害赔偿亦未逸出这四大原理的评价范围。其一，支配素因减责的法原理并非概念式“有”或“无”的判断，而是“多”或“少”的量度权衡。按照阿列克西的观点，原理作为一种最优化的命令，与“全有或全无”的性格特质不同，其可以在不同程度上被满足，满足的程度不仅依赖于实际的可能性，还依赖于法律的可能性。具体而言，特殊体质若超出“正常个人差”的范围越大，素因的参与度比例越大，就越应该减免赔偿责任，加害行为违法性程度与加害人有责性亦然，各原理均具有正反方向的伸缩可能性。法原理的此种评价方式与概念的条件程式显然有别，呈现出“……越多，……越多”、“……越多，……越好”、“在……的情形，……更多”、“在……的情形，……更好”的比较命题。基于此，作为评价基础的法原理在形态上体现出“阶段化可能性”的性格特质，阶段化可能性强调评价要避免有或无的选择，转而注重原理的满足程度，在这种以充足度为重心的评价机制中，指导案例24号一刀切的僵化机制得以避免。其二，特殊体质到底能否减轻赔偿责任的回答实非任意单一原理的推演，而是多个原理的协动。鉴于法原理阶段化可能性的特质，个案中每个法原理并非都可以一体化地达到所要求的平均程度，其在满足程度上必然高低有别。此时，在以满足程度为中心的判定框架中，法律效果的有无就依赖于原理之间的“配合解释”，即使诸多原理中的一个原理不明显或者不甚明显，但其他原理非常典型时，仍然可以认定存在相应的法律后果，因为纵使法律后果的判定要求评价所有原理的程度，但并不是要求所有原理都需要达到平均程度，即使部分原理未达到或者根本不符合标准，也会因其他原理充足度的满足而得到弥补。事实上，为实现责任的公平分担，此种非定式化的思考方式已被部分法院采纳。从裁判方法来看，有法院明确指出责任比例的划分“应当兼顾比较当事人主观过错及其行为对损害后果的原因力因素，结合双方当事人的注意义务、行为发生时加害人对被害人的特殊体质是否知悉、加害人对损害后果的可预见性等情形，全面考量行为人的过错程度及受害人的基础疾病因素后进行综合判定”。从各原理的互动来看，有法院指出，虽然加害行为对损害后果的发生属主要原因，被害人的特殊体质属次要原因，但加害行为所引发的部分风险本身应当由被害人的特殊体质承担，从而，该法院判令比例减责。可见，案中素因作为次要原因在参与的充足度上未达到一般标准，评价上应该更倾向于素因不考虑原则，但如果加害行为的违法性程度较低，又弥补了素因参与度的不足，最终会把结果拉向素因减责。这里呈现出的是素因参与度与加害行为违法性程度两大原理的互动，当然也存在素因参与度与加害人有责性的互动以及其他协动机制。总之，关于特殊体质的损害赔偿，个案中的法律评价应当充分挖掘内在于其中的法律原理，以各个法律原理的充足度为基础实施相互之间的动态权衡，并在动态权衡的过程中选取妥当的法律效果。事实上，在素因重大性的基础上结合素因参与度、违法性程度及有责性程度实施责任范围的动态衡量并非特殊体质侵权损害赔偿所独有，有学者以我国立法与司法笼罩着浓厚的概念法学色彩为背景，业已提出以损害为基础结合违法性程度、归责性程度与因果关系奉献度动态评价损害赔偿范围的一般作用机制，并进一步认为“各种量度的影响并不是简单叠加，而是在综合考量之后，寻找一个价值判断上可以接受的点。目标不是要达到数学上的精确，而是价值上的妥当”。此种一般性的作用原理与特殊体质侵权损害赔偿所提取出来的判定框架几乎没有太大差别，对笔者于本文中主张的方法论更迭具有证成作用，在某种程度上也可以认为这就是损害赔偿范围一般判定原理在特殊体质赔偿领域的具体实施。值得注意的是，特殊体质的损害赔偿问题在损害赔偿法中具有特殊性，素因参与度的法原理虽然得到证成，但是否就可以将素因参与度扩张为因果关系奉献度作为损害赔偿的一般原理，仍需证实，因为在其他案例类型中，因果关系的奉献度似乎并未成为普遍的规范原理。五、素因减责的教义学归结尽管笔者于本文中主张通过法原理的动态权衡构筑素因减责的评价框架，但应予注意的是，动态权衡仅是导出法结论的手段而已，其本意在于弥补漏洞，而非解构制定法。也就是说，纵使通过动态权衡之途径获取了适宜的法结论，也要以妥当的路径融入教义学体系，其最终仍指向现行法体系。从这个角度来看，动态权衡并非意在代替法教义学而是对法教义学形成补充。从立法论来看，素因减责的明文化有两条路径：其一，直接以素因减责为规范内容在立法层面加以明确；其二，素因减责的实质乃公平分担损害，以公平分担损害为规范目的的构造无疑指向损害的公平酌减条款，其规范意旨在于，“如其损害异常重大，令其负担完全赔偿，对赔偿义务人而言，属于重大不公者，则法院得限制赔偿义务之范围”。然而，遗憾的是，我国《侵权责任法》忽视了这两条道路的规范建构，我国《民法典》侵权责任编对此论题也未着墨，属于自始的认知性漏洞。也许正是因为对该规范漏洞的放任，既有司法裁判实施素因减责时大多不会明确阐述法律构成，而是单纯根据素因的寄与度认定赔偿数额，素因减责在法教义学上的体系地位尚需补漏订讹。有观点认为，特殊体质对损害的发生具有参与时，考虑到被害人体质的异常，若其怠于做出避免危险的措施，则可适用过失相抵（《德国民法典》第254条）实现损害的分担。不过，适用过失相抵相当于将特殊体质与过错同等对待，被害人因此负有更高程度的注意义务将不合理地限制其行为自由，导致其社会交往范围受限，这样做的价值评判或伦理基础皆缺乏正当性。尽管特殊体质难以与过错等同评价，但有观点认为可通过类推适用过失相抵的方式实现损害的公平分担。类推过失相抵论者认为，过失相抵可以从被害人分担损害赔偿与加害人责任减轻两个观点解读，且重要者并非在于被害人是否可归责，而在于加害人责任是否应当减轻。在被害人特殊体质场合，加害人行为的非难可能性或违法性较低，因而可类推适用过失相抵减轻赔偿责任。然而，虽然过失相抵一定程度上承担了公平分担损害的机能，类推适用过失相抵亦可以实现损害的公平分担，但就受害人过失的类推而言，无论如何也需要被害人存在注意义务的违反或者可归责性，仅仅对损害存有参与力的特殊体质似乎并不满足最低限度的可归责性，特殊体质也不足以与加害行为置于同一层面同等对待。有日本学者指出，因被害人的可归责性减轻赔偿责任要求被害人对此类损害具有回避可能性，否则就不应对被害人方面的事由做出类似于事故危险行为的评价。素因竞合事例中被害人根本没有回避可能性，实质上与过失相抵的法理相抵触，素因减责问题已然超越了过失相抵的可能射程。因此，鉴于被害人的不注意、可非难性或可归责性作为类推适用过失相抵的根本要求，特殊体质损害赔偿对过失相抵的类推适用不过是为了公平分担损害而实施的条文借用而已。据此，既然过失相抵不可采用，类推适用过失相抵也非恰当，只能退而诉诸于具有漏洞补充功能的诚实信用条款。诚信条款作为弥补漏洞、发展法律的“软性”机制已为现代法制所明确承认，面对规范漏洞补充手段的不足，诚信条款应当承担起调整特殊体质案件中损害分配的任务。此外，作为法律漏洞的补充手段，为了尊重制定法的拘束力，与诚实信用条款相比，类推制度无疑具有适用优先性，但如前所述，被害人特殊体质根本没有类推适用过失相抵的法理可能，将诚实信用条款作为素因减责的教义学归结点并无不妥。

对于北京大学和蔡元培来说，1917年都是一个极其重要的转折。以蔡入主北大为标志，新文化运动真正有了实在的阵地，新旧两个阵营最活跃的思想者们由他而汇集在了同一场域。教育救国之梦1916年9月，袁世凯因尿毒症暴毙三个月后，身在法国巴黎的蔡元培接到一封来自北京的电报。时任教育部长范源濂以“国事渐平，教育宜急”，恳请蔡元培归国出任北京大学校长，希望这位教育改革先驱“早日归国，以慰瞻望”。对于蔡元培来说，这封电报并非他与北大结缘的开端。早在京师大学堂时代，他就曾在学堂下设的译文馆任教。1912年出任北京政府教育总长之后，他曾颁布《大学令》，规定大学以教授高深学术、养成硕学闳材，应国家需要为宗旨，废去忠君、尊孔等信条。这部《大学令》后来也成为蔡元培主持北大的教育方针和组织原则。蔡元培方兴未艾的改革随着袁世凯的擅权戛然而止。1912年7月，蔡元培表示不能继续在北京政府任此“伴食”之阁员，遂联合王宠惠、宋教仁、王正廷等人共同上书提出辞职，辞职函由蔡元培执笔，这就是著名的“四总长辞职案”。蔡元培用辞职来进行“消极抵抗”的做法后来几乎成为一种习惯。十年北大校长任期内蔡元培共辞职七次，比如1917年7月因抗议张勋复辟辞职，1918年5月又因学生罢课抗议《中日防敌军事协定》签订，自己劝阻无效而辞职。蔡元培也因此被戏称为“辞职校长”。反复请辞，可以视为蔡元培作为文人的一种政治抗争手段，也可以看出北大校长一职，虽给蔡元培带来巨大的声誉，但也实在是沉重的责任。蔡元培在自述《我在北京大学的经历》中就描述过自己接任时的踌躇：“我回来，初到上海，友人中劝不必就职的颇多；说北大太腐败，进去了，若不能整顿，反于自己的声名有碍。这当然是出于爱我的意思。但也有少数的说，既然知道他腐败，更应该进去整顿，就是失败也算尽了心。这也是爱人以德的说法。我到底服从后说，进北京。”看似轻描淡写，实际上，按照蔡元培在《整顿北京大学的经过》中的说法，他接受这次任命所下的决心，已到了“我不下地狱谁下地狱”的程度。青少年时期的蔡元培（蔡元培家属收藏） 北大校长于当时并不是个美差。在蔡元培之前、严复之后的四年间，共有五位校长走马观花地在北大这滩浑水里走了一遭，1912到1913年一年间就换了四位校长，其中章士钊没有到任，其他校长均是到任不久便辞职，坚持下来的只有最后的胡仁源。经营北大之难，难在树立其“学府”的本质，摒除其“官府”的实质。1898年由清朝政府创立的京师大学堂，因维新运动而起，本质上是一所培养官员的学堂，学校的主体部分叫“仕学院”，顾名思义，“仕学院”的学生，须是进士、举人出身的七品以上京官，学生也多半不是为了做学问，而是为了“学而优则仕”。蔡先生在自述中写京师大学堂的官僚习气，“所有学生都被称为老爷，而监督及教员都被称作中堂或大人”。据说有学生带着听差上课，听差进屋屈膝打扦，口呼“请大人上课”。上体育课时，教员口中喊的都是，“大人！向左转！大人！向右转！”民国初年，京城著名的八大胡同还流传着“两院一堂”的说法：光顾这花街柳巷的客人，多半来自“两院一堂”，“两院”是参议院、众议院，“一堂”自然是指京师大学堂了。所以1916年底摆在蔡元培面前的北大，根本称不上是治学的场所，充其量是文官们的联谊所。蔡元培的友人大多对他出任校长这件事不抱支持态度。其中为首的是汪精卫、吴稚晖、马君武等人。他们出于洁身自好的考虑，不愿意背上和军阀同流合污的嫌疑，也觉得没有让北大面目一新的希望，因此劝蔡元培不要往烂泥坑里跳。蔡元培处于两难境地中时，孙中山成为他最有力的支持者之一。作为同盟会时期便订交的老友，从党派利益角度出发，孙中山认为国民党在南方影响力强，相比之下军阀控制的北方却缺乏有力的人物。身为国民党元老的蔡元培就任北大校长，正可以北大为据点，推动北方地区的国民革命。国民党一大会议上，当其他代表质疑蔡元培“在北京政府势力下出任北大校长，有依附军阀之嫌”时，孙中山为他澄清，说明是自己支持他去做校长的：“我知道他最清楚，他对革命的贡献是一般人不易了解的。”从1916年秋接到范源濂的电报，到12月26日被正式任命为北大校长，蔡元培踌躇了三个月。最终让他下定决心的，是自青年时代就有的“教育救国”之梦。如他1917年3月致汪精卫的信函中所写：“吾人苟切实从教育着手，未尝不可使吾国转危为安。而在国外所经营之教育，又似不及在国内之切实。弟之所以迟迟不进京，欲不任大学校长，而卒于任者，亦以此。”新教育场域之构建1917年1月4日，是蔡元培到北大校园履行校长职务的第一天。见识过几任校长的学生顾颉刚看到了让大家惊讶的一幕：过去，北大校长是大总统直接任命的要员，进门时校役都需行礼，校长大人自然是目不必侧视，然而蔡元培到校的第一天，见到在校门口排得整整齐齐、恭敬行礼的校役，脱下礼帽鞠躬回礼。这一下，便开了北大新风。1917年6月，北京大学中国哲学门首届学生毕业留影（蔡元培家属收藏）五天后，在1月9日的开学典礼上，蔡元培发表了就职演说。“抱定宗旨、砥砺德行、敬爱师友”三条原则，是他为1917年的北大拟定的三个关键词。所谓“宗旨”，自然是指将北大真正变成治学的场所，其中之关键便是招兵买马，如他后来所总结的“广延积学与热心的教员，认真教授，以提起学生研究学问的兴会”。陈独秀是蔡元培请来的第一位大将。1916年底，蔡元培向北大医专校长汤尔和询问北大情形。当时，前任北大文科学长夏锡祺早已辞职，新人选未定，汤尔和便取了十几本《新青年》杂志给蔡元培看，推荐主编陈独秀出任文科学长。蔡元培此前对陈独秀并非一无所知。1904年在上海密谋暗杀慈禧时，二人曾有过一面之缘。但陈真正给蔡元培留下印象，是蔡元培和刘师培在《警钟日报》共事时，刘曾向他称赞陈独秀一人独立支撑白话报纸的精神：“发起的若干人，都因困苦及危险而散去了，陈仲甫一个人又支持了好几个月。”1916年底的陈独秀，开办《新青年》杂志已一年有余，在青年中号召力不小，这种影响力也正是刚上任的蔡元培所需要的。说来也巧，本来常居上海的陈独秀，当时正为了给书局招股，于11月26日与亚东图书馆主任汪孟邹一同上京活动。蔡元培听说陈独秀住在前门外的一间旅馆，决定马上登门拜访。据当时与陈独秀同住的汪孟邹日记记载，二人第一次见面是在1916年12月26日。这天对于蔡元培来说还有另一重重大的意义：黎元洪正式签发了蔡元培的北大校长任命书。北京深冬的上午9点，还是叫人冻得喘不过气的钟点。蔡元培从东城东堂子胡同的住所早早赶到前门外，“道貌温言，令人起敬”，汪称赞其“吾国之唯一人物也”。可惜陈独秀并不因此马上领情。在此之后，蔡元培又几次登门，有时候来得太早，陈独秀还没起床，年近五旬的蔡元培便叫人不要打扰，自己搬只板凳坐在房门口等候，颇有“三顾茅庐”的风范。蔡元培与陈独秀在几次会面中具体谈了什么，因无具体文字记载，已经无从知晓，不过可以推知至少涉及三件事：一是请陈独秀出马任北大文科学长；二是蔡元培为打消陈的顾虑，提出将《新青年》编辑部迁到北京；三是蔡元培同意陈独秀的推荐，聘请准备回国的胡适。感佩于蔡元培诚意，陈独秀终于接受邀约，在蔡上任九天后，即受聘来到北大。陈独秀的到任，宣告了蔡元培任内北大改革的新文化方向。当时还是哲学门学生的冯友兰说：“蔡先生到北大首先发表的是聘请陈独秀为文科学长，就明显地支持了这个方向，确定了这个主流。这个布告一发表，学生和社会上都明白了，有些话就不必说了，都不言而喻了。”1917年这短短一年中，蔡元培先后邀请陈独秀、胡适、钱玄同、刘半农、周作人、梁漱溟等人来校任职或任教；法科方面亦改变原来主要由政府官员担任教员的局面，建立起比较法的教学视野。尽管蔡元培努力建设的主要方向是文科，但在理科方面，亦开创了一些先例。他先是任命国内第一个介绍爱因斯坦相对论的夏元瑮做理科学长，又请原在事业部矿业司任地质科长的丁文江主持开创地质门，中国地质学的发端，可以说正是由此而始。1920年3月14日，蒋梦麟、蔡元培、胡适与李大钊（从左至右）在北京西山卧佛寺合影（北京大学人文社会科学研究院和北京大学蔡元培研究会 供图）在蔡元培看来，年龄、学历与资历都不是必要的条件，当年聘任的教职人员中，在新闻界崭露头角的徐宝璜25岁，德语教授朱家骅26岁，而哲学教授梁漱溟只有24岁。新旧政体交替的年代中，许多学人都未受过系统的教育，也未必获得正式的学位，如何衡量其学术能力及价值，很大程度上都依赖蔡元培的眼光、判断与执行力。坊间有蔡元培替陈独秀“伪造学历”一说。陈独秀虽在日本留学多年，但从未取得过正式学位，蔡元培在1月11日写给教育部的函件中却直接给他安上了个日本东京大学的学位，使得提案顺利通过，连陈独秀自己都吓了一跳，直言“我从来没有在大学教过书，又没有什么学位头衔，能否胜任，不得而知”。在北大哲学门讲授印度哲学的梁漱溟，没有大学学历，但蔡元培看了他在《东方杂志》发表的《究元决疑论》，坚持请他来校任教，并劝说他：“我这次办大学，就是要将这些朋友，乃至在未知中的朋友，都引在一起，共同研究，彼此切磋……你不要当是老师来教人，你当是来研究来学习好了！”如此，曾反复推辞教职，甚至在那年有出家念头的梁漱溟也在1917年底加入了北大。按照蔡元培的构想，要将北大改造成完全的学术研究场所，必定要使大学这样的教育机构与政治脱钩。但他看重学问，并不因身份立场而对人产生偏见。因此在广邀新派人士、发掘新秀之余，蔡元培也聘用或留任了不少“旧人物”。除了怪人辜鸿铭，当时因参与支持袁世凯“筹安会”而在天津潦倒的国学大师刘师培，同样在1917年接到蔡元培的邀请，被聘为文科教授，主讲中国文学史。辜鸿铭、刘师培与黄侃、陈汉章、梁漱溟等人，构成了北大的“旧派”主力，与新派相对垒，形成了百家争鸣的局面。新派学生不听劝告，一味攻击旧派的辜、刘等人，蔡元培出面劝导，“我希望你们学辜先生的英文和刘先生的国学，并不要你们也去拥护复辟或君主立宪”。但正如陈独秀所说，蔡元培虽为人温和，但绝非没有自己立场：“一般地说来，蔡先生乃是一位无可无不可的老好人；然有时有关大节的事或是他已下定决心的事，都很倔强的坚持着，不肯通融，虽然态度还很温和；这是他老先生可令人佩服的第一点。”为了彻底整治教师队伍，上任两个月后，蔡元培先后辞退科克德来（Cartwright）、燕瑞博、牛兰德（Newland）、斯华鲁（Swallow）等“学问未必好”，工作起来又“阑珊”的外籍教师。几位离校时颇为恼火，说他违反合约，要将他告上法庭。英国公使馆和挪威使馆都相继出面交涉，英国公使朱尔典甚至亲自施压，但蔡元培不为所动。如今看来，蔡元培将北大从“衙门”改造为位列新文化运动前线的真正“学府”，架设起一个新旧知识分子同场较量的学术场域，绝非一日或者一年之功。但在1917年上任之初，这一系列大开大阖的人事任免，的确搅动了北大这潭浑水，滤过沉渣，注入活水，为此后新文化运动的轰轰烈烈腾出了足够的空间。蔡元培认为德国是教育救国的典范，1908年秋入莱比锡大学学习。图为蔡元培寄给家人的莱比锡大学的明信片(蔡元培家属收藏） “以美育代宗教”白雄远是北大的第一位体育教师。其孙辈白里熙记忆中，家中一直保存着祖父1917年出任北大体育主任时佩戴的三角形证章。1917年5月，经蒋百里介绍，当时还是年轻军校教官的白雄远来到北大，成为唯一的体育教师。同年，北大举行了第一届运动会，成立体育会，不久又成立技击会。蔡元培听从白雄远的建议，将体格考察列入北大招生的条件之一，体育课也成为预科的必修课。两个月后，蔡元培在北京神州学会发表了至关重要的演讲——“以美育代宗教说”。这篇讲话刊登在当年8月1日的《新青年》第3卷第6期上，成为蔡元培大学教育理念体系中极其重要的一环。他在演讲中提出：“鉴激刺感情之弊，而专尚陶养情感之术，则莫如舍宗教而易以纯粹之美育。”《美学》是蔡元培主持北大期间亲自开设的唯一课程。1918年，北大文科的国文门、英国文学门和哲学门，都开设了这门课。三年后由于没有任课教师，蔡元培亲自上阵讲课，上课的学生挤满了一两百人的大教室，连讲台上都站满了人，可见几年下来强调美育的成果。培养学生对美育的兴趣，蔡元培最初的着手点是鼓励社团活动。1917到1918年成立的学生社团说得上是五花八门——从辩论学问、增长见识的哲学会、学术讲演会、雄辩会、新闻研究会，到陶冶情操的音乐研究会、画法研究会，再到强身健体的体育会、技击会，基本都直接由蔡元培发起，或者得到校长本人的鼎力支持。这些社团并非学生单纯的自娱自乐，蔡元培常动用自己的人脉为学生请来业界的知名人士指导。如音乐研究会后来请来萧友梅担当导师，1920年还首次在中国演奏了贝多芬的交响曲；画法研究会先后请来陈师曾、徐悲鸿等人为导师；著名记者邵飘萍则于1918年11月开始应邀来北大每周为新闻研究会的学生做讲座。当时北大规模最大的团体，则首推“进德会”。主政北大第二年，蔡元培将老友李石曾早年在上海发起的“进德会”移植到了北大，要求入会者戒除嫖赌等恶习，修身养性。该会规定有甲乙丙三种会员，北大师生入会者近500人，占了当时全校总人数的四分之一左右。《少年中国晨报》1910年8月创刊于美国旧金山，积极传播革命思想。图为1921年7月17日蔡元培（右十）在美国《少年中国晨报》社前与该报同仁合影（蔡元培家属收藏）教育与民主1917年，景山附近落成了一座新的西洋式建筑，这便是新的北大校舍“沙滩红楼”。在汉花园、银闸、北池子之间的这个街区，并没有一粒沙子，却成了会聚千万求知青年的“中国拉丁区”。从红楼与马神庙这两个北大校区的最初形态，便可看出新旧北大在精神时空上的悄然转变。蔡元培到北大之初进行的一大改革，就是按照他在《大学令》中的设想设立教授评议会，实现教授治校。1917年秋，北京大学评议会成立，成为全校最高立法机构与最高权力机构。评议员除了校长和各科学长之外，还有文理法工各科的本科和预科各推举两人。蔡元培理想中的大学，是“人人都可以进去的”。因此他在改革原有的招生制度之余，更向社会开放大学之门，鼓励非北大学生前来旁听，只要具有最小限度的学力，便“得依其志愿，于各系中选听愿习之功课”。当年沙滩红楼附近分布的许多不大的四合院里，住满了北大学生与不知名的学人。无论是不是北大学生，都可自由自在地走进红楼的课堂、研讨会、图书馆，绝不会有人来查证身份或收取费用。当时在京津一带居住的中小学教师、政府公务员、报社从业者乃至失业青年，都慕名前来听课，他们可以堂堂正正坐在课堂上，若是教室满员，就站在窗下或者门口。提倡平民教育的蔡元培认为，但凡有求学之心者，便应当获得同等的机会。1918年4月，在蔡元培的倡议下，北大开办了校役夜班。按照蔡元培的意思，“为贫而役，本非可耻”，同在校园中工作的职员仆役，在学问面前并没有贵贱之别，这大约是中国历史上最早的工人夜校了。4月14日下午，北大全体共230名校役齐聚在文科第一教室，全员身穿长衫，胸前戴花一朵，举办了开学典礼。这年冬天，蔡元培为即将创刊的《北京大学月刊》撰写了发刊词，第一次完整总结了他著名的“兼容并包”主义：“今有《月刊》以宣布各方面之意见，则校外读者，当亦能知吾校兼容并包之主义，而不至以一道同风之旧见相绳矣。”后记蔡元培（1868～1940）因不满北洋政府教育总长彭允彝的行为，于1923年请辞。政府保留了他的校长职位，校务多半由蒋梦麟代理，直到1927年张作霖取消北大改为京师大学校，蔡元培的校长名义才正式取消。同年，蔡元培与李石曾主倡借鉴法国经验，设立北平大学区，以代替民国以来中央政府设教育部、各地设教育厅的教育行政制度，但受到极大抵制，两年后大学区制度停止试行。30年代，他的主要精力放在组建中央研究院上，后又倡议创立在南京的国立中央博物院。1940年蔡元培在香港病逝，享年72岁。美国学者杜威这样评价蔡元培：“以校长身份，而能领导那所大学对一个民族、一个时代，起到转折作用的，除蔡元培外，恐怕找不出第二个。”（本文选自《三联生活周刊》2017年第20期封面专题「新文化运动在1917：中国群星闪耀时」（文末有购买链接），原标题为“新北大缔造者蔡元培”。）大家都在看这些《后来的我们》：中国父亲田壮壮《使女的故事》第二季高水准回归炒房耽搁了“中国芯”？语言风格匹配才能相恋让你买买买不停手的幕后“高”手五月最暖心的动画，有宫崎骏的回声吗？⊙文章版权归《三联生活周刊》所有，欢迎转发到朋友圈，转载请联系后台。点击以下封面图一键下单「中国群星闪耀时」

穿 透 力 才 是 影 响 力2020年春节期间北京某超市供应充足，价格稳定。中国经济导报记者苗露/摄“面对来势汹汹的疫情，经济研究不能坐等尘埃落定之后，再面向冰冷的数字进行事后诸葛亮式的反思。”这场突如其来的疫情让我们每个人都不能够置身事外，就是国外也有了很多确诊病例，这是个“全球化”的时代，连疫情也全球化了！既然不能够置身事外，那么就积极行动起来，每个人发挥自己的特长，大家风雨同舟，同舟共济，将这场战“疫”进行下去，坚决打赢。正如工银国际首席经济学家程实、高级经济学家钱智俊所说：没有过不去的冬天，没有到不了的春日。随着2月3日央行1.2万亿流动性注入和逆回购利率下调，中国经济战“疫”已经打响，针对疫情冲击的经济分析亟待并肩而上。在刚过去短短不到一周的时间里，各种研究纷至沓来。本报编辑部撷取了来自北京大学光华管理学院、工银国际、宜信财富、泽平宏观等研究机构的数篇研究报告，从中选取了专家们所集中表达的主要观点，形成此次特别报道，以飨读者。几乎所有的专家都参照了2003年非典疫情的相关研究，进而写出了分析报告，那么2003年那场非典疫情对于此次疫情到底有怎样的参照价值呢？简单的对比或许并没有太大意义，毕竟一个是17年前，一个是当下，前车之鉴虽不可忘，但我们也不能过分依赖这份借鉴，重要的是认清当下的情形，从实际出发，对症下药。还有一个共识就是今年的GDP增速会受到一些影响，那么会带来哪些影响呢？这次疫情对于不同的行业所带来的影响肯定是不同的，那么都有哪些行业受到的冲击较大？哪些行业受冲击不大？又有哪些行业甚至会得益于此次冲击呢？认清了这些形势，那么相应的对策又该是什么？这场疫情对GDP的直接负面冲击或略小于2003年的非典疫情工银国际首席经济学家程实、高级经济学家钱智俊根据传播动力学的最新研究预判，本次疫情有望在2月末迈过高峰期，在5月末基本平息。据此，疫情对大部分线下服务业的刚性冲击料将延续至二季度，并在期间逐步衰减。其对金融业、第二产业的弹性冲击则料将局限于一季度。由此进行分项推算，虽然2020年中国经济增速在一季度将有明显下滑，但是从二季度开始将逐季度历经修复、反弹与企稳，全年经济增速料将守住5.6%的底线，在全球范围内仍保有相对优势。疫情平息后，经济增速反弹的短期投资窗口，以及经济增质延续的长期投资机遇，将依然值得关注和期待。相比上面的观点，来自北大光华思想力课题组的研究则显得不那么“乐观”：“我们认为受春节因素与疫情迅速扩散影响，疫情对一季度经济形势的影响不容乐观。”基准情形是使得GDP增速放缓至5%以下。首当其冲的是第三产业。三个产业加总使得一季度或比去年四季度下调1.5个百分点，同比增速约为4.6%。但是如果影响局限在一季度，那么一次性的冲击最终都能够逐步消化吸收。“我们真正担忧的是悲观情形，即如果疫情短期在3月底还不能完全控制，势必影响二季度的整体经济。在此情况下，可能会出现产业链加速外移、中小企业经营困难加速蔓延、就业压力增大的情况。”北大光华思想力课题组表示。就疫情本身而言，此次新型冠状病毒肺炎与2003年非典相似，都为扩散全国的重大突发疫情，通过空气、飞沫等渠道传播，传染速度较快，引起举国上下高度重视。但总体而言，2003年中国刚加入WTO不久，正处于工业化与城镇化快速发展阶段，非典并未扭转中国经济强劲上升趋势，2003年实际GDP增速仍为10%，较2002年上升0.9个百分点，对经济增速影响有限。北大光华思想力课题组认为，此次疫情与2003年非典存在一些不同点：一、经济新常态下风险上升。不同于2003年经济的强劲增长，当前我国经济进入新常态，面临国内外需求疲软、国际环境不确定性增强等多重挑战，经济下行压力增大，需警惕疫情可能触发的风险，如违约风险、金融风险等。二、第三产业占比更高，疫情冲击加大。近年来随着经济结构转型，第三产业占我国GDP的比重不断上升，2003年第三产业比重仅为40%，2020年已上升至53%，疫情对第三产业的拖累或对经济带来更大冲击。三、疫情爆发时临近春节使得冲击力度与广度加大。非典集中爆发的时点在春节复工之后，而此次病毒则爆发于春节前，一方面，春运返乡高峰使得病毒传播范围更广，扩大了经济受冲击的范围；另一方面，疫情扩散使得春节这一消费、旅游出行高峰变得行情冷淡，加大了冲击的力度；此外，疫情爆发带来的延迟开工也将对生产与投资带来影响，从而使此次疫情对经济的冲击不同于非典。诺亚控股集团首席经济学家夏春认为，消费对于中国GDP的贡献率已经超出投资，现在服务业占比相对2003年有了明显的提高，本轮疫情具有潜伏期长的特点，集中爆发在春运期间，对交通、旅游等消费行业造成冲击并不可小觑。虽然中国经济正处于下行触底反弹阶段，贸易摩擦有所缓和，但前期复苏的消费者信心可能因本轮疫情而转为下沉，受疫情冲击较小的房地产投资、基建投资等均处于弱势阶段，货币与财政刺激的力度与空间均无法与2003年相提并论。程实认为，这种以历史上的类似疫期为参照物（例如，2003年非典）的“定性比较法”，通过定性比较疫症特征、传播范围、经济环境、政策空间的异同，大致判断出疫情冲击的量级，虽然这种方法难求精细，但是作用关键，一方面及时为市场提供了直观的“预期锚”，避免悲观预期的自我强化；另一方面则为政策层的总量性工具提供了初步依据，避免错过宝贵的干预窗口期。除了非典，也有专家提到了艾滋病、禽流感、MERS、埃博拉、寨卡等病毒引发的疫情，通过这些疫情在获得初步抑制后6个月和12个月的美国标普指数的表现，结果显示股市中长期表现基本不受大规模流行疾病的影响。比较巧合的是，这些疫情初步抑制后，得益于宏观经济表现和政策因素，股市大概率出现大幅上涨。当然，这些流行性疾病对不同国家经济和股市的冲击度有大有小，例如，2013～2014年西非爆发的埃博拉病毒就造成利比亚GDP下跌了8个百分点。中泰证券首席经济学家李迅雷介绍，2018～2019年美国流感季，3000多万人被传染，3万多人死亡。我国每年流感导致的感染人数和致死人数，估计不少于美国，而其他的传染病如肺结核、乙肝等，患者人数则更是以百万计。因此，有一句话说，“我们唯一的恐惧，就是恐惧本身”，不无道理。此次疫情冲击的路径及成本毫无疑问，大家都认为此次疫情对于中国经济的影响较大，那么具体都会有哪些影响呢？此次疫情冲击的路径及其成本又是怎样的呢？在此次疫情的阴霾之下，大量线下服务业的消费场景被强制性瓦解，由此产生的需求侧的一次性损失，难以在未来加以弥补，因此将构成刚性的净损失。程实认为，从结构来看，这类损失主要集中于以下行业：其一，住宿和餐饮业。本次疫情对外出就餐、旅行的需求产生较为严重的抑制，假设在一季度这一冲击将造成住宿和餐饮业损失掉2019年产值的40%；二季度，随着疫情退潮，上述冲击力度衰减为20%。由此，将对一季度、二季度经济增速分别造成0.7个、0.31个百分点的拖累。其二，电影娱乐业。根据疫情传播路径以及本次防疫的重视程度，全国电影市场将大概率封闭至5月末，6月或将恢复正常。由此，根据2019年电影票房的分布规律，可算出本项对一季度、二季度经济增速分别造成0.08个、0.03个百分点的拖累。其三，批发零售业。考虑到当前疫情传播范围已超过2003年非典时期，根据历史基准推测，一季度零售业由此承担的损失将占2019年同期产值的1.5%，二季度的损失力度将减半。由此，一季度、二季度经济增速分别受到0.14个、0.06个百分点的拖累。北大光华思想力课题组分析，此次疫情正值春节假期，或使第三产业增速放缓2%以上，拖累GDP增速比上季度下滑1.1个百分点。短期内交运、住宿餐饮、旅游、电影等行业或受较大冲击。举例来说，首先春节发放旅客数量骤降。由于疫情爆发时正值春节，交通枢纽武汉封城，部分城市封锁道路，20余个省份暂停了省级道路客运班车，众多列车停运，航班取消。1月10日～30日累计发送旅客数量较去年同期下降16.5%。1月29日（农历正月初五）全国铁路、道路、水路、民航共发送旅客1351.4万人次，比去年同期下降83.5%。其次，电影、旅游、餐饮行情惨淡。受防控措施影响，电影、旅游、餐饮等行业失去春节这一重要收入来源。贺岁电影全部撤档，全国团队游暂停；走亲访友和聚餐宴席取消，餐饮业春节储备食材负担加重，部分餐饮龙头且表示现金流压力较大，中小餐馆或面临更大压力。此次疫情对于各行各业的冲击是不一样的，来自东兴证券的研究报告显示，此次疫情对于以下几个行业来说是利好：首先，在线办公是云计算、5G应用落地的趋势性机会，远程办公促使视频会议市场需求凸显。为防止疫情进一步扩散传播，保证员工的身体健康，越来越多企业延长春节假期，启动员工在家办公模式，这使得远程办公市场开始升温。远程办公是未来企业管理、公司办公模式的一种不可避免的发展趋势。其次，在线医疗迎机遇，远程医疗是特殊应用场景刚需应用，未来市场空间巨大。在线医疗之所以会成为解决疫情的核心推动力和代表行业，主要在于互联网产品的优势。在线交流能免除面对面的接触或集聚高危人群，在流行性传染病爆发期能帮助有效解决用户多方面的痛点。2018年中国互联网医疗行业市场规模已达到491亿元，未来互联网医疗市场空间巨大。作为互联网医疗重要组成部分的远程医疗也迎来发展机遇。根据中投顾问产业研究中心数据统计，2018年，我国远程医疗市场规模为130亿元，未来五年的年均复合增长率约为27.63%，2022年将达到345亿元。再者，在线教育是教育科技发展刚需趋势，此次疫情只是催化剂，未来市场结构有望加速演进。为应对此次疫情，教育部宣布2020年春季开学延期，并提倡“停课不停学”，鼓励学校和培训机构将教育教学转移至线上场景。国内一些科技巨头、教育公司和企业服务公司，也针对教育行业提出了或免费或减免的支援方案，在线教育以前所未有的姿态受到全国的关注。宜信财富首席经济学家李琳认为，受此次疫情影响，经济中有部分行业可能会受到正面的提振，比如电子游戏（手游）、视频直播、线上教育、电子商务、VR（虚拟现实）技术、医疗保健、中医药材。一旦疫情得到控制，局势有所好转，之前被抑制的经济活动会出现修复。如疫情时期被中断的旅游、商务出行等，可能会集中在疫情控制后出现较明显的增加；被疫情延误的生产活动，恢复生产后可能加班加点。如何应对此次疫情对我国经济的冲击李迅雷认为，从经济学角度看，尽快控制住疫情，让经济恢复正常运转是较为经济的手段，这与当前隔断传播路径的医学防控举措是一致的。尽管目前采取的疫情重点发生地区的公交设施停运、旅游景点、娱乐场所关闭，取消各类集体性活动等，会对经济带来负面影响，但长痛不如短痛，如果为了防止经济下滑而放松对新冠疫情的防控，或导致疫情反复、长期得不到控制，则对经济的伤害更大。总体而言，当前的研究共识倾向于适度加强逆周期调控，及时阻断上述冲击渠道。程实表示，在财政政策层面，针对性的减税降费、降低社保缴费率等见效快的举措，目前得到较多研究支持。同时，提高赤字率、专项债加码等工具，也被广泛认为具有必要性。在货币政策层面，提前降准、降息，适度增加流动性供给，稳住私营企业资金链，以结构性工具支持疫情地区、服务业和中小企业，成为呼声较高的选项。李迅雷建议，对于疫情，2月份一定要坚决严防死守，包括延迟开学、开工、开会等，防止病毒传染再扩散，大幅降低新冠肺炎的新增患病人数，使得3月份人们的出行和各项社会活动能够恢复正常。在经济政策层面，为了应对新冠疫情对经济带来的负面影响，需要重新调整2020年既定的财政和货币政策。假设在悲观预期下，该疫情将对GDP增速带来的拖累达到1个百分点，那么，大约需要增加5000亿左右的投资和消费来对冲，才能起到稳增长的效果。因此，财政政策应更加积极，要扩大财政支出规模。货币政策方面，应该实施稳健偏宽松的货币政策，第一季度即需考虑降息，全年的加码的降准降息目标，应该是促进全社会新增约X亿左右（X：视疫情对经济的影响情况而调整）的投资或消费。此外，在疫情防控的背景下，应该鼓励社会各界积极捐款，目标应该达到1000亿元左右。如果能新增财政、货币投入和社会捐款这三项共5000亿元左右形成的投资或其他各项支出，则基本可以抵消此次疫情带来的负面影响。北大光华思想力课题组开出的药方是：冷静应对世界卫生组织的决定，兼顾疫情防控与恢复生产，做好自己的工作，做到科学理性、管理适当，也要防止过犹。尽管疫情严峻，以下事实说明不至于对经济增长过度悲观：首先，非典疫情时期只影响了当年第二季度的GDP增长率，在2003年下半年经济快速增长，2003年全年GDP实际增速达到10%，仍高于2002年。病理专家普遍认为疫情将在2月中旬达到拐点、发病高峰结束，3月份可以基本控制疫情，所以预计疫情对我国第一季度GDP增速影响较大，其后将逐季恢复并上行。其次，经济受此类疫情的影响主要在第三产业，尤其是批发零售业最为严重，而且春节期间本就是消费旺季。但是非典疫情时期我国还没有大规模普及电商，而2020年网络购物已经高度发达，即使出现了部分交通受阻并延迟发货的情况，零售消费仍可通过自动后置于年内其他时段抵补。再者，虽然政府延迟了春节假期，但是春节本就是停工时期，部分民营企业在往常年份也是正月十五过后正式开工，而2003年的非典疫情时期完全在春节假期之后。最后，疫情的传染性虽然强于非典，但致死率弱于非典，加之政府高度重视，对疫情的防控措施十分高效，有助于增强人民对疫情过后经济增长快速恢复的信心。除了科学理性地判断疫情，也要管理适当，强化隔离，减少封城，防止矫枉过正、过犹不及地限制生产。只有在可控的范围内恢复生产，经济的影响才能控制在可以接受的范围。极端措施下的完全封城、阻断交通对经济恢复影响较大。在货币政策方面，北大光华思想力课题组建议短期内采取精准干预措施，以防止市场流动性不足和超预期波动等风险。对小微、民营企业、尤其是受疫情影响较为严重的企业，实行定向降息、定向降准、定向再贷款，构建“三定支持”。关于降准、降息，第一，只要不出现超调，则资本市场对宏观经济的影响可控。受疫情影响，资本市场短期内会出现风险释放，但目前来看，只要不出现超调，资本市场将不会对宏观经济造成超量风险，因此货币政策不必急于出台全面宽松政策，而应以定向工具为主，对真正有需求的领域精准滴灌。第二，降准、降息需等企业全面复工后才有用武之地。目前实体企业尚未复工，实体经济在短期内的信贷需求较低，此时进行降准降息的效果不大。第三，通胀风险掣肘货币宽松。前期猪肉通胀还未解决，近期受疫情影响，水产养殖、物资供应较为紧张，叠加封路停工等问题使得生活必需品市场供应更为紧俏。前期部分城市出现的恐慌性集中采购现象虽有所缓解，但当前疫情形势仍然严峻复杂，预计未来通胀压力将进一步加大，短期内不必出台降准、降息等具有风向性的政策。北大光华思想力课题组建议财政政策重点发力新基建和公共服务投资。面对疫情带给我国经济的下行压力，财政政策应进一步发力，以地方专项债为抓手，引导资金投向供需共同受益、具有乘数效应的先进制造、民生建设、基础设施短板等领域，以缓解疫情对经济的影响。具体而言，首先，应重点部署5G、移动互联网、大数据、人工智能和云计算等促进产品和服务创新的“新基建”。在应对本次疫情过程中，互联网通信技术发挥着重要作用，而从长远来看，抓住5G这一历史性机遇对于激发投资活力、优化产业结构和提高长期增长潜力，从而跨越中等收入陷阱也具有重要战略意义。其次，除了投向基建，尤其是新基建领域之外，财政支出方向应该满足疫情地区的社会公共服务需求，比如医疗服务、公共设施等领域的需求。此外对于小微、民营企业的支持，乡村扶贫与振兴的相关投入也十分必要。END来源：中国经济导报责编：王希学审核：李振

湖南日报·新湖南客户端5月17日讯(通讯员 黄玉屏)湘潭大学法学院·知识产权学院刘友华教授团队在英国《玛丽女王知识产权》杂志(Queen Mary Journal of Intellectual Property) 2019年第2期发表论文《中国多主体专利侵权诉讼问题》(Multi-party patent infringement litigation in China)，全文2万字。该期刊是全球知识产权研究著名刊物、SSCI期刊，这是湘大知识产权团队继2017年后第二次在该刊发表研究成果，团队国际化和特色化建设取得新进展。 论文从全面覆盖原则(All-Elements Rule)适用、共同侵权(Joint Infringement)与间接侵权(Indirect Infringement)混同等方面，指出了目前中国多主体专利侵权认定的突出问题与实践困境，分析相关立法变迁，从比较法视角提出构建多主体专利(Multi-party patent)共同侵权和专利间接侵权规则。 近年来，湘大知识产权团队持续关注云计算、人工智能等新技术领域知识产权问题，主持国家社科基金项目10项(团队带头人肖冬梅教授主持3项，其中，重点项目2项)，获得研究经费800余万元，在SSCI、CLSCI等重要期刊发表论文近20篇，发表CSSCI源刊论文100余篇，出版云计算专利领域全国第一部专著，所培养研究生获省优秀硕士学位论文4篇、国家奖学金25次、研究生校长奖12次(其中，特等奖2次)。 [责编:胡孟婷]

本文原载于《北京仲裁》2020年第3辑，总第113辑，本期责任编辑刘文鹏。● 摘要本文是对2019年发表的23篇关于中国仲裁和争议解决问题的英文文献的综述。根据文献内容，笔者将其归为以下主题：我国仲裁发展概况、临时仲裁在我国的发展、仲裁程序与实践问题、仲裁裁决司法审查、“一带一路”与仲裁、投资仲裁的发展、港台地区的仲裁发展等。通过对文献内容的概括和评述，笔者希望向中文读者展示英文语境下关于我国仲裁的讨论现状，尤其是通过不同作者的视角展现其中的热点问题，也希望能够增进中外仲裁从业者和学界的沟通。● 关键词中国仲裁 临时仲裁 司法解释 司法审查 “一带一路” 中国国际商事法庭 发展一、综述本文是对2019年发表于学术期刊和著作中关于中国仲裁的英文论文和章节的评述，共涵括了不同期刊和著作中的23篇论文和章节。上述文献从不同角度展现了我国仲裁中的很多现象与问题，集中在以下几个方面：临时仲裁在我国的发展、仲裁案件司法审查制度的改革、仲裁与其他争议解决方式的关系等。此外，很多仲裁问题的讨论着眼于“一带一路”对争议解决方式带来的机遇与挑战，以及我国国际商事法庭的设立及其与仲裁和其他争议解决方式的关系。最后，我国仲裁界如何应对投资仲裁这一新兴实践，以及我国香港和台湾地区的仲裁实务有何新进展，也得到了业界的关注。在上述讨论中，中外学者对我国仲裁和争议解决中涌现出的问题与现象，从不同的侧面发表了独特观点，展现了我国在仲裁发展历程中的独特探索，也探讨了未来发展的进一步方面。笔者力图从上述不同主题出发，对其中的现象与观点加以总结归纳，以飨读者。如有论文收集和观点整理方面的疏漏，受到笔者的学力限制，敬请原作者和读者谅解。二、仲裁在我国的发展概况我国仲裁相关的制度和实践在近年来有显著的创新，这得到了学界和实务界的共同关注。除后文按主题进行的详细讨论外，也有如下论文从整体出发，报告和点评了我国仲裁实务的发展概况。例如，Jingzhou Tao， Mariana Zhong撰文报告了我国仲裁业各方面的新发展。作者报告了最高人民法院在近年来发布的一系列关于仲裁实践的司法解释，以及其对我国仲裁相关案件司法审查制度的改进。作者还报告了关于自由贸易试验区的仲裁制度新进展，包括对涉外案件的新定义和对临时仲裁的有限条件下的许可等。此外，一系列仲裁机构所推动的改革也受到了关注，如武汉仲裁委所设立的“一带一路”（中国）仲裁院，上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院和北京仲裁委及内罗毕和南非仲裁机构合作设立的中非联合仲裁中心，贸仲推出的投资仲裁规则，深圳国际仲裁院最新规则所提出的有限上诉制度等，都引起了业界热议。最后，作者还报告了我国国际商事法庭的设立及其对我国国际商事争议解决制度发展的推动作用。George Khoukaz回顾了我国仲裁业发展的历程和现状，并将其与国际实践做出比较，提出了未来进一步发展的建议。作者通过将我国《仲裁法》与UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》进行比较，认为我国对于仲裁协议有效性的规定和实践尺度均较为严苛，在对形式、内容、事项可仲裁性等问题上均有比较高的要求；同时，我国仲裁制度不允许临时仲裁，尽管其他法域做出的临时仲裁裁决仍可在我国执行。最后，在如何理解和适用“公共政策”方面，尽管近年来我国法院做出的一些裁判体现了有利于仲裁的倾向，但最高人民法院以“预先报告制度”和批复做出的裁判对于形成统一的司法实践的指导意义有限，而一些批复中的法律说理也不够详尽。因此，作者建议《仲裁法》的进一步改革放开对仲裁协议的书面形式等要求，允许临时仲裁，以及最高人民法院能以正式裁判的形式进一步加强对“公共政策”等重要概念的统一适用。Jonathan Wong， Xin Liu在讨论涉及我国国有企业的涉外争议解决的相关问题时，提及我国企业对于仲裁的态度有了显著进步。作者观察到，我国的国企对于仲裁的接受度比以前更高，尤其在境外投资项目中，也越来越能够接受海外领先仲裁机构的管辖。通常在谈判中，中方会对仲裁地点和机构较为关注。一般而言，中方通常首先提出在中国主要仲裁机构进行仲裁，如贸仲、上海国际仲裁中心或北京仲裁委员会等，而第二选择则是与我国地理上与文化上更为接近的地点，如新加坡等。尽管如此，我国当事人常常在提供证据和证人交叉询问方面存在一些问题；对于外方而言，找到对国有企业提供证据的方式以及内部决策程序较为熟悉的律师十分重要。此外，出于对我国一些地区可能存在的地方保护主义的担忧，在安排仲裁时，应考虑到其执行的方式和替代性方案，如境外支付、托管账户、针对海外资产的执行等。三、临时与机构仲裁我国《仲裁法》并没有对临时仲裁做出规定，故而临时仲裁能否在我国实践中得到承认，一直是有所争议的话题。近年来，司法实践和司法解释在一定程度上认可了在有限条件下的临时仲裁，这其中的历史背景、发展历程和未来实践中的现实问题得到了学者的广泛关注。Lu Liu， Qi Qi回顾了我国对于选择临时仲裁的仲裁协议有效性的法律与实务发展。作者从我国《仲裁法》第16条和第18条规定出发，概括了现有法律框架下对临时仲裁的否定态度及其背后的历史原因。作者认为，鉴于我国普通民众对于临时仲裁缺乏基本知识，对临时仲裁的终局性效力有所排斥，彻底移除对临时仲裁的限制尚不现实。然而，彻底排除临时仲裁也是不合理的。作者随后通过对一系列司法实践和司法解释，指出在实践中临时仲裁已经能够得到一定程度的认可。例如，2006年最高院司法解释提供了如下方式：如果仲裁协议并未明确选择仲裁机构，但选择了特定仲裁机构的规则，该规则能够明确指向某一仲裁机构，则可认为当事人间接选择了仲裁机构。同时，如果仲裁协议指明了仲裁地，而该仲裁地只有一家仲裁机构的，可认为当事人间接选择了仲裁机构。如果仲裁协议中的机构名称不够准确，但能够明确其指向一家仲裁机构的，亦可认为当事人选择了仲裁机构；如果仲裁协议指向多家仲裁机构，当事人能够达成协议从中选择一家的，亦可维持其仲裁协议的有效性。此外，从选择适用法的角度，如果涉案纠纷具有涉外性，而适用于仲裁协议有效性问题的法律非中国法，该法承认临时仲裁，则该仲裁协议亦具有有效性。上述司法解释和2011年的《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释均对适用法问题进行了规定，即当事人可以明确选择适用于仲裁协议的法律。当事人未选择的，适用仲裁地或仲裁机构所在地法律。无上述选择的，则适用中国法。这也就意味着当事人可以通过选择适用法或仲裁地的方式来维护临时仲裁协议的有效性。这一立场已在一系列的案例中得到法院的肯定。2017年最高人民法院在临时仲裁问题上更进一步，其司法解释规定，“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效”。然而，这一措施如何在实践中加以解释和认定，仍存在较大的不确定性。作者认为，目前不能确定这一条款所含的三个条件是否必须全部满足，才能使临时仲裁有效；关于“特定地点”“特定仲裁规则”“特定人员”，尚不知是否需要经法律特别认可或者政府特别审批，还是只要存在确定性即可；而“可以”而非“应当”的措辞，则为法院留下了自由裁量空间。因此，在目前的法律框架下，如此模糊的条款无法弥补完全依赖于机构仲裁的《仲裁法》为临时仲裁在我国实施留下的空白。在此基础上，作者为临时仲裁在我国的发展提出了建议。作者认为，首先应当在立法层面为临时仲裁在我国的运行提供制度方面的支持，如肯定当事人关于仲裁员和任命仲裁员机构的选择自由；提供当事人未作出选择时的默认条款；明晰任命仲裁员的机构的职能；以及其他填补仲裁协议空白的默认规则等。而在立法层面的彻底改革得以实现之前，对于已经出现的自由贸易试验区内的临时仲裁，也应当以UNCITRAL仲裁规则为范本，制定统一的临时仲裁规则。作者预期，我国的立法将首先在一定程度上承认特定范围内临时仲裁，如限于特定区域、涉外争议等；对于临时仲裁裁决的司法审查或许会比对机构仲裁裁决更为严格；仲裁机构在引导临时仲裁实践方面仍将起到重要作用，如担任仲裁员任命机构等。Judy Li Zhu也探讨了临时仲裁在我国发展的现实可行性。作者同样关注了上述司法解释，但认为其所规定的满足三个条件的仲裁不能简单地等同于临时仲裁，其具体在实践中如何解释仍有待观察。同时，作者认为，临时仲裁合法化应当是立法层面应该解决的问题，而非司法解释可以解决的问题。随后，作者分析了珠海仲裁委员会发布的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》和中国互联网仲裁联盟发布的《临时仲裁与机构仲裁对接规则》在临时仲裁可行性方面的进一步突破。前者的独特性在于，其填补了临时仲裁在一些目前仅适用于机构仲裁的仲裁法律框架下必须由仲裁委员会参与的程序性步骤，这些步骤将由珠海仲裁委员会进行，如指定仲裁员，向法院转交保全措施申请等。同时，仲裁裁决也可转化为珠海仲裁委员会的裁决。后者则进一步突破了上述司法解释涵括的范围，对更广泛的临时仲裁提供了可能性。尽管目前尚未有临时仲裁的案例，最高人民法院也对上述文件进行表态，因此实践中还存在非常大的不确定性，但作者认为这些进步对临时仲裁在我国的合法化具有非常重要的意义，其所指导的局部实践可能成为立法层面变革的依据。作者认为我国在国际和国内立法层面对于临时仲裁的立场不尽一致。一方面，在《纽约公约》下，其他地区做出的临时仲裁裁决可以在我国被承认和执行。我国在投资者—东道国仲裁领域，更是在很多投资协议中认可了临时仲裁的方式，甚至只提供了临时仲裁作为争议解决方式。而在国内法上，临时仲裁及其配套法律规范则长期缺位。这种不对等可能来源于长期以来关于国内仲裁和涉外仲裁管理“双轨制”的观念。但这种不对等可能导致国内当事人对临时仲裁缺乏认识，从而在涉外交易和争议解决条款的起草中吃亏。因此，推动临时仲裁在我国的发展很有必要。作者也观察到，事实上在上述规定出台以前，在实践中不时有当事人采取临时仲裁方式解决争议，并将争议转化为机构出具的调解书等。实践中对临时仲裁的担忧往往归结于其缺乏监管，存在当事人恶意仲裁和欺诈的可能性，但即便是机构仲裁也无法杜绝这类事情的发生，因此不应成为阻碍临时仲裁的借口。Meng Chen回顾了我国立法和司法实践层面对临时仲裁的态度转变。作者在回顾我国仲裁立法和实务时指出，尽管《仲裁法》的法律框架不承认临时仲裁，但在实践中并没有对临时仲裁采取一刀切的否定。例如，选择境外临时仲裁的仲裁条款被认定为有效。2003年，最高人民法院曾在其发布的关于涉外仲裁案件的司法解释的草稿中提出，如果仲裁协议规定了仲裁庭选定的方式，则可以认可选择临时仲裁的仲裁协议的有效性。尽管这一内容在最终稿中被删去了，但厦门中院认定“ICC规则，北京仲裁”的仲裁条款有效的判决受到了最高人民法院上述态度的影响。另外，最高人民法院和立法也通过在适用法问题上对不同情形予以不同规定，以及地方法院在实践中发挥其自主性，从而进一步放松了对仲裁协议有效性的管制。在最高人民法院允许自由贸易区实行临时仲裁以后，如何将其在实践中进一步落实成为业界关注的问题。作者比较了横琴规则与最被经常使用的临时仲裁规则、UNCITRAL规则、伦敦海事仲裁员协会规则（LMAA规则）。与后两者相比，尽管横琴规则在临时仲裁的主要方面与之相同，但也具有一些独有特征，如允许仲裁员进行调解，要求仲裁员任命符合我国《仲裁法》要求等。同时，在横琴规则下，还可将临时仲裁裁决转化为机构仲裁裁决，从而解决与我国《仲裁法》的冲突。UNCITRAL规则规定了仲裁员免责，而横琴规则只规定了珠海仲裁委及其职员的免责。LMAA规则下，未提及当事人和解可转化为仲裁裁决。LMAA规则亦强调程序的效率，对仲裁庭赋予权力以避免迟延和费用增加等规定较为详尽，同时对仲裁庭评估当事人需求，采取不同程序予以处理也给予了指引。作者认为在我国目前的法律框架和环境下，要想实施更为广泛的临时仲裁，需要在立法、司法审查、仲裁规则适配、人力资源培养等各方面进行准备。需要注意的是，推广临时仲裁不应只是因为其更灵活经济，而是与国际实践接轨、提高我国仲裁实践的国际影响力的方式，也对我国“一带一路”和对外投资等国策的实施有所助益。除了在立法方面完善仲裁法律以外，培养司法体系和律师界对于临时仲裁的善意态度，培养可以胜任的仲裁员群体，都是其中重要的环节。此外，也应当推动我国临时仲裁规则的制订和发展，并形成一定的业界标准，而避免机构为瓜分市场推出不同的规则，而模糊了机构与临时仲裁界限的情形。此外，对于临时仲裁的司法审查也应当建立标准，为当事人在我国进行临时仲裁树立信心。四、仲裁程序和实践问题仲裁程序中的实践问题往往受到不同法律的历史文化传统、法律实践习惯等因素的影响。下述讨论从比较法的角度分别关注了仲裁程序中的两个问题：取证和调解。在这两个问题上，我国的法律与实践与其他法域存在较为显著的不同，故而上述比较对于实务工作者在实践中充分了解各法域的规定、为当事人量身定做合理的方案，司法者充分理解当事人的诉求，立法者和学者探讨法律发展的方向，均具有很强的参考意义。Milo Molfa等人研究了我国仲裁程序中关于取证的实践问题。作者比较了在我国内地、我国香港地区、英格兰和威尔士、美国等不同法域取证的法律与实践。由于我国《仲裁法》的局限，在现行法律框架下，法院在取证方面能够提供的帮助较为有限。我国《仲裁法》缺少像UNCITRAL《示范法》第27条规定的，由仲裁庭寻求法院做出要求提供证据或证人出庭的措施。我国《仲裁法》第46条则规定了由仲裁机构向法院转交关于证据保全的请求，但一般认为，这仅限于我国机构的仲裁，而且不适用于第三人，或由第三人持有的证据。此外，申请人必须提供关于证据的各种细节，这一证明要求相当高。如果当事人在境外，或争议相关证据在境外，其他法域的法院或许可以提供更多的帮助。英格兰1996年《仲裁法案》第43条、第44条规定，法院可以要求仲裁案件中的证人出庭和做出证人证言等，甚至可以与域外法院合作以获取相关证据。这些规定同样适用于仲裁地为域外，甚至未确定仲裁地的仲裁程序，但法院有认为不合适支持这些请求的自由裁量权。对于这一自由裁量权如何行使，案例法较少，但在一个案例中，因当事人请求的事项在英国法下无所对应，故而被拒绝。在香港，《仲裁法令》第45条第2款规定，香港法院可以对仲裁地在本地或境外的仲裁发出临时措施，包括搜查和获取证据。第60条规定，法院可命令要求对仲裁庭、当事人或专家证人的财产进行搜查、拍照、保存、接管、售卖；可以对其进行取样、观察或实验等。这对于仲裁地在域外的仲裁亦同样适用。然而，如果法院认为该财产正处于仲裁争议中而由仲裁庭做出决断更为合适，则可能拒绝当事人的请求。实践中，如果香港法院和仲裁庭具有相同的权力，则法院通常会怠于行使权力，因此当事人通常应当先向仲裁庭提出请求。在美国，《美国法典》第1782条列举了外国司法程序可援引的美国取证工具，包括：提供纸质和电子书证及其他证据，口头和书面质询个人和公司代表，获取证人证言等。同时，在满足基本申请条件的情况下，法院也有一定的自由裁量权。在Intel Corp. v Advanced Micro Devices， Inc案中，美国最高法院列举了四项自由裁量的因素：取证所针对的当事人或实体是否是域外程序的参与者；域外审判庭/仲裁庭对美国司法协助的接受度；该申请是否不适当地试图绕过域外的取证限制；所申请的取证是否具有过度侵扰性和带来不必要的负担。需要注意的是，对于单纯的私人商事仲裁是否属于该条的“审判庭/仲裁庭”（tribunal）的概念，不同的法院看法不同，有可能被排除在此条的适用之外。另外，本条通常适用于非仲裁程序的当事人，而更难适用于仲裁案件的当事人，因为法院通常认为仲裁庭已经可以直接对当事人做出类似的决定。因此，若要针对仲裁当事人提出类似申请，需证明为何仲裁庭本身不能获取证据。上述实践细节对于在中国进行仲裁案件当事人如何在全球不同法域获取证据有所帮助。Weixia Gu对我国仲裁中调解进行了多角度的研究。仲裁中调解是在我国被广为接受，但在国际实践中争议较大的一种实践。其在我国的广泛运用，既有文化上的原因，也有社会学层面的原因。从文化上说，儒家文化推崇更和平的争议解决方式，从而形成了广泛的调解文化；从社会学和政治治理角度来说，仲裁在我国的兴起更多出于顶层设计和吸引外资的需要等，因而形成涉外仲裁与国内仲裁并行的模式，前者更接近西方主导的仲裁规则范式，而后者则更本土化，仲裁中的调解也在后者中被接纳的程度更高。作者认为我国仲裁中调解存在的主要问题集中在仲裁者同时作为调解者的冲突问题、保密性问题等。此外，更为系统的问题是我国的立法层面对其中的多个问题缺乏规制。而在实践层面，业界领先的仲裁机构，如CIETAC、北京仲裁委员会、深圳国际仲裁院等，虽然在一定程度上细化了相关规则，但其趋势是为当事人提供了由第三方进行调解的选择，而非更为系统地解决仲裁员作为调解员这一普遍实践中存在的问题。值得注意的是，一些仲裁机构也在其投资仲裁规则中设置了类似条款，其在投资仲裁语境中仍有待实践检验。从司法解释层面看，最近的一系列改革试图弥合涉外仲裁与国内仲裁管理上的差距，这对统一仲裁中调解的司法审查有所帮助。从比较法的层面看，通常认为其在西方接受度较低而在东方接受度较高，但对主要法域进行更为细致的分析则发现各法域的态度和规制方式也不尽相同。例如，我国香港地区和新加坡在立法层面规制了仲裁员作为调解员的信息披露问题，要求仲裁员在调解结束后必须向所有当事人披露当事人在调解中单方披露的信息。仲裁中调解在日本的接受度较高，其立法对其并无规制，但仲裁规则对仲裁员与当事人单方接触有较为严格的规定。新加坡国际仲裁中心和新加坡国际调解中心联合发布了仲裁—调解—仲裁议定书，对在仲裁中进行调解的程序步骤进行了较为详尽的指导，其做法也是暂停仲裁程序、另选调解机构进行调解，而非由仲裁员进行调解。在欧洲国家中，德国对于仲裁中调解的接受程度较高，这与其诉讼中调解的广泛使用可能存在一定的关联，在这一点上与中国较为相似。与之相对的，法国等其他欧洲国家对仲裁中调解的接受程度较低。在普通法国家中，英国与美国案例法对于仲裁中调解的做法持较为否定的态度，而澳大利亚在其国内仲裁立法中对仲裁中调解做出了规定，即仲裁员必须对其在调解中从一方获取的信息予以保密。作者认为，在“一带一路”背景下，各国对仲裁中调解的认识存在较大的分歧，而我国若是要与国际领先的仲裁地展开竞争，如何提高仲裁中调解的接受度是一个较大的问题。作者建议我国仲裁机构应对其仲裁中调解中的公正性和其产生的和解裁决的可执行性加强规范；同时，法院应以“预先报告制度”为依托，对仲裁中调解进行更为严格的司法审查，充分维护仲裁裁决的中立和公正性，从而在国际上建立良好的声誉。与此同时，作者也指出，中国国际商事法庭的成立及其所提出的“一站式”争议解决平台的构想，亦是基于将仲裁、调解和诉讼交给不同机构进行，而只是在机构之间形成协调关系，也可能预示着在国际商事争议解决中，政策层面的趋势也是弱化仲裁中调解的使用，从而避免其中可能存在的程序瑕疵等，这迎合了外国当事人对更接近国际通行做法的需求，提升了我国作为争议解决地的竞争力。五、仲裁裁决司法审查和执行仲裁相关的案件的司法审查，始终是学界和实务界关注的重中之重。这是仲裁这一替代性争议解决方式能否为当事人提供有效的争议解决途径，保护其经济利益的最终环节，也是一国司法环境对仲裁是否友善的具体体现。我国的司法实践长期以来被域外实务工作者和学界所质疑，但近年来，实践数据和司法改革措施都表明，我国的仲裁法律环境在逐步改善。针对这一主题，中外作者从不同角度切入，展现了这一领域的方方面面，分析了最近一系列改革的优点和局限性，也为未来进一步的立法和司法改革提供了参考。Mingji Qu对我国两个非一线地区的仲裁裁决司法审查进行了实证研究。作者选择了两个非北上广地区、经济较不发达且位于“一带一路”政策覆盖沿线的省级行政区作为匿名研究对象。同时，上述两个目标省份具有显著不同：目标省份一人口基数大，文化资产丰富，相对来说法律行业较为发达，但省内不同地市之间经济发展程度区别较大，社会情况较为复杂。该省因其地理位置、外商投资较少、本地企业众多、政策环境较为友善而被认为具有很大的投资潜力，但被认为其政府文化较为保守。目标省份二是少数民族自治区，其独特的地理地貌、少数民族文化、人口基数小等不同方面的特征与目标省份一显著不同。同时，其经济发展状况较为落后，但目前享受国内外投资方面的优惠待遇。该地区的政府文化较为谨慎但并不十分保守，其与本地司法部门和学术界的沟通较多。因此，其在周边地区中经济地位逐渐提升，相对而言法律和商业环境也比较友善。尽管外部环境差距较大，但两地的仲裁机构发展状况较为相似：主要地市均设仲裁委员会，而省会地区的仲裁委员会是受案量最多的，也涵盖了国内和涉外仲裁，因此被作者选为主要研究对象。作者认为这两个目标地在一定程度上代表北上广地区以外仲裁裁决执行的状况。作者采取了阅读学术资料、法院和仲裁委的数据统计、问卷调查和访谈。通过对数据的分析，上述两地区的本地仲裁委在过去十年内有了显著发展，案件数量和机构规模等方面都有显著提高。以目标省份一省会地区的仲裁委员会为例，其成立于20世纪末，但在2011年左右案件规模有了显著增长。该机构的高级管理者认为案件规模增长与机构的改革和仲裁员质量的提高有直接关系。在目标省份二省会地区的仲裁委员会亦在2000—2010年有了案件方面的显著增长。上述两个仲裁委都建立了庞大的仲裁员名单，仲裁员来自学者、律师和不同行业的实务从业者。两者均表示有信心受理备受关注的国际性案件。作者认为上述数据表明我国显著的社会经济情况和法律环境有能力为现代商事仲裁发展提供支持。对13位律师和29位法官的问卷和访谈表明，受访者对于仲裁均具有一定的知识。然而，作者对受访者针对仲裁的认知程度持谨慎态度，因为他们在仲裁裁决执行方面的实践较少，仅有9位法官参与过仲裁裁决执行，而没有任何受访者参与过外国裁决的执行。在不同的法院间，商业交易更多的城市的法院的受案量显著更多。一些受访者认为，并非所有法官都具备受理仲裁相关案件的知识。同时，案件的当事人和债权追讨人乃至一些律师对商事仲裁也不甚熟悉。因此，总体而言，在非北上广地区的大部分地区，商业人士与仲裁界之间缺乏沟通和了解，而律师也缺乏将其相关知识适用在实务中的机会。同时，这也体现出商事仲裁的发展在地区间的不平等和差异化，北上广和非北上广地区在经济、法律行业发展、法律人才的聚集等各方面均对此有所影响。从业者对仲裁的认识也影响到仲裁发展和仲裁裁决执行的相关实践。研究表明，受访者更倾向于用诉讼而非仲裁解决争议，尤其是在国内当事人之间。一些律师建议当事人忽略仲裁而直接诉诸法院；也有受访者错误地认为仲裁裁决没有终局性和可执行力。这可能源于对仲裁机构和仲裁员的不信任，大部分受访者认为相对于仲裁而言，法院的人员更专业，执行保证度更高，更受法律认可。而本地的仲裁机构对仲裁员质量以及选拔仲裁员的机制表示不信任。同时，在缺乏有效的监督机制的情况下，仲裁员的独立性也不被信任。最后，受访者还表达了对仲裁委员会干涉仲裁员自主性、邀请第三方介入仲裁程序的做法的质疑。我国传统文化中以礼和德为中心的习惯做法可能在一定程度上使得上述机构的组织和行为方式维持下来，同时也影响到人们对于仲裁终局性的认知和价值判断。从仲裁裁决的执行角度来看，受访者普遍认为仲裁裁决的可执行性与法院判决相似甚至优于后者。但也有受访者认为其可执行性低于法院判决，甚至有些法官对仲裁裁决不信任。由于在整个研究中没有证据表明外国仲裁裁决被区别对待，故在下述研究中对裁决的国籍未作区分。整体而言，仲裁裁决的执行率较高。目标地区一省会的仲裁委所提供的数据表明，大约40%的裁决被自愿执行，只有不到0.2%的裁决在5年内被法院拒绝执行。目标地区二省会的仲裁委亦在2013年的报告中表明仅有不到1%的案件被法院拒绝执行。这表明大多数省会地区的主要仲裁机构能够代表在各地较为先进的仲裁实践。从法院角度的数据来看，法官和律师所报告的执行率比Peerenboom教授在2000年所报告的数据有所改善，但不同的法官与律师所报告的数据差别较大，可能受到不同地区经济发展状况的影响。法官所报告的其所经手的执行案件的数量远远大于律师，故为研究的主要数据来源。他们所报告的数据表明，绝大多数案件在6个月内完成执行。从财产的执行率来说，绝大部分案件当事人都或多或少获得了部分数额财产的执行，完全无财产可执行的情况很少见，但完全足额的执行也较少。不同受访者所报告的执行比率之间的差别可能受到个案执行金额和具体案情的影响，同时也受到当地经济和社会条件的影响。在我国不同地区的裁决执行可能会有较大的差距。作者总结认为，我国社会文化条件和仲裁实践之间仍然存在一定差距，仲裁机构和持以诉讼为中心的律师从业者之间的竞争关系在一定程度上影响了仲裁的发展，但法院总体而言对于商事仲裁持肯定和支持态度。Vicky Priskich报告了我国仲裁裁决司法审查制度的一些新动向。作者简要介绍了我国基于《民事诉讼法》和《纽约公约》等的仲裁裁决司法审查制度，以及适用于涉外和外国仲裁裁决的预先报告制度。同时，作者关注到了实践层面的新动向，如根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》，各法院的涉外商事案件审判庭负责审理仲裁裁决相关案件，而承认与执行无须分别立案，经审判庭承认的裁决即交由执行部门执行。而根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，预先报告制度的具体操作细节得到了进一步完善，对法院之间的报告内容和批复形式均有所要求，而这一制度也扩展至国内仲裁，从而提高了统一的有利仲裁执行的司法体系。然而，作者认为，鉴于国内仲裁案件的规模数十倍于涉外仲裁和外国仲裁裁决执行案件，其可能造成法院系统的负担，而加剧我国仲裁裁决司法审查效率较低、时间过长的问题。可能也正因如此，国内仲裁的报告制度大多终于高级人民法院而非最高人民法院层级。作者认为，新近的诸多改革从一定程度上呼应了对于我国仲裁裁决司法审查制度的批评之一，体现了有利于执行的原则，是值得鼓励的，但与此同时，还应当提高程序的透明度，增加当事人参与这一程序的机会。Meng Chen探讨了我国对于仲裁的司法审查机制的改革。作者讨论了我国仲裁体制的独特性和其中的问题，尤其着重分析了仲裁裁决的撤销与拒绝执行方面的规定，尤其着重介绍了新近的一系列司法解释所带来的变化。关于仲裁裁决的撤销，根据仲裁机构所在地来划分法院监督管辖权的做法，排除了外国机构在我国进行仲裁的情形，为这一实践留下了真空。此外，对于国内仲裁和涉外仲裁的审查标准不同。关于仲裁裁决执行的司法审查，我国法院对承认和执行加以区分，并且不同的法院对由审判庭还是执行庭来处理相关案件的划分并不一致。同时，国内仲裁和涉外、外国裁决的审查标准也不一致，在国内仲裁的司法审查中法院常常会考虑案件实体部分，而非仅仅进行程序审查。在这一点上，最高人民法院新近的司法解释对审查标准进行了细化，并明确了案件受理在法院内部的部门分配。关于预先报告制度，作者认为尽管实践数据表明其能够有效控制法院对仲裁裁决的负面评判，但这不是将这一救济仅赋予涉外和外国裁决的理由；应当为国内仲裁裁决的司法审查提供类似的救济，但寄望于最高人民法院对所有国内裁决进行审查也是不现实的。有鉴于此，新近的司法解释在一定程度上扩展了预先报告制度的适用范围，同时提及法院体系内信息平台的建立，以共享和监督全国范围内的仲裁裁决司法审查案件。此外，关于执行的司法解释还表明，非仲裁当事人的第三人亦可以对执行提出异议。这在一定程度上抑制了虚假仲裁的可能。综上所述，作者认为尽管最近的司法解释是对我国仲裁司法审查制度的创新，但并不能彻底改变制度内部设计中的核心问题。其一，我国仲裁裁决司法审查制度中存在不同司法审查程序的重叠；在撤销裁决之诉和执行裁决之诉中，很多审查内容具有相似性，但按照我国法律分属不同法院管辖，统一这两个司法审查的标准和内容已成为广泛的共识，也提高了司法审查效率，这是我国制度设计上亟待做到的一点。作者建议，在制度上应当进一步统一管理两种司法审查案件。其二，司法审查标准应当统一，尤其在国内和涉外、外国裁决方面，不应区别对待。在立法层面做出改变之前，应由最高人民法院加强对案件审查的集中监管。其三，应该进一步推广和强调“仲裁地”概念，改变依赖于仲裁机构所在地的做法。其四，应当填补对临时仲裁、投资仲裁等进行司法审查和监督的制度空白。其五，应充分发挥仲裁行业自治的作用，推动我国仲裁业发展。Kun Fan亦考察了我国最高人民法院和仲裁的关系。作者系统地回顾了我国司法体系中关于仲裁的制度，集中讨论了对仲裁裁决进行司法审查的法律、司法解释等。作者认为以最高人民法院所代表的我国法院体系在处理仲裁相关案件中体现出来的趋势是，法院采取了对仲裁更友好的态度，其对撤销裁决和不予执行裁决的理由的解释更加审慎。此外，最高人民法院还对一系列实践中新涌现而在法律和先前的司法解释中并未解决的问题予以厘清。这些问题包括：对于自由贸易区相关“涉外民事关系”的解释；对第三人提出执行异议的解释；对先予仲裁问题的解释等。作者还关注到最高人民法院的指导性案例及其对关于仲裁实务的影响，其可能对仲裁员的裁判或中国法在仲裁中的适用均起到指引作用。作者认为，最高人民法院所建立的中国国际商事法院也是其在国际化与本土化的争议方面所做出的尝试，有助于提升我国作为仲裁地的吸引力。六、“一带一路”与仲裁“一带一路”倡议虽立足于经济合作，但其相关的法律制度建设也是经济合作能够长期发展的重要保障。如何利用已有的国际商事法律资源，构建促进“一带一路”深入发展的多元法律框架，是理论界与实务界的重要议题。仲裁制度的重要性在各界对于“一带一路”背景下的法律制度建设的讨论中被一再强调。在这一语境下，学者考察了我国仲裁多个方面的问题与进展。尤其值得注意的是，多位学者都提到了中国国际商事法庭的设立对于“一带一路”相关争议解决的影响，而其与仲裁的联系也受到了重视。Patrick M.Norton以“一带一路”为背景，分析了我国诸多争议解决方式的现状和新发展。在谈及我国仲裁时，作者简要介绍了相关立法和主要仲裁机构，并指出，我国仲裁曾因种种原因遭受广泛质疑和否定，包括：曾经存在的对于外籍仲裁员任命的诸多限制，对仲裁员报酬的限制使得外籍仲裁员往往怠于接受任命或在案件中投入不足，仲裁秘书的干涉较多，仲裁员主导调解，以及对仲裁程序透明度和公正性的怀疑，等等。近年来，机构、实务工作者和学者在修正错误和改进措施方面做出了巨大努力，但多数实务工作者仍对在中国进行仲裁较为谨慎。另外，可执行性是仲裁的巨大优势。由于我国是《纽约公约》成员国，我国做出的仲裁裁决可在世界其他成员国执行，而其他成员国做出的裁决在我国的执行状况近年来亦有了很大改善。从立法上看，我国仍保留着两项阻碍仲裁发展的制度：一是《仲裁法》对仲裁协议必须选择“仲裁委员会”的要求。这不仅排除了临时仲裁，也使外国仲裁机构能否在中国境内仲裁存在不确定性。二是外国投资者在中国设立的外商投资企业一般被认定为不具有涉外性，它们与其他中国企业之间的纠纷因此只能选择中国仲裁机构。在这一基础上，2018年1月23日，中共中央办公厅与国务院办公厅联合发布的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》提出了三项关于改进争议解决方式的措施：设立中国国际商事法庭；设立国际商事专家委员会；提供仲裁机构名单，以形成一站式、多元化的争议解决机制。作者对三项机制的细节做了较为详尽的介绍。作者认为，以中国国际商事法庭为核心的这一争议解决机制，受到了新加坡和迪拜国际商事法庭的成功，以及其他计划成立的类似机构的影响。然而，与其他国际商事法庭的真正的国际化相比，这一争议解决机制是“中国中心主义”的，体现在只有中国法官审理案件、必须由中国律师代理案件，以及案件必须与中国有一定程度的联系等方面。尽管与普通诉讼程序相比，中国国际商事法庭程序在允许英文证据提交、要求法官具有一定英文水平，以及采取更为先进的电子文件提交和管理和其他信息技术等方面都有显著的进步，但这些措施在何种程度上能够令外方当事人愿意在中国进行诉讼仍不明朗。另外，在仲裁与诉讼的衔接上，当事人以何种方式保证仲裁案件能够被纳入“一站式平台”仍不明确。作者建议应当设立一种简单的案件提交方式，如由中国国际商事法庭，而非分散的仲裁机构来进行立案，从而使当事人能够方便地获取中国国际商事法庭对仲裁程序的支持性服务。作者进一步认为，在“一带一路”背景下，中国关于争议解决制度所面临的挑战是，如何应对当事人对于中立的争议解决平台和规则的需求。在国际交易中，当事人通常不愿意选择在对方的国家、规则制度和机构进行争议解决，而这在中国国际商事法庭及其配套的其他措施范围内难以实现，更不用提中国法院在域外获得执行的不确定性等问题。尽管中方在基建投资等项目中具有一定的谈判优势，但很难说这种优势能够在多大程度上令当事人放弃周边其他具有完善争议解决制度优势的香港、新加坡等地所提供的其他选择。那么，设立这一制度的目的和意义何在？作者认为，这是我国在彰显其经济、军事成就之外，通过制度建设而体现其领先地位的方式。具体而言，这或许会使“一带一路”沿途东道国对于中国对争议的管辖提高接受度，包括集诉讼、仲裁和调解于一体的、灵活的争议解决方式等。此外，这也有助于中国公司在境外设置的子公司等解决与国内其他公司的相关争议，这对于双方当事人而言都是更为熟悉的争议解决平台。总体而言，这一制度还处在初期阶段，其对中外当事人的影响都有待于实践检验，而可以预期的是，中方当事人会比外方更积极地参与其中。Zachary Mollengarden撰文从法律、社会学和政治经济学等不同角度出发，分析了我国国际商事法庭和其所提供的“一站式”争议解决平台。作者先后回顾了我国的仲裁事业发展和我国的国际投资法的发展，作为问题的背景。从仲裁的角度看，我国的立法较早，规定较为陈旧，但至今未有立法层面的改革，而仅有非正式的改革，包括自下而上的，以仲裁机构推动为主的实践改革，以及自上而下的，以司法解释为主要形式的进步。从实践上看，国内仲裁和涉外仲裁的双轨制影响深远，而仲裁机构普遍受到政府干预或潜在压力的情形仍较为普遍。其他的特征包括对外籍仲裁员的限制、对临时仲裁和外国机构在华仲裁的禁止、仲裁调解相结合等。作者随后从供给和需求的角度，讨论了我国国际商事法庭与仲裁相比较的特征。从需求侧来说，显然中方会更倾向于选择本地的争议解决途径，因此需要额外讨论的是为何外方当事人也会从诸多选项中选择国际商事法庭。从可执行性上而言，一般仲裁裁决比法院判决更为优越，然而如果一方当事人在中国，可能本国的法院判决会更好。从供给侧来说，我国国际商事法庭缺少外国法官，而仲裁中外籍仲裁员的任命更为普遍。类似的问题也出现在代理人的选择上，在现有法律框架下，国际商事法庭仍属我国法院的一部分，因此无法使用外国律师。总结而言，制度设计者必须在中国特色的制度与内部、外部的不同因素之间做出平衡。例如，调解与仲裁、诉讼相互结合的实践需与赋予当事人何种程度的上诉权一起考量，而仲裁机构负责人不参考当事人国籍而任命仲裁庭主席的权力应与当事人对地方保护主义的忌惮心理相平衡。作者认为，国际商事法庭及其争议解决平台的价值可能从“一带一路”发展的两种模式层面衡量。从对“一带一路”所惠及的当事人，尤其是中方当事人的角度而言，其所提供的争议解决平台为中方当事人在既有的争议解决机制之外，提供了更为熟悉和本土化的选择。而从扩展“一带一路”的范围层面上说，其意图提供全新的争议解决架构，是对现有争议解决机制的改革，也标志着我国在国际商事仲裁和国际投资法领域的突破。Wei Cai， Andrew Godwin在对国际商事法庭的详尽分析中，比较了其与仲裁的优势与劣势。他们认为，与仲裁相比，在国际商事法庭诉讼的劣势包括：当事人无法选择具体的裁判者；相比有《纽约公约》作为执行保障的仲裁而言，司法判决在其他的执行中存在较大的不确定性。但与仲裁相比，国际商事法庭的优势包括：与调解和信息中心等功能的紧密对接；简化的证据法规则；判决在中国可直接执行，而仲裁裁决需再经法院审查；费用与国际仲裁相比可能更为低廉等。同时，作者认为尽管我国的仲裁实践已具规模，一些仲裁机构也较有影响力，但由于仲裁的临时性（指每个案件都由临时组成的仲裁庭予以裁断）和私密性，其对于国际商法理念和规则的形成的促进作用较为有限。从这一点来看，国际商事法庭无疑能够施加更深远的影响。Hou Peng分析了“一带一路”语境下第三方资助仲裁在与我国有关仲裁实务中的发展前景。自从2017年香港正式肯定了第三方资助仲裁以来，其在我国相关的仲裁实务中亦成为热点话题。作者对比介绍了香港法律及其出台的背景，以及历史上对于第三方资助仲裁禁止的原因。在现代仲裁市场语境下，通过对资助人和被资助人的资格和筛选进行规定，可以降低投机、不道德、程序不公等风险，而通过第三方资助解决仲裁费用高昂的问题，能够进一步完善地方的仲裁环境，吸引全球各地的当事人选择香港为仲裁地，从而进一步推动香港仲裁市场的发展和巩固其国际领先的仲裁地地位。随后，作者介绍了全球范围内的相关实践，并分析了我国的仲裁市场对其的潜在需求。作者认为香港的先例能够在一定程度上证明其可行性，并且我国经济和仲裁行业的迅猛发展也为其提供了巨大的市场。尽管法律上目前尚属空白，但关于支持企业经济状况、促进仲裁业发展方面，政策、立法、司法方面都已释放出积极信号。经过筛选和审查而存在的第三方资助仲裁能够为当事人寻求正式的争议解决渠道缓解经济压力，提高仲裁程序和裁判的质量和效率，也能够在更广泛的意义上增进社会福祉，减少内部损耗。对于第三方资助仲裁的规制，可以在立法、司法、行业自治三方面予以推动，而在现阶段，可能从行业自治入手更具有可行性。例如，可以以香港《第三方资助仲裁实务守则》为基础，要求仲裁机构、律师事务所和第三方资助者均遵守相关的实务规范。仲裁研究机构亦可以在此基础上进一步细化操作规范和职业守则，为其在我国的实现提供进路。作者认为，在一定框架内引入第三方资助仲裁，对于“一带一路”相关的投资贸易中的仲裁发展有着重要意义；在这一制度的支持和助力下，我国当事人在“一带一路”相关投资贸易中发生争议，将能够充分接触不同的争议解决平台，有效率地解决争议。Chiann Bao分析了与“一带一路”背景下与我国有关的争议特点和对争议解决方式的影响。作者认为，“一带一路”项目一般都是大型基建项目，故而相关争议一般都具有交易复杂、标的高、周期长、资本密集、多当事人、多合同、跨境等一般特征。除此之外，还应注意到其在“一带一路”背景下的独特性。作者通过一系列的交易和案件例证，认为其中值得注意的争议类型和问题有：由于投资东道国政局动荡而带来的不确定性所导致的争议；由于竞价过低而面临的反垄断争议；对已存在争议的项目进行的投资而面临的风险；由披露瑕疵或其他透明度问题而引起的争议等。“一带一路”背景下，国际仲裁无疑是受到青睐的争议解决平台，但当事人也应注意到可能存在关于争议选择方式的强行法，如菲律宾建筑产业的仲裁机构对本地的建筑纠纷具有排他管辖权。当事人在参与“一带一路”项目投资时，应当充分意识到其带来的风险，在起草争议解决条款时做好风险防范。七、投资仲裁的发展近年来关于我国语境下投资者—东道国争议解决方式以及投资仲裁改革的讨论很多，而讨论的主题广泛，涉及国际公法、国际投资法、国际仲裁等方方面面的问题，以及各个国家和经济共同体在这一问题上的不同立场。鉴于这一问题的复杂性和本文的局限性，作者仅选取相关文献中与仲裁法联系较为紧密的部分加以总结，供读者参考，其侧重点主要在于我国仲裁机构发布的适用于投资仲裁的规则等。Walid Ben Hamida回顾了我国签订双边和多边投资协议及《ICSID公约》的历程，以及新进涌现的和我国有关的投资仲裁案件中的重要法律问题，并关注、分析了“一带一路”背景下的我国关于投资仲裁的一些新动向。作者首先关注了贸仲颁布的投资仲裁规则，认为其对于填补投资仲裁在我国的空白，推动相关实践，对我国企业投资仲裁提供机构层面的保护，对我国国际化、法治化、改善企业经营环境均有重要意义。整体而言，这一规则遵从了国际标准，体现了仲裁庭管辖权自治的重要原则，以及采纳了多当事人仲裁、合并仲裁、先期驳回等较为先进的仲裁制度。与此同时，其具有中国特色的规定包括广泛的诚实信用原则，仲裁与调解相结合的制度，要求当事人披露第三方资助，以及规则的灵活性和费用较低等。作者认为这一规则在全球投资仲裁市场上仍有待实践检验。另一方面，作者关注了我国国际商事法庭的设立与投资仲裁的关系。作者认为目前出现了国家司法系统“仲裁化”的趋势，体现在诸多国际商事法院、法庭的设立，以及他们采纳类似仲裁的方式进行争议解决的实践。例如，比利时2019年设立的布鲁塞尔国际商事法院（Brussels International Business Court），不受政府资助，以当事人合意为管辖权基础，以英文为工作语言，当事人可以选择适用的实体法，判决不上诉，由UNCITRAL《仲裁示范法》对程序进行管辖。荷兰所设立的荷兰商事法院（Netherlands Commercial Court），法国的巴黎国际商事法院（International Chamber of the Commercial Court of Paris）和巴黎国际上诉法院（International Chamber of the Court of Appeal of Paris）属于法院体系的一部分，致力于解决国际民商事争议，也具有类似的属性。作者认为我国的国际商事法庭也具有相似的属性，为当事人提供了多样化的选择，但其与仲裁的相似性以及实践效果仍有待观察。Meng Chen对投资仲裁的两种形式，ICSID仲裁与非ICSID仲裁，进行了比较，并探讨了在我国推广非ICSID仲裁的可行性。作者从管辖权、程序、裁决的撤销与执行等方面，对国际上被广泛使用的上述两种投资仲裁形式进行了比较。从管辖权的角度看，两者均基于当事人的合意，但ICSID仲裁往往可以直接基于东道国对《华盛顿公约》的同意，而在非ICSID仲裁中，如果不是东道国在双边投资协议或其他条约中有所约定，则当事人较难获取东道国就仲裁方式的同意。从程序方面，尽管ICSID仲裁和基于UNCITRAL《仲裁规则》或其他仲裁机构的仲裁规则的仲裁程序可能存在细节上的区别，但从实践而言，很难就哪一个仲裁程序更有效率得出明确的结论。ICSID仲裁的一个独有之处是其基于《华盛顿公约》的仲裁裁决取消（annulment）制度，由ICSID任命的三人专门委员会进行。而非ICSID仲裁的情况下，则由仲裁地所在国法院对仲裁裁决进行撤销审查，而在这一方面，缺乏统一的国际法，各国法院的做法也不尽一致。在仲裁裁决的执行方面，ICSID仲裁裁决亦按照《华盛顿公约》下所规定的方式进行，而非ICSID仲裁裁决的执行多只能依据《纽约公约》由各国法院进行，但其受公约的保留条款的限制，此外，各国对主权豁免问题的立法与实践也不尽一致，这是两种仲裁都难以避免的。总体而言，从实践上看，ICSID仲裁在目前的投资仲裁中占比更大，但由于非ICSID仲裁的相关实践没有统一的公开制度，数据可能不尽准确。而从上述制度分析来看，两种仲裁形式较为相似，没有一种具有显著优势。因此，非ICSID仲裁可以成为投资仲裁的一个选择。在此基础上，作者进一步比较了UNCITRAL《仲裁规则》与斯德哥尔摩商会（SCC）《仲裁规则》这两个被使用最为频繁的非ICSID投资仲裁规则。总结而言，这两个规则均非为投资仲裁专门设立，其中SCC规则采纳了近年来较为流行的仲裁规则特性，如仲裁的合并、紧急仲裁员制度等，并设有专门适用于投资仲裁第三人提交材料的条款；而UNCITRAL则出台了相应的《透明度规则》和推动《透明度公约》在投资仲裁中的适用，而SCC规则却规定一般情况下仲裁应当是私密的。作者认为，我国仲裁市场在这一方面具有一定的潜力，而目前也已经有三家机构公布了专门的投资仲裁规则，体现了顺应国际发展潮流的一些特征，如关于透明度的规定，关于第三人资助仲裁的规定等。但目前，在制度方面影响我国这一市场进一步发展的因素主要有：立法层面，我国《仲裁法》和最高人民法院相关司法解释对将投资仲裁纳入现有的仲裁制度均持否定态度，因此如果将我国法作为仲裁适用法，投资者和东道国达成的仲裁协议效力存疑。同时，由于我国目前对境内的临时仲裁和外国机构在我国主持仲裁均持较为否定的态度，当事人若要在我国进行投资仲裁，其选择相当有限。此外，由于我国《仲裁法》对仲裁庭做出临时措施的权力并无规定，也在一定程度上限制了当事人在仲裁程序中自我保护的方式。最后，由于我国加入《纽约公约》时的商事保留，投资仲裁的裁决在我国难以依据《纽约公约》执行，而可能只能依靠对等原则执行，这使得执行前景存在很大的不确定性。最后，我国司法实践坚持主权“绝对豁免”原则，也使得执行裁决较为困难。作者认为，可寄希望于最高人民法院以司法解释和司法实践等方式率先突破，为非ICSID仲裁在我国市场的发展提供依托；同时，可指定香港等非受我国《仲裁法》管辖的仲裁地作为推广非ICSID仲裁的选择，以及将仲裁裁决提交承认主权“有限豁免”的地区加以执行，以回避我国目前制度上存在的问题。八、香港和台湾地区的仲裁发展港台地区由于在地缘、文化背景和经济发展方面与我国内地（大陆）有相当紧密的联系，故而成为涉外贸易投资中当事人常常参考的备选仲裁地或裁决执行地。当地的仲裁业发展，对于我国内地（大陆）仲裁业也有相当的推动作用。尤其是香港，作为在亚洲乃至世界范围内领先的仲裁地，其仲裁实务和司法环境的进展具有相当的指引作用。Joe Liu通过对一个虚拟案例的分析，演示了在HKIAC2018年《仲裁规则》下如何组织和推动仲裁程序，以及这一新规则的相关特性。该《仲裁规则》所带来的变化主要包括：在线文件提交、新技术的使用、第三方资助仲裁、多合同下单个仲裁、平行程序、初期决定程序、其他替代性争议解决方式的使用，以及做出裁决的时限等。作者设置的情境下，当事人A与B分别就两艘船只的建造和交付签订合同，船只设计相同并由同一团队履行，合同细节也相似，但并未提及两合同分别为一项完整交易的不同部分。在当事人A的要求下，当事人C作为合同担保人，亦签署了见索即付（on demand）担保合同，以保证当事人B在合同项下的付款。合同规定了交付时限，但最终交付被迟延。当事人B以延迟交付等理由拒绝收货并要求解除合同，而当事人A拒绝接受上述理由并要求当事人B依约付款。在当事人B拒付的情形下，A要求C代为偿付，而C从B处得知B已经向香港法院申请禁制令，禁止C向A付款，故未向A付款。在各方僵持时，两艘船只在B的港口外附近停泊，台风即至，而B指示不让船只进港。双方争议如选择按上述规则仲裁，其中值得注意的要点包括：首先，就A与B之间的纠纷而言，鉴于争议的事实或法律问题的同一性、合同的关联性以及仲裁协议之间的相似性，当事人可以考虑以不同方式发起仲裁，如分别发起仲裁再合并、发起单个仲裁，或者分别发起并行仲裁。前述问题中，事实或法律问题和仲裁协议的相似性显而易见，而关于两个合同是否可以视为同一交易或相关联的交易，从而使其满足第29条下对发起单个仲裁的要求，仲裁机构仅进行表面审查，而由成立后的仲裁庭予以最终解决。如果采取先分别提起仲裁再合并的方式，尽管审查标准相同，但HKIAC会综合考虑各方因素行使最终的自由裁量权决定是否合并，其考量包括适用的强行法、程序进程和程序公正、效率和费用问题等。而其后果也将及于仲裁的各个方面，包括重新调整仲裁庭的组成等。如果当事人不愿将争议放入同一程序，则可选择由相同的仲裁庭成员分别处理并行的两个仲裁程序，而两个程序之间可共享程序时间表、文书和证据、同时进行或连续进行的开庭等，节省时间和费用。采取并行程序并不要求合同为同一交易或关联交易，也不要求仲裁协议相似，因而标准就前两者更低。而就A与C之间的纠纷，其问题在于A是否能依第27条将C加入其对B提起的仲裁案中。由于担保协议独立于船只建造合同，即使能通过仲裁庭或HKIAC对“C受到A与B合同的约束”这一问题的表面审查也较为困难。当事人可以就某一事实或法律问题请求仲裁庭做出快速决定，这一单独程序称为初期决定程序。其提出条件是：该法律或事实问题明显缺乏依据；或该法律或事实问题明显不在仲裁庭管辖权范围内；或，即便该法律或事实问题是由另一方当事人提出且假定是正确的，仲裁庭也无法做出有利于主张该问题一方的裁决。要证明满足上述条件，其证明标准非常高。例如在本案中，A向C追索款项是基于见索即付的担保，无须提供合同债务人怠于支付的证据，因此A或许可以提出，C的拒付是违背合同规定和见索即付担保的性质，因而明显缺乏法律依据。鉴于船只在B的港口外面临台风即将来临的情况，A可以申请紧急仲裁员做出临时措施，要求B允许船只入港。紧急仲裁员做出决定的考量与一般仲裁程序中的临时措施相同，即：“如不指令临时措施，可能产生此后所裁决的损害赔偿无法充分弥补的损害，且这一损害较临时措施对其所针对的一方可能造成的损害显为严重；和申请人在争议实体上有合理的胜诉概率。” 同时，A需要考虑紧急仲裁员制度相关的费用。Matthew Gearing， Joe Liu撰文介绍了HKIAC在解决国际组织相关争议方面的经验。作者简要介绍了HKIAC近年来各方面的发展，着重介绍了其受理过的两起涉及国际组织的仲裁案件。两起案件涉及同一机构依据UNCITRAL1976年《仲裁规则》在不同合同项下对不同主体提起的仲裁。在第一起案件中，该组织同意为当事人提供2500万美金的贷款，分期还款。当事人未能还清尚存余款840万美元。该组织提起仲裁后，一位独任仲裁员被任命，但双方随后中止了仲裁程序，进入和解谈判。在双方达成诸多协议但借款方屡次在期限内未能完成还款后，该组织要求恢复仲裁程序并做出裁判，而另一方要求继续延长程序的中止，最终仲裁员决定恢复仲裁。在另一起案件中，该组织与其他三个主体签订了股东协议和股权回购协议，根据上述协议该组织对一香港主体持股20%。在仲裁中，该组织要求特定履行股东协议、判定其损失，以及对其他三主体的行为导致该香港主体对另两家公司的股权稀释行为的判定和宣誓。当事人随后达成和解，终止仲裁程序。在此两案外，作者报告很多国际组织也考虑将HKIAC的示范条款加入其合同中。例如，某一多国发展银行的信托基金最近将HKIAC的多重争议解决条款加入其雇员的雇佣合同中。根据该条款，争议将首先将依据HKIAC调解规则进行调解，如未能在30日内达成和解，则交由HKIAC在HKIAC仲裁规则下进行仲裁。亚洲发展银行也表示，HKIAC被加入其部分业务部门的示范仲裁条款中。作者认为HKIAC解决和中国相关的争议具有地缘接近、文化相似的优势，同时又能提供独立、中立的争议解决平台，故而具有独特优势。Alex Ye探讨了最新案例中香港法院在适用《纽约公约》对执行外国裁决进行司法审查时，如何在使用其自由裁量权时参考善意原则（the good faith principle）。《纽约公约》第5条规定，当满足所列举的情形时，法院“可以”而非“应当”拒绝执行，这给了法院一定的自由裁量权，即使所列举情形已满足，也可以不拒绝执行，从而实现有利执行的倾向。这体现于早先的Hebei案中，香港法院所适用的善意原则，即如果当事人未能向仲裁地法院提出相应的抗辩，则其随后向执行地法院提出的抗辩将违反善意原则。一系列的案例表明香港法院认可善意原则是《纽约公约》的隐含要求，从而也是香港法的一部分。而在Astro v Lippo案中，法院则认定当事人未向仲裁地提出而直接向执行地法院提出的抗辩不违反善意原则。上述两个判决看似相互矛盾，但区分两案的一个重要因素是，当事人所提出的抗辩是基于管辖权的还是案件事实方面的。在Hebei案中当事人的抗辩是基于仲裁程序中的瑕疵，为事实方面的问题，而Astro案中，抗辩则是基于当事人为被错误加入仲裁的第三方，这一理由是管辖权层面的。善意原则建立在下述假设的基础上：当事人选择仲裁这一争议解决方式和特定的仲裁地，则意味着其同意当地法院对此仲裁程序进行管辖和对仲裁裁决予以审查的权力。因此，如果当事人放弃在这一法院的抗辩，则应被视为放弃了提出该项抗辩的权利。然而，这对于存在管辖权异议的当事人并不成立，因为当事人本身就对其是否存在这样的合意有所质疑。例如，在本案中，异议方认为自己本就不受仲裁协议所管束，故其对仲裁地法院的管辖并不成立。Nigel N T Li， Jeffrey C Li报告了台湾仲裁界的进展，主要集中于两个问题：当事人如何向法院申请仲裁相关的临时措施，以及临时仲裁的合法性问题。就第一个问题，尽管台湾地区“仲裁法”并未做出规定，但当事人可依据该地区“民事诉讼法”关于保全的规定申请临时措施，而这也在不同的案例中得到了法院的认可，即：法院有权在仲裁开始后处理关于临时保全、临时禁制令等措施的案件。而在第二个问题上，“仲裁法”并未排除临时仲裁的可行性，因其并未规定仲裁协议必须包含对仲裁机构的选择，而仅仅规定了在选择机构仲裁的情况下，仲裁员应由机构任命。然而，在“行政法规”层面，“行政院”及“司法院”的规定则要求所有仲裁机构必须注册和申请，经批准方可设立。2010年，“高等法院”曾依据上述规定拒绝执行临时仲裁裁决。作者认为这是对“法律”和“行政法规”的误读。2014年“最高法院”在103-Tai-Kung-Zhi-236（2014）中则推翻了上述态度，肯定了临时仲裁和机构仲裁在台湾地区同样被认可。作者认为，上述两个问题上的进展表明台湾法院采取了国际广泛接受的有利于仲裁的立场，创造了对仲裁较为友善的环境。九、结语对上述文献的总结和归纳，体现出我国仲裁业发展的新动向以及业界所关注的热点问题。总结而言，最受关注的新现象和新发展与仲裁相关的法律实务关系紧密。这既包括自上而下的，由最高人民法院主导的体制改革，如“一带一路”背景下仲裁裁决司法审查的一系列改革，以及我国国际商事法庭及“一站式”争议解决平台的建立等；也包括仲裁机构和实务人士所主导的行业内改革，如关于临时仲裁和投资仲裁的规则的发布等。一方面，这表明我国争议解决市场和仲裁体系已经得到了全球仲裁共同体的广泛关注。另一方面，中外学者从不同角度对这些新现象、新发展的解读，也为我们更加深刻地理解我国仲裁体制的优势和不足提供了参考，更为未来的发展指出了方向。与此同时，中外作者也从多角度讨论了实践中亟待解决的问题，主要集中在以《仲裁法》为基础的现存仲裁制度体系中，对仲裁的管理完全基于国内机构管理仲裁的逻辑，对国内与涉外、外国裁决的“双轨制”管理，以及对仲裁中的法院帮助取证、第三方资助仲裁、投资仲裁等问题缺乏规定等。在这些问题上，我国的实践与国际共识或是领先法域的实践还具有一定的差距，因此国际上的理论探讨和实践经验能够作为重要的参考，因而这些文献具有相当的参考意义。此外，一些学者试图让我国仲裁体制和实践的独特性得到国际关注，增进国内外当事人和从业者之间的理解。我国仲裁实践受到我国内部环境、历史文化因素和体制的影响，如北上广等一些地区和非一线地区之间的不平衡，仲裁体制受到本地经济和行政管理水平的影响等。又如，调解在仲裁程序中的广泛使用，从国际视角来看可能会引起背景不同的当事人和律师的疑虑。如何弥合当事人、律师和仲裁界在观念上的不同，促进共识的达成，也是我国仲裁实践的进一步成熟和仲裁司法环境的改善需要解决的问题。总结而言，上文所述评的文献从多个角度，以实证研究、比较法研究、案例研究等不同的角度，解读和分析了我国仲裁发展中的各种问题。笔者希望其丰富翔实的内容、独特的思路和宽阔的视野能为我国仲裁的理论界和实务界提供一定的参考和指引，也能为我国仲裁的未来发展增砖添瓦。作者简介张舒，澳大利亚迪肯大学法学院讲师。编者注：● 为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。●《北京仲裁》致力于为实务人士提供交流办案经验的平台、为理论研究者提供丰富的研究素材、为关注仲裁、调解等多元化争议解决机制的读者提供了解知识与信息的窗口。编辑部诚挚欢迎广大读者积极投稿。所有来稿一经采用，即奉稿酬（400元/千字，特约稿件500元/千字）。● 本文只代表作者本人观点，不必然反映其他机构或个人的观点。信息源于：北京仲裁委员会