比较法研究编辑

郭小川，出生于1919年9月，逝世于1976年10月，原名郭恩大，是承德市丰宁县凤山镇人，是新中国文学界一位富有才华的诗人。少年时代，他就忧国忧民。自发生“一二·九”运动后，他积极投身抗日救亡的学生运动，成为党领导下的民族解放先锋队文艺青年联合会的一名成员。1933年，日寇侵占热河，他随全家逃难北平。抗日战争期间，他怀着满腔的爱国热情，投笔从戎，成为王震领导的三五九旅的一名战士。新中国成立后，他继续奋笔写诗，热情歌颂社会主义革命和建设的光辉成就，很快成为新中国文艺界一颗光彩照人的明星。他开始用诗歌作武器，参加了民族解放的斗争，逐步成为诗人、音乐艺术家。1948年到1954年，先后任冀察热辽《群众日报》副总编辑。1955年到1961年，任中央作协党组副书记、作协书记处书记兼秘书长、《诗·刊》编委。1962年调到人民日报社工作。1976年10月18日，在一场意外的火灾中不幸逝世。逝世后，家乡人民为了纪念他，保留了他在丰宁凤山的故居，承德市还成立了郭小川诗歌研究会，作为对他永久的纪念。郭小川创作作品极多，比较知名的著作有《甘蔗林——青纱帐》等。郭小川凭着一腔热血和豪情，创作了许多充满革命激情、脍炙人口的诗篇，是一位富有才华的诗人。他也写过不少政论，还是一位政论家。郭小川在承德日报的前身《群众日报》发表过大量作品，其中比较著名的有4篇，作品分别是《比较法》（发表于群众日报1948年2月26日）《“吃肉”和“啃骨头”》（发表于群众日报1948年3月8日）《略谈交待政策》（发表于群众日报1948年4月11日）《对纠正偏向的一点意见》（发表于群众日报1948年4月5日）等。

注：本文载于《物权法的展开与反思》（第2版），第306-329页目录一、引言二、从文义到体系的解释（一）文义解释（二）体系解释三、经由目的解释的检验（一）以留置权的规范目的为准（二）以善意取得规范目的为准四、比较法解释的再检验（一）比较法经验的引介（二）对我国大陆的镜鉴（三）再谈制度的独立性五、结语本文共计19,562字，建议阅读时间39分钟以《物权法》第106条为基点的善意取得规范在司法实践中相当常用，该条前两款阐述了所有权善意取得的基本要件和法律效果，第三款则指向他物权的善意取得，强调要参照所有权善意取得规范。问题也由此而生，首先是哪些他物权能纳入第三款的范围，具体说就是能否包含留置权。之所以如此，是大家有善意取得规范仅适用于依法律行为物权变动的高度共识，而留置权是法定物权，善意取得规范似乎天然就对它关上了大门，但瑞士等异域经验的确有留置权善意取得的规范和说法，要想理解和化解这种矛盾，就必须关注留置权与善意取得的关系。再者，“参照”不同于“适用”，他物权善意取得的要件必须根据具体物权及其变动的构造而有所增删，不强求与所有权善意取得的要件完全一致，这样说着容易，实践中却问题频频，如抵押权善意取得是否适用“以合理的价格转让”的要件，实践做法相当不一致，类似的困惑同样存在于留置权善意取得。解决上述问题的不二法门，是妥当解释善意取得规范，为了凝聚焦点，本文选择了留置权善意取得。通过对《物权法》等法律中的留置权和善意取得规范的文义解释、体系解释、目的解释和比较法解释，可以看出，留置权善意取得是我国确定存在的法律规范。在留置财产属于第三人所有的情况下，需用留置权善意取得规范来调整。留置权善意取得的构成需满足留置权的实质构成要件，在此基础上，特别强调债权人的善意，即相信债务人对标的物有所有权或处分权，此外还应将留置财产限定为占有托付物。一、引言在实践中，债权人对其占有的非债务人动产主张留置权的现象并不罕见，我国最高人民法院对此所持的立场，是在债权人合法占有该动产，且不知债务人无处分该动产的权利时，确认并保护债权人的留置权（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条），这就是所谓的留置权善意取得规范。[1]《物权法》虽未明确留置权能否善意取得，但旨在调整限制物权善意取得的第106条第3款持开放态度，即当事人善意取得其他物权的，参照所有权善意取得规范，至少从字面上看，它为留置权善意取得留下了空间。不过，这一立场在司法实务界并未得到完全贯彻。有法院判决认为，留置权的成立必须由债权人占有属于债务人的财产，对于不属于债务人所有的财产，不能取得留置权，[2]据此，债权人是否知道占有的动产非债务人所有，根本就不用考虑。理论界的反对声音更明显，主要理由要么出于价值考量，即留置权善意取得会损害物的真正所有人的利益；要么出于技术判断，即善意取得适用于依法律行为的物权变动，以无权处分行为为前提，而留置权是法定物权，无需相应的处分行为，从而导致善意取得与留置权之间无对接的管道。[3]面对这种分歧，如何选择和取舍，无疑是个问题。从内容上看，该问题涉及两块知识领域，即留置权和善意取得，它们只有无缝衔接，才能说明留置权善意取得具有正当性，才有进一步探讨其构成要件等细节问题。从形式上看，该问题涉及不同层面的法律规范，即作为新法和上位法的《物权法》，作为旧法和上位法的《担保法》，作为旧法和下位法的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》。要解决上述问题，应从《物权法》入手，若无法从中解释出留置权的善意取得，再加上上述的反对理由，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条的正当性确实值得怀疑。反之，若从《物权法》中能得到肯定见解，还应与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条相结合，以辨析留置权善意取得的构成及其适用范围，为留置权的善意取得提供完整的规范依据。这些工作显然须紧密依托于《物权法》的留置权规范和善意取得规范，同时在相关之处涉及《担保法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规范，故而，本文以这些规范为对象，采用文义解释、体系解释、目的解释和比较法解释等常用的解释方法来展开，[4]以求为该问题的解决提供可能的参考方案。二、从文义到体系的解释（一）文义解释法律解释的初步是文义解释，即根据常规用法或法律专业知识，对法律条文的词语含义进行解释。先看《物权法》第106条第3款，其表述为“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，该条前两款调整的是所有权善意取得的要件和效果。《物权法》第106条第3款中的“其他物权”是所有权之外的物权，即限制物权，该款因此是限制物权的善意取得规范，就文义而言，它并未限制适用对象的范围，故作为限制物权的留置权也在其范围当中，应能善意取得。不过，这一纯粹的文义解释结论并不牢靠，因为从逻辑上讲，若留置权必须以留置财产归债务人所有为要件，那么，该要件就是决定某权利是否留置权的刚性标准，缺失该要件就不可能有留置权，留置权的善意取得因此就是无稽之谈。根据这一思路，只有留置财产可归非债务人的第三人所有，善意取得规范才有适用空间，这也是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条的立论基础。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的起草人认为，《担保法》第82条将留置财产表述为“债务人的动产”，它不仅指债务人所有的动产，也包括第三人所有的动产，这为最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条提供了正当理由。[5]与《担保法》第82条一样，《物权法》第230条也将留置财产表述为“债务人的动产”，按照上述理解，留置财产可为第三人所有的动产，这就为留置权的善意取得扫清了障碍。但再加以思考，会发现这一认识不无讨论的余地。在日常用语中，“某人的财物”可指“由某人占有的他人财物”，如我把张三借给我的书放在课桌上，有人问“谁的书”，我答“我的书”，就是说书是我放在那里的，至于书的所有权归属，则不在我的回答范围。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》起草人对“债务人的动产”的理解与此相同，由此得出的是广义的留置财产。然而，词语往往是多义的，同一表述在不同背景中的含义迥异。在通常的认识中，“某人的财物”主要是指归某人所有的财物，如我借用张三的豪车，有人问“谁的车”，我答“张三的车”，当然是说车的所有权人是张三。按照这种通常含义，“债务人的动产”意指归债务人所有的动产，这把第三人的财产从留置财产中排除出去，由此所得属于狭义的留置财产。在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》颁布前，我国有学者认为，债权人占有第三人所有的动产时，不得成立留置权，[6]由此也就没有留置权的善意取得。在《物权法》第106条第3款无法给留置权善意取得提供充分依据的情况下，解释“债务人的动产”的文义解释又产生了理解分歧，表明文义解释不足以给留置权能否善意取得提供充足的论证理由，接下来还应求助于体系解释，即在制度整体架构内，通过把握相关的法律条文之间的关联性，来解释某一条文或词语的含义。（二）体系解释学理上对留置权善意取得的体系解释比较常见，台湾地区就常用这个方法。“台湾民法典”第928条规定了留置权的意义和要件，该条在2007年修正前，对留置财产表述为“属于其债务人之动产”，似乎排除了留置权的善意取得，但持肯定态度的学者认为，第934条规定对保管留置财产的必要费用，可向物的所有人请求偿还，而非规定向债务人请求偿还，这表明债务人与所有人不必为同一人，且留置权的标的与动产质权同为动产，两者性质极其类似，故关于善意取得的规定，应解释为可适用于留置权。[7]该条在2007年修正后，把留置财产界定为“他人之动产”，并增加“占有之始明知或因重大过失而不知该动产非为债务人所有”的债权人不能取得留置权的内容，学理仍从体系解释的角度，认可留置权善意取得，即除了与第934条的对比，还根据调整动产所有权与限制物权的善意取得的第948条，把留置权纳入善意取得的对象。[8]我国大陆对留置财产权属的争议与台湾地区极其类似，不妨也用体系解释的方法进行探讨。1. 以狭义留置财产为对象《物权法》的留置权规范独立成章，条文相互配合形成体系架构，把握其他条文有助于界定留置财产的范围。旨在规范留置权人保管义务的第234条就是很好的辅助工具，该条规定留置权人“因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应承担赔偿责任”，其字面虽未明确留置权人应向何人承担赔偿责任，但立法部门的释义是向债务人赔偿，原因就是留置财产在留置权消灭前属于债务人所有。[9]这就从体系性的角度支持了狭义的留置财产，即留置财产是归债务人所有的动产。再跳出《物权法》看留置权规范，《物权法》之外还有不少留置权规范，它们主要散落于《合同法》和《海商法》当中，其中有部分规范并不强调留置财产的权属，留置权可在第三人所有的动产上设立，如《合同法》第315条的承运人留置权、第380条的保管人留置权、《海商法》第25条的船舶留置权。学理将这些留置权称为特别留置权，以有别于《物权法》中以债务人所有的动产为标的的一般留置权。[10]按照这种分类，从狭义上理解《物权法》第230条的留置财产，可与其他法律的留置权规范相互区分并协调一致，这是体系解释的又一例证。上述结论似乎意味着留置权无法善意取得，但其实不然，无论从《物权法》第230条与善意取得规范的关系，还是从《物权法》中抵押权、质权与善意取得规范的关系来看，狭义的留置财产并不排除善意取得规范的适用，这同样是体系解释的结论。先看《物权法》第230条与善意取得规范的关系。留置权的成立属于物权变动，而物权变动的一般规范针对的是有权处分，如对房屋有处分权的债务人为债权人设定抵押权，它调整的是公示权利与真实权利一致的通常现象，《物权法》第230条也有相同的调整基础，即留置财产归债务人所有，债务人占有该动产的公示与真实权利状况一致。善意取得也是物权变动，但它属于调整无权处分的特殊规范，《物权法》第106条位于第9章“所有权取得的特别规定”，就说明了这一规范地位，它处理的是在真实权利与公示权利不一致的情况下，如何保护与公示权利人发生交易的第三人的问题。这个问题在留置现象中同样存在。由于占有被作为动产所有权的公示形式，一旦第三人所有的动产被债务人占有，债务人成为公示权利人，就会发生真实权利与公示权利的错位，在此情况下，如何保护与债务人发生关系的债权人的利益，就应落入善意取得规范的调整范围。而且，《物权法》第106条第3款针对所有的限制物权，这种开放架构也为留置权提供了善意取得的空间。概言之，《物权法》第230条和留置权善意取得是地位不同的两种规范，在前者一般、后者特殊的限定下，不能因留置财产被限定为归债务人所有的动产而否定留置权的善意取得。再来对比《物权法》的其他担保物权与善意取得规范的关系，也能印证上述结论。《物权法》第180条明文强调抵押人对抵押财产有所有权或处分权，第208条虽未这样明文，但“债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有”的表述，很明显与第180条的意蕴相当，它们属于设立抵押权、质权的一般规范，无法包容无处分权的人设立抵押权或质权的特殊情形，这些空白要由《物权法》第106条第3款予以填充。[11]对比来看，把留置财产界定为狭义的留置财产，即归债务人所有的动产，不仅与《物权法》对抵押财产和质押财产的要求完全一致，而且还符合《物权法》中担保物权设立规范的布局特点，即对于担保财产的公示权利与真实权利一致的现象，由抵押权、质权和留置权的各自规范群分别予以调整，至于在公示权利与真实权利不一致情形下的担保物权的设立，则由善意取得规范来调整。从上述的认识脉络中，不难看出，《物权法》第230条是留置权的一般规范，以设立在归债务人所有的动产上的常态留置权为对象，这是它的势力范围。一旦超出这个范围，就有两种调整方案：一是留置权的善意取得，它在介入时需加入债权人善意等额外要求；二是特别留置权，它不考虑债权人是否善意。相比而言，留置权善意取得显得更为特殊，故而，从逻辑上讲，只有在特别留置权不能适用之处，才有留置权善意取得的存在空间。2. 以广义留置财产为对象广义的留置财产包括了归第三人所有的动产，细看法律文本的表达，确能找到支持这种理解的依据。《物权法》在表述所有权归属关系时，通常用两种限定词：一是“自己的”，如第39条把所有权的客体界定为“自己的不动产或动产”、第218条把因放弃质权而免除其他担保人担保责任的情形限定在“债务人以自己的财产出质”；另一是“所有的”，如第45条的“国家所有的财产”、第58条的“集体所有的不动产和动产”、第117条的“他人所有的不动产或者动产”。从字面上看，“债务人的动产”显然不是“债务人自己的动产”，也不是“债权人所有的动产”，故而，把债务人交付的归第三人所有的动产容括进来，在体系解释中看上去并非不可能。不过，该结论不能成立，因为这两种限定词主要适用于所有权领域，第39条、第45条、第58条看上去就一目了然，无需赘言。在限制物权领域，第117条意在表明用益物权的客体是他人所有的物，这既能区别于所有权的客体，也说明《物权法》不允许所有权人在客体上为自己设立用益物权；第218条则主要是为了缩限免责情形，即债权人只有放弃以债务人财产为标的的质权，才能免除其他担保人的担保责任，放弃以第三人财产为标的的质权，则不能发生免责的后果。正因为“自己的”和“所有的”虽然均指向物的归属，但在不同场合专有所指，故而，不宜把它们作为表述所有权归属的刚性标准，进而把与它们不符的“债权人的动产”排除在外。更重要的是，广义的留置财产固然为善意取得规范在留置权领域的介入提供了契机，但这同时意味着，除非在留置权的客体是归第三人所有的动产时，法律特别强调债权人的善意，否则，只要符合《物权法》第230条所统领的留置权规范的要求，就有留置权的成立。而现实情况是，《物权法》的留置权规范并未对债权人的主观状态提出要求，即便归第三人所有的动产由恶意债权人占有，仍会因符合规范中的成立要件而有留置权的成立。该结论显然与善意取得背道而驰，因为根据《物权法》第106条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条，恶意债权人无论如何都不能取得留置权。这就表明，《物权法》的留置权规范在留置权的成立要件上根本不考虑债权人善意与否，若把留置财产理解为广义的留置财产，那么，仅凭留置权规范本身，就足以给留置第三人所有的动产提供充分依据，再借助善意取得规范反而多此一举。两相对比，在体系解释的框架内，把留置财产界定为归债务人所有的动产，将《物权法》第230条限定为留置权的一般规范，对于它所不及的留置第三人所有的动产的现象，可交由善意取得规范来处理；而把留置财产扩张为可归第三人所有的动产，善意取得规范就会与留置权绝缘，这反倒背离了扩展留置财产权属的初衷。这两种不同的结论均出自体系解释，究竟哪个相对更合理，还应通过目的解释的检验，即以留置权和善意取得的规范目的为标准，来判断留置财产的权属以及留置权善意取得的可能性。三、经由目的解释的检验（一）以留置权的规范目的为准作为担保物权，留置权旨在担保债权的实现，保护债权人利益的立法目的不言而喻。与抵押权和质权一样，留置权也旨在通过担保财产的变价，使债权人获得优先受偿的机会，但不同的是，留置权并不以变价和优先受偿为首要目标，而是先通过留置财物来合法限制物归原主的机会，以增强债权的效力，并督促债务人履行债务，这样可使债权人免除返还占有物的义务，为债权依其本旨的实现提供更充足的保障。正是在此意义上，立法机构将留置权的规范目的界定为“维护公平原则，督促债务人及时履行债务”。[12]只有在该目的不能实现，也即债务人在宽限期内仍不履行债务时，债权人才能借助变价来优先受偿（《物权法》第236条）。若把第三人所有的动产纳入留置财产，特别在留置财产是遗失物或盗赃物的情形下，对债务人根本无法形成心理压力，由此来迫使债务人及时履行债务，当属无稽之谈，与留置权的上述规范目的并不合拍。我国有法院判决指出，债务人的动产应当理解为债务人所有的动产，而不是他人所有的动产，因为债权人只有留置债务人所有的财产，才有担保债权实现的意义，[13]可谓一语中的。与我国一样，日本法也把公平原则作为留置权规范的依据，但与《物权法》第230条的表述不同，《日本民法典》第295条第1款把留置财产界定为“他人之物”，学理通常认为包括第三人所有的物，但学理上也有狭义解释，把它缩限为“债务人所有之物”，理由正是在第三人所有的物上设立留置权，违反了公平原则。[14]而且，尽管留置权规范旨在保护债权人，但并非仅单向且无限度地保护债权人，而是以利益平衡为基础，同时顾及债务人的利益，这仍是公平原则的内在要求。仍从留置财产的角度来看，并非说归债务人所有的动产只要由债权人合法占有，就属于留置财产，根据《物权法》第231条，在民事留置权，该动产还应与债权属于同一法律关系，缺失该要件而允许留置权成立，就会过度保护债权人，有违公平原则。[15]在企业之间的商事留置权，《物权法》第231条不要求有同一法律关系，但不是说没有任何限制，至少要求企业是在营业中占有他人的动产。[16]从可借鉴的法例来看，对商事留置权的限制更严格，如台湾地区要求商人之间的债权和占有的动产，需在营业关系存续中取得，[17]瑞士更要求债权以及动产的占有，需符合双方的营业性质。[18]可以说，尽管商事留置权更重视交易效率，但债权人和债务人之间的利益平衡并未因此而放松。相同的价值导向也体现在留置财产与债务数额的相当性上，即留置财产为可分物的，其价值应相当于债务的金额（《物权法》第233条），这缓和了留置权的不可分性，以避免对债务人的不公平。[19]既然《物权法》的留置权规范特别重视平衡债权人和债务人的利益，并不以债权实现为单一目标，那么，留置权规范指涉的利益范围就应限于债权人和债务人内部。当然，这会顺势波及其他债权人的利益，如通过同一法律关系或以债务金额为准对留置财产的限制，会确保其他债权人应有的受偿机会。但无论如何，包括作为动产所有权人的第三人在内的其他人，并不在留置权规范的指涉范围。故而，仅用《物权法》的留置权规范来调整留置第三人所有的动产的现象，显然逾越了规范目的。由此再来看《合同法》第315条的承运人留置权、第380条的保管人留置权，其妥当性就颇值怀疑，因为在一般留置权，为了达到保护债权人的目的，尚须通过公平原则和利益平衡的检测，举轻以明重，这些能把第三人所有的动产作为标的的特别留置权，事关与债权债务关系不相干的第三人利益，除了有同一法律关系或以债务金额为准对留置财产的限制之外，还应有平衡债权人与第三人利益的额外机制才算妥当，而这方面恰恰存有缺失，利益失衡之处相当突出。为了弥补这一缺失，应由《物权法》的留置权规范来替换它们。至于《海商法》第25条的船舶留置权，也存在相同的问题，但它有助于克服“方便旗”带来的问题，[20]若这点好处远大于前面的缺失，倒也不妨它继续存在。这样一来，除了船舶留置权和船舶出租人的留置权（《海商法》第141条），《合同法》和《海商法》的其他留置权均应遵循《物权法》的留置权规范，即标的物限于债务人所有的动产。（二）以善意取得规范目的为准与德国、瑞士、台湾地区一样，我国大陆的善意取得规范旨在维护交易安全，属于无处分权人处分财产行为的特殊规范。[21]以此为标准，很容易会把留置权从善意取得规范的适用范围中排除出去。首先面对的否定因素来自非交易情形中的留置权，如占有人因支出必要费用而对占有物的留置权、双方误占对方财物时的留置权，它们与交易根本无关，交易安全无从谈起，与善意取得规范当然格格不入。不过，这些情形并非最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条的调整对象，因为该条针对的是《担保法》第82条，而《担保法》第82条、第84条把成立留置权的情形限定为保管、运输、加工承揽等合同债权，而且，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第109条，作为留置权成立要件的牵连关系是同一法律关系，即合同关系，[22]这些均确保《担保法》的留置权成立于合同交易情形当中，由此会涉及交易安全问题，这就给善意取得规范提供了适用契机。需要注意的是，尽管最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第109条与“台湾民法典”第928条一样，均采用了牵连关系的表述，但它们的内涵并不一致，后者的范围更宽泛，包括以下几类：（1）债权由于留置财产本身而产生，如占有人对占有物支出必要费用，在此所谓的债权主要由合同之外的关系而生；（2）债权与留置财产的返还义务基于同一法律关系而产生，如修理人因修理汽车有权请求支付修理费，但自己有返还汽车的义务，该修理费请求权与汽车之间有牵连关系，在此所谓的同一法律关系就是同一合同；（3）债权与留置财产的返还义务基于同一事实关系而生，如双方误占对方财物而引起返还义务。[23]台湾民法的这种界定被我国大陆学理普遍借鉴，被学者称为通说。[24]《物权法》第231条的功能和地位与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第109条相当，它要求留置财产与债权应属于同一法律关系，而非学理通常所说的牵连关系，[25]这看上去与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第109条的牵连关系完全一致。不过，由于《物权法》第230条与《担保法》第82条、第84条不同，它扩张了留置权的适用范围，不再局限于合同债权，即同一法律关系不同于学理中的牵连关系，也不局限于合同关系，可以是无因管理等其他债权关系，[26]故而，《物权法》第231条与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第109条有着实质差异。这意味着，《物权法》的留置权能存在于合同交易之外的情形，这些留置权不涉及交易，不应是善意取得规范的适用对象，而以同一合同关系为要件的留置权在合同交易当中，势必会涉及交易安全，至少在价值取向上，它与善意取得规范不再有隔膜。但这并不意味着留置权的善意取得必能成为现实，因为留置权是法定物权，当事人之间没有以物权变动为目的的法律行为，与善意取得大异其趣。这一理由看似最有摧毁力，其实不然。在同一法律关系是合同关系时，一旦债权人先予履行，就要承受不能取得对待给付的风险，为了化解该风险，最彻底的做法是改变交易模式，由债务人先支付费用，再由债权人提供给付，但这对债务人相当不利，因其不仅先有费用支出，还把标的物交给债权人，最终很可能钱物两空，这就会导致交易根本无法进行。而在债权人先予履行的交易模式下，借助债权人占有债务人提供的动产的天然优势，在动产上设立担保物权，是抵御债权人交易风险的最佳选择，这也是该模式优于债务人先付费模式的根本原因。在债权人先予履行的交易中，当事人固然可约定设立担保物权，但毕竟存在能否设立以及如何设立的协商成本，而由法律根据上述交易模式的实际情况来统一规定担保物权，既顾及了当事人设立担保物权的意愿，又能减少交易成本，可谓两全其美，这正是留置权应运而生的理由。申言之，尽管留置权是法定物权，但其根基是当事人通常会就债权人占有的标的物来设立担保物权的意愿，故而，留置权实质上是约定担保物权的替代手段。既然以设立担保物权为目的的意思因素隐身于留置权当中，那么，把这种隐含的物权变动的意思作为桥梁，在留置权与善意取得之间铺设接轨通道，自然能说得过去。德国法的经验可对此提供旁证。在德国，行纪人、货物承运人、运输代理人和仓储营业人对占有的动产享有质权，该质权与留置权一样均是法定担保物权，但依据《德国商法典》第366条第3款，该质权能善意取得，理由正在于法律规定考虑了推定的或理性的当事人约定设立质权的通常意愿。[27]而且，即便不考虑当事人设立担保物权的意愿，把留置权当作纯粹的法定物权，在同一合同关系的牵制下，只要当事人不约定排除，留置权就刚性地附着于承揽、运输等债权交易，只要有这些债权交易，就会有留置权。如若没有留置权，正如前述，结果要么是当事人改变交易模式以至于债权交易可能无法进行，要么是产生设立担保物权的协商成本。可以说，当事人在计划和从事这些债权交易时，已经把留置财产的担保价值计算在成本和收益的范围当中，留置权因此成为债权交易的一部分，发挥着促成交易和减少成本的积极作用。也就是说，尽管形式上没有设立留置权的行为，但可认为这些债权交易隐含了留置权交易的行为。[28]既然如此，若留置财产的权属会影响留置权的成立，进而影响债权交易时，就会与善意取得的规范目的若合符节。在留置财产归第三人所有时，通过参照适用动产所有权的善意取得规范，由善意债权人取得留置权，就能确保债权交易的安全，减省债权人调查留置财产权属的成本。需要特别提及的是，船舶出租人的留置权既不要求出租人占有承租人的货物，也不要求租金债权与占有货物之间为同一法律关系，无法以占有为基础来衡量和保护出租人的善意。而且，在租赁合同成立时，出租人并不知将来对承租人货物的可控程度到底怎样，租赁双方在客观上应无就承租人货物设立担保物权的意思，也很难说该留置权属于租赁交易的一部分，故而，尽管该留置权以租赁合同为依托，但它属于法律为了保障债权人利益而“强加”的担保物权，并不能通过善意取得的规范目的检验。换言之，对于非承租人所有的货物，船舶出租人不能基于善意取得规范取得留置权。综上所述，除了船舶留置权和船舶出租人的留置权，在同一合同关系的约束下，把留置第三人所有的动产的现象纳入善意取得的指向范围，符合保护交易安全的规范目的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条也正是以维护交易安全为立论的实质理由，[29]值得赞同。当然，以上所述针对的是民事留置权，但其道理同样适用于商事留置权，只要商事留置权发生于合同交易之中，也会有交易安全的需求，善意取得规范因此可得适用。四、比较法解释的再检验（一）比较法经验的引介我国大陆的留置权和善意取得均不是原生的本土制度，而是法律移植的产物，要想更准确地判断留置权善意取得的正当性，还有必要再运用比较法解释。在留置权规范方面，我国大陆可借鉴的域外法律经验很多，而英美、欧陆及东亚的主要立法例各有特色，[30]想面面俱到地进行比较根本不现实，为了有效地完成这个工作，最可行的办法是先遴选出与我国大陆留置权最接近的立法例。就这项初步任务来说，应从我国大陆的法律规范出发，总结留置权的突出特质，据此来遴选功能相当、架构类似的法律经验。我国大陆的留置权特质可概括为：其一，是担保物权，而非债权等其他财产权；其二，是法定担保物权，而非约定物权；其三，与抵押权和质权一样，具有变价和优先受偿的功能；其四，留置财产属于债务人所有。鉴于英美法的物权制度与我国大陆的整体差别较大，可先排除英美法经验。在对我国大陆物权法的立法和学理影响较大的大陆法系经验中，德国民法的留置权不是担保物权，与我国大陆留置权的定位存有根本差异，应予排除；日本民法的留置权是法定担保物权，但它没有优先受偿的功能，且留置财产不以归债务人所有为限，[31]与我国大陆的留置权也有很大差异，理应排除；瑞士民法和台湾地区民法的留置权与我国大陆的留置权特质相同，它们的善意取得与我国大陆也基本接近，故而，它们的留置权善意取得经验对我国大陆最有参考价值。[32]根据《瑞士民法典》第895条第1-2款，瑞士的留置权要件为：其一，留置财产为可流通的动产；其二，主债权到期；其三，主债权与留置财产之间有牵连关系，只不过与民事留置权相比，商事留置权中的牵连关系更为宽松，只要动产占有和债权发生于营业关系当中即可；其四，留置财产的占有移转给债权人；其五，没有约定或法定的排除留置的事由。[33]在满足这些要件的基础上，根据《瑞士民法典》第895条第3款，善意债权人相信债务人对标的物有所有权或处分权，且根据《瑞士民法典》第933条，其善意值得法律保护，在第三人所有的物上也不妨有留置权。[34]也就是说，为了维护交易安全，善意债权人可在维修、保管等合同交易中留置非债务人所有的物，留置权的善意取得因此得以成立，它完全能与动产所有权的善意取得（《瑞士民法典》第933-936条）和动产质权的善意取得（《瑞士民法典》第884条第2款）相提并论。[35]台湾地区民法的留置权规范在整体上与瑞士法相当接近，根据“台湾民法典”第928条、第930条、第931条，台湾地区的留置权要件为：其一，须占有他人的动产；其二，须债权已届清偿期或债务人无支付能力；其三，需债权的发生与动产有牵连关系，与瑞士一样，商事留置权中的牵连关系更为宽松，只要动产占有和债权发生于营业关系当中即可；其四，不存在排除事由。[36]据“台湾民法典”第928条第2项第2句，在符合上述要件的基础上，若债权人占有之始不知占有的动产非为债务人所有，仍有留置权的发生。这与《瑞士民法典》第895条第3款完全相当，也被学理视为留置权的善意取得规范，意义在于迎合实际需要，维护交易安全，贯彻占有公信力。[37]总结瑞士和台湾地区的经验，能得出以下结论：其一，针对留置财产的不同权属，留置权有两种成立规范，即对于债务人所有的动产，只要符合留置权的成立要件即可；对于第三人所有的动产，则需借助善意取得规范。这一结论无疑为我国大陆留置权善意取得的证成增添了砝码。其二，留置权善意取得是留置权成立的特别规范，即在第三人所有的动产上成立留置权，除了不要求标的物归属于债务人，留置权的其他成立要件均应具备，此外还要求债权人的善意等条件。（二）对我国大陆的镜鉴上述的比较法经验对于确定我国大陆留置权善意取得的构成要件相当有价值，以下就此展开分析。1. 基础要件的确定由上述可知，留置权成立要件是确定留置权善意取得构成要件的基础。根据《物权法》第230-232条，留置权的成立要件包括：其一，债权人合法占有债务人所有的动产；其二，债务人不履行到期债务，该要件可被最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第112条扩张，包括债务虽未到期、但债权人能证明债务人无支付能力的情形；其三，债权人占有的动产与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外，只要债权人占有的动产与债权发生在营业关系之中即可；其四，不存在法定或约定的排除事由。上述要件并不能完全适用于留置权善意取得，而应根据留置权善意取得的规制情形和具体功能而有所调整。具体而言，与留置权善意取得的规制情形相应，上述要件之一应调整为：债权人合法占有第三人所有的动产。此外，与留置权善意取得的功能相应，上述要件之三的内涵应缩限为：债权人占有的动产与债权属于同一合同关系，但企业之间的留置除外，只要债权人占有的动产与债权在营业关系中因合同而发生即可。需要说明的是，尽管瑞士民法在界定留置权善意取得时，未把留置权成立要件中的牵连关系缩限为合同关系，但司法实务的这种倾向相当突出；[38]台湾地区的实证法也没有这种表现，但学理的深刻反思和检讨对此有明确表达。[39]其他两个要件与留置权善意取得没有抵触，应保持不变。2. 其他要件的确定在确定基础要件后，应明确其他要件，这涉及如何参照《物权法》的善意取得规范。根据《物权法》第106条第1款，动产所有权善意取得的构成要件包括：其一，无处分权人将动产转让给受让人；其二，受让人受让该动产时是善意的；其三，以合理的价格转让；其四，转让的动产已经交付给受让人。此外，尽管《物权法》第106条第1款没有明言，但在动产所有权移转的领域，其规范前提是无处分权人基于所有权人的意思而占有动产，这种情形就是所谓的占有托付，至于占有丧失的情形，即无处分权人占有动产并非出于所有权人的意思，不在调整范围。对于占有丧失，法律对此更偏重保护所有权人，若占有出自遗失物拾得，则应适用《物权法》第107条；若出自偷盗、抢劫等违法行为，则所有权不变。[40]这表明，《物权法》第106条第1款指向的标的物不能是占有丧失物。由于留置权与动产所有权的差异颇大，留置权的成立与动产所有权的移转也相当不同，故需根据留置权自身特性来遴选相应要件予以参照。首先，上述要件之一、三、四应予排除。善意取得的前提是上述要件之一，即无处分权人以移转所有权为目的而转让动产，而留置权是法定物权，无需当事人有与移转所有权类似的设定担保物权的意定因素，故留置权善意取得无需该前提。既然留置权的成立无需转让行为，当然与价格因素无关，至于作为留置权存续基础的承揽、运输等合同约定的价格是否合理，影响的是债务人对待给付义务的调整，即便价格不合理，但只要不因显失公平而撤销合同，也不能从根本上否定留置权的产生，故而，上述要件之三对留置权善意取得没有参照意义。至于要件之四，也无需参照，因为债权人占有留置财产是留置权的成立要件之一，不具备这一基本要件就没有留置权的雏形，留置权的善意取得更无从谈起。其次，善意是必不可少的要件，正是善意弥补了处分权的缺失，[41]给受让人提供了终局取得物权的根本保障，就此而言，债权人的善意应是留置权善意取得的核心要件，瑞士和台湾地区的经验也是明证。根据“台湾民法典”第928条第2项第2句，判断债权人善意的标准，应为占有时不知标的物非为债务人所有，但该标准稍显狭窄，因为一旦债务人告知债权人标的物归第三人所有，就等于债务人单方排除了债权人取得留置权的可能，对债权人相当不利，同时还不能合理应对债务人把租借的车辆送付修理等常见的引发留置情形。为了避免这些弱项，就应扩张善意的判断标准，把不知债务人对标的物无处分权的情形纳入进来。[42]这种宽泛的标准与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条对善意的界定基本相当，即“不知债务人无处分该动产的权利”，也即相信移交动产占有的债务人对该动产有处分权。这样一来，虽然债权人明知标的物归第三人所有，但只要相信债务人有相应的处分权，或相信债务人从第三人处获得了处分标的物的授权，均不妨债权人善意取得留置权。根据瑞士的司法经验，作为债务人，承租人、质权人、融资承租人、借用人或承运人因这些合同关系而占有第三人交付的标的物，若债务人为了运输、保管、修理等特定的合同目的，将上述标的物交付给承运人、保管人、修理人等债权人，在债权人看来，第三人因特殊合同目的把标的物交付给债务人，就有授权债务人将标的物交给债权人进行运输、保管或修理的意味，从而为债权人留置这些标的物提供了基础。比如，A把一辆货车出租给M，租赁合同约定租期15个月，承租人有付费维修货车的义务；后M将车送至修理人W处修理，未支付修理费，W诉至法院主张对货车的留置权，法院对此持肯定态度，原因在于M修理汽车源自A的同意。[43]按照这种经验，只要当事人间均按照交易惯例从事正常交易，债权人就为善意，这不仅可杜绝债务人单方排除留置权的可能，还与通常的交易情形相吻合，即承运人、保管人、加工人等债权人不会因为标的物归第三人所有就拒绝成立合同，也无需要求标的物所有权人亲自将标的物交付给债权人占有。再次，标的物应是占有托付物。我国大陆有学理认为，某人将拾得的摩托车交给善意修理人修理，未支付修理费而被扣留，若不允许留置权的善意取得，将极不利于债权人。[44]这一观点重在保护债权人，占有丧失物因此属于留置权善意取得的标的物。不过，善意取得既要对财物流转提供效益最大化的激励，还要有效防止诱发侵占或偷盗他人之物的道德风险，即善意取得规范本身是分配信息成本的工具，受让人和权利人均要承担部分的监控成本和信息成本，结果就是占有丧失物不在善意取得的调整范围。[45]这充分表现了善意取得维系交易安全的宗旨，即它为了促进交易，让原权利人承受失权的不利益后果，但同时排除占有丧失物的善意取得，以减少原权利人保护财产的成本。若以保护债权为由而允许遗失物留置权的善意取得，将从根本上背离善意取得的规范意旨，恐怕不妥。[46]故而，留置权善意取得的标的物只能限于占有托付物。概括而言，参照瑞士和台湾地区的法律经验，根据《物权法》第230-232条、第106-107条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条等规范，留置权善意取得的构成要件包括：其一，第三人把动产交付给债务人；其二，债权人合法占有该动产；其三，债权人留置该动产与债权属于同一合同关系，企业之间的留置需要债权人占有的动产与债权在营业关系中因合同而发生；其四，无排除留置的正当事由；其五，债权人在占有动产时不知债务人无处分该动产的权利。满足这些要件后，债权人即对第三人的动产确定地享有留置权。（三）再探制度的独立性以上分析表明，留置权善意取得有其独特构造，无法被留置权成立要件所涵盖，但其独立的法律地位能否经得起特别留置权的冲击，还需拭目以待。按照上文所提及的，学理认为特别留置权存于第三人所有的动产上，这是它与以债务人所有的动产为标的的一般留置权的区别。若这种认识成真，就有一个必然的推论，即与留置权善意取得相比，特别留置权的构造相对简单，且基本上覆盖了容易发生留置现象的交易领域，在适用上的优势看上去非常突出，在它们的冲击下，留置权善意取得可能只有理论上和规范上的存在价值，实际上没有独立性。不过，只要仔细观察和分析，就不难看出，特别留置权不仅无法冲击留置权善意取得的独立地位，反而应被后者所替代，主要理由如下：首先，仅从这些留置权自身的机制来看，它们因有这样或那样的问题，缺乏独立存续的价值。正如前文所述，在《合同法》和《海商法》规定的留置权中，除了船舶留置权和船舶出租人的留置权，其他留置权要么依法与一般留置权无异，如承揽人的留置权、海运货物留置权、船舶承托方的留置权；要么属于应予废止的不合理规范，如行纪人的留置权；要么因缺乏必要的利益平衡机制而应修正归为一般留置权，如承运人的留置权、保管人的留置权。其次，且不说特别留置权的上述问题，即便认为的确有特别留置权，留置权善意取得的适用也不更复杂。具体说来，特别留置权之所以能在第三人所有的动产上成立，重要原因是债务人把留置财产交给债权人占有的行为，通常属于债务人对留置财产的合理使用，不违背留置财产所有人的意愿，如承租人把汽车交给修理厂修理，是为了实现租赁目的，承租人交付修理的行为可视为获得了出租人的授权。[47]这表明通常的交易情形是支持特别留置权存在的背景，而这对留置权善意取得来说正当其用，因为只要是通常的正当交易，就足以表明债权人善意。也就是说，能产生特别留置权的情形，通常也满足留置权善意取得的构成要求，后者的适用并不比前者复杂。再次，与特别留置权相比，留置权善意取得更有制度优势。特别留置权既不甄别债权人是善意还是恶意，也不甄别标的物是占有托付物还是占有丧失物，而留置权善意取得刚好相反，它能更细致在维护交易安全、保护债权人和保护所有权人之间达成平衡，制度优势相当明显。概括而言，在特别留置权自身存在诸多问题，留置权善意取得的适用并不更为复杂的情况下，更有制度优势的留置权善意取得应替代特别留置权，其独立地位因此毋庸置疑。这样一来，除了有特别理由支持的船舶留置权和船舶出租人的留置权，在归第三人所有的动产上成立留置权，就要靠善意取得这条途径。五、结语以《物权法》、《担保法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中与留置权有关的规范为对象，通过综合运用文义解释、体系解释、目的解释和比较法解释，结论是留置权的善意取得在我国大陆是确定存在的法律规范。不过，《物权法》未明确规定留置权的善意取得，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条也不详尽，故完整的留置权善意取得规范涉及不少法律条文，主要包括《物权法》第230条、第106条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条。在这些规范中，《物权法》第230条具有基础地位，由其统领的留置权规范为留置权善意取得提供了基础要件和法律效果；《物权法》第106条第3款属于引介条款，在其引导下，《物权法》第106条第1款中的善意要件成为留置权善意取得的核心要件，具体标准可参酌最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条，《物权法》第107条也在善意取得构成要件的参照范围；在满足上述要件后，参照《物权法》第106条第1-2款，债权人确定取得留置权。从留置权成立的角度来看，《物权法》第230条统领的留置权规范属于一般规范，它以属于债务人所有的留置财产为标的，目的在于在公平原则的衡量下保护债权人，而留置权的善意取得属于特别规范，它以属于第三人所有的留置财产为标的，目的在于保护交易安全。正因为有不同的对象和目的，这两种规范才必须分离存在，各有千秋。鉴于留置权善意取得更有利于照料交易安全，更有利于平衡债权人和留置财产所有权人的利益，它能替代承运人留置权、保管人留置权等特别留置权，这样可简化我国大陆的留置权规范，除了船舶留置权和船舶出租人的留置权，只需用留置权规范和留置权善意取得规范来分别调整不同事项即可，无需再适用《合同法》和《海商法》中的其他留置权规范。注释：[1]参见李国光等：《最高人民法院<关于适用“中华人民共和国担保法”若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第45页、第378-379页。[2]参见上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民一（民）终字第2060号民事判决书。[3]相关观点的简要综述，参见刘佳：《论我国留置权善意取得问题》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第11卷增刊；高圣平：《物权法与担保法：对比能分析与适用》，人民法院出版社2010年版，第407-408页。[4]有关法律解释的方法，参见王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第173-188页；王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第372-465页。除了上述解释方法，对本论题有意义的还有历史解释方法，但这方面的立法资料未提供充分的信息，无法有效运用历史解释方法，故本文予以舍弃。[5]参见注[1]，第45页。[6]参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第377页。[7]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第494页。[8]参见谢在全：《民法物权论》下册，作者2010年修订5版，第339页。[9]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第502页。[10]有学者把《合同法》和《海商法》中的留置权都界定为特别留置权，认为它们均不以留置财产归债务人所有为要件，参见温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第337-338页；熊丙万：《论商事留置权》，载《法学家》2011年第4期。不过，这种见解似乎并不准确，因为至少有3类留置权不符合特别留置权的上述特性。具体而言：（1）《合同法》第264条规定了承揽人的留置权，标的是工作成果，根据立法部门的释义，该条与《担保法》第82条同出一辙，作为留置财产的工作成果，就是承揽人根据承揽合同而合法占有的定作人的动产，参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第395-396页。（2）《海商法》第87条规定了海运货物留置权，标的是债务人所有的货物，与《合同法》第315条的规定并不相同，参见傅廷中：《海商法论》，法律出版社2007年版，第156页。（3）《海商法》第161条规定了承托方的留置权，标的是被拖物，它属于担保法意义上的普通留置权，受《担保法》第82条的调整，而非《海商法》意义上的留置权，参见司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第393-394页。概括而言，这3类留置权均可归入一般留置权。此外，还应说明：（1）《合同法》第422条规定了行纪人的留置权，标的是委托物，但实际上，无论在卖出行纪还是在买入行纪，均无法就委托物产生留置权，参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第576页。（2）《海商法》第141条规定了船舶出租人的留置权，标的是属于承租人的货物等，并不能及于第三人所有的货物，参见贾林清：《海商法》，中国人民大学出版社2013年第4版，第161页。不过，船舶出租人的留置权无需出租人占有货物，也不要求租金债权与货物占有之间有法律关系，与一般留置权并不相同。[11]参见王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2013年第3版，第1229-1230页、第1318-1319页；杨立新：《物权法》，法律出版社2013年版，第370-372页、第406-408页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第477-478页、第563页。《担保法》第34条、第63条分别与《物权法》第180条、第208条相当，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》起草人也力图在不同程度上体现动产抵押权和动产质权的善意取得，参见注[1]，第43-44页。这样会导致体系悖论，即在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中，只有留置财产可归第三人所有，才有留置权的善意取得，而其他担保物权的标的尽管被限定为担保义务人所有的财产，却不妨碍善意取得。[12]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第492页。[13]参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民四（商）终字第1342号民事判决书。[14]参见【日】我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第33页。[15]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第498页。[16]参见王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2013年第3版，第1430页。[17]参见谢在全：《民法物权论》下册，作者2010年修订5版，第345页。[18]Vgl. Schmid/Huerlimann-Kaup,Sachenrecht, 4. Aufl., Zuerich 2012, S. 545.[19]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第501页。[20]参见司玉琢主编：《海商法》，法律出版社2007年第2版，第67页。[21]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第241-242页。[22]参见注[1]，第383页。[23]参见谢在全：《民法物权论》下册，作者2010年修订5版，第343-345页。[24]参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第539页。[25]在《物权法》立法过程中，立法机构明确排除“牵连关系”，采用了“同一法律关系”的表述，参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第499页。[26]参见王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2013年第3版，第1409-1411页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第631页。[27]参见【德】C. W. 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第656页。[28]参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第211页。[29]参见注[1]，第378页。[30]对留置权立法例的简要梳理，参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第483-486页；更详细的梳理，参见Reichenbach, DasRetentionsrecht-Rechtsnatur und kollisionsrechtliche Qualifikation, Diss. St.Gallen, 2002, S. 83 ff.。[31]参见【日】近江幸治：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第15页、第23页、第25页。[32]其实，海峡两岸的留置权规范均受瑞士法的影响，学理在探讨留置权善意取得时，也多参酌瑞士的经验，参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第494页；苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第205-211页；崔令之：《论留置权的善意取得》，载《河北法学》2006年第12期；李迪昕：《留置权善意取得之否证》，载《学术交流》2011年第11期。不过，可能受限于资料，学界对瑞士的留置权善意取得了解得并不深入、全面，除了简要引述其法条，基本上没有涉及规范功能和实践运用，因此也未完全挖掘出瑞士法的参考价值，从而影响了比较法方法的实际功效。[33]Vgl. Riemer, Die beschraenkten dinglichenRechte, 2. Aufl., Bern 2000, S. 170 ff.[34]Vgl. Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das SchweizerischeZivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zuerich 2009, S. 1165.[35]Vgl. Riemer, Diebeschraenkten dinglichen Rechte, 2. Aufl., Bern 2000, S. 173.[36]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年第2版，第405-406页。[37]参见谢在全：《民法物权论》下册，作者2010年修订5版，第343-345页。[38]Vgl. Brueckner, Gutglaeubiger Erwerb des kaufmaennischenRetentionsrechts an Sachen Dritter, in: SJZ 1997, S. 64 ff.[39]参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第210-211页。[40]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第239-244页。[41]Vgl. Flume, DasRechtgeschaeft, 4. Aufl., Berlin u.a. 1992, S. 142.[42]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第494页；高圣平：《物权法与担保法：对比能分析与适用》，人民法院出版社2010年版，第408页；杨立新：《物权法》，法律出版社2013年版，第439页。[43]Vgl. Brueckner, Gutglaeubiger Erwerb des kaufmaennischenRetentionsrechts an Sachen Dritter, in: SJZ 1997, S. 64 ff.[44]参见王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2013年第3版，第1407页。[45]参见【德】汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第552-554页。[46]参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第209页。[47]参见熊丙万：《论商事留置权》，载《法学家》2011年第4期。（原文刊载于《天同诉讼圈》2018年8月7日）

文章 | 王人博（中国政法大学教授、《政法论坛》主编）来源 | 麦读今天我来这里主要和大家聊一个话题，不是聊法学，而是聊法学期刊。刚才王教授也介绍了，我本人除了教书之外，还兼做法学刊物的编辑。我今天不是以一个教授的身份而是一个编辑的身份来谈谈中国法学期刊的问题。为什么选择这样一个话题呢？话题选择的动机和初衷非常简单。在座的各位，咱们学法学的，老师是研究法学的，我们做一个研究，研究成果就要发表。很多的论文因为投错了地方，你论文的风格和某些法学杂志的风格不相适应的时候，可能没有被采用。所以我想从这个角度，我把在座的各位都看成我们《政法论坛》这样一个法学学术期刊的潜在作者，从这个角度我想告诉大家，咱们的法学期刊登载的论文有什么样不同的风格和品位。大家如果要发表论文的时候，应该注意这些问题。我们的研究我们要发表，按照法学期刊的编辑角度，和大家提供一点参考的意见。是这样的一个动机和初衷，我想讲这样一个话题。今天的讲演分这么两个问题，一个是法学期刊的现状，一个是走向。特别是走向很重要。大家不管是硕士研究生还是博士研究生、法学老师，要专门地进行法学研究和发表论文，你要知道往哪走，我们有我们的行规和规矩，作为期刊有它的规矩。咱们中国在法律类期刊上应该在全世界来讲是个大国，有600多种。分三个类别，一个是法律文化生活类的，像法制新闻、法制文学，这类我归为法律生活类。大家都知道《民主与法制》这是另外一个期刊，在座年轻的后生和老师、同行一般不可能在这些杂志上发表论文。这是一个消费型的，消费法律文化的刊物，这类刊物在中国比重比较大，大概有400多种，这是非常大类别的期刊。第二类期刊是部门实务为主，大概有100种，《公安大学学报》《检察官学院学报》《中国监狱学刊》《中国版权》《中国公证》等，这些都是部门行业为主的期刊。在座的各位和这些期刊关系也不是很大，我们一般也不会给这类杂志发论文。第三类是以法学学术为主要的期刊，这和我们有关系，我着重讲这类期刊，这在我们国家大约有180多种。法学学术期刊以刊物的主办单位来分，大体上可以分三类：第一是以中国社科院和地方社科院、社联以及下属单位为主办单位的期刊。这是我们法学学术期刊的主流。主要有：中国法学会主办的《中国法学》、中国社科院法学所主办的《法学研究》和《环球法律评论》，地方社科院和地方研究机构主办的刊物，历史比较老的是上海社科院主办的《政治与法律》、北京法学会主办的《法学杂志》、山东法学会主办的《法学论坛》，我们的叫《政法论坛》。《法学论坛》是山东省法学会主办的。还有河北省法学会主办的《河北法学》。这类期刊是中国社科院和地方社科院和社联、独立研究机构主办的刊物。这类刊物里最有名的有两个，一个是《法学研究》，一个是《中国法学》。这是法学期刊的大户。我们的老师和同学能够在《法学研究》、《中国法学》发文章，肯定是一个非常光彩的事情而不是丢人的事情。这类期刊是比较重要的。第二类是政法专业院校所主办的期刊，这个就谈到我们了。比如说中国政法大学主办的《政法论坛》，西南政法大学的《现代法学》、西北政法大学的《法律科学》、中南财经政法大学的《法商研究》、华东政法大学主办的《法学》。第三类是高校法学院系所主办的学术期刊。这类期刊也比较多，上面那一类，社会科学院、地方社科院以及独立研究所主办的刊物大概有30多种，政法院校所主办的期刊，这里的类别大约有10来种。第三类高校法学院系的期刊，这些大家都知道的，我们学法学的人都知道的，武汉大学法学院主办的《法学评论》、北京大学的《中外法学》、清华大学的《清华法学》。《清华法学》是新增加的由高校法学院主办的刊物，到目前为止办得还不错。中国政法大学比较法研究所主办的《比较法研究》，中国人民大学法学院主办的《法学家》、吉林大学法学院的《法制与社会发展》、中国政法大学主办的《行政法研究》、苏州大学法学院的《东吴法律评论》、南京大学法学院的《南京大学法律评论》、北京大学法学院主办的《北大法律评论》、南京师范大学政法学院主办的《金陵法律评论》等等。这包括了以书代刊、季刊等，大约有20来种。这基本上是我们目前的现状，基本上分独立的研究机构的、政法院校的期刊、高等院校法学院主办的期刊。全部加起来是180种，大家要写论文发表论文只能在这180种里选，这就是我们的基本现状。配图来自《边走边唱》，王人博著，北京大学出版社现在法学期刊的格局是什么呢？很简单，最大的一个格局，中国法学学术期刊的重心肯定在北京。在这180种里，北京占的比重应该是一半，六七十种左右，中国法学期刊的重心仍然在北京。以北京为主的这样一个法学期刊的格局，在中国基本上就形成了。在这些刊物里，在北京为核心的法学期刊的格局里，从一个刊物办刊的特色，以及这个刊物采用论文的偏好来分，大家要注意这方面的问题。从大的方面来讲，现在法学学术期刊基本上有两种分类方法，一类是以研究中国问题为主的法学学术期刊。比如说《法学研究》，法学研究很少登单纯介绍国外的论文，它对这个不感兴趣。同样，我们的《政法论坛》一般也不发表单纯介绍国外某一个法律制度、某一个法律规则、某一个法学流派、某一个法学思想家的法学思想。这些我们肯定不登。这个格局基本形成了。这些是主要登研究中国问题为主的法学期刊。从这个类别来分，《中国法学》也属于研究中国问题的期刊。相反，有些刊物可能是以发表研究国外为比较主要的内容的刊物。像《中外法学》、中国政法大学的《比较法研究》、中国社科院法学所的《环球法律评论》，这就是登研究国外为主的法学期刊。也就是说，对国外的法律、法学的研究，在这些刊物上占比较大的篇幅。但是法学研究、政法论坛这样的刊物，我们基本上是不做这方面的设计的。但是不是说，我们不登任何涉及国外的文章？我告诉大家，《政法论坛》有这样一个风格，要读一本西方法律著作，这类文章我们登。因为我们为了鼓励读书。因为大家都知道，法学知识是传授过来的，我们是继受的，中国没有法学知识传统。整个的法学体系和知识是来自西方的，我们追根溯源，这方面一点不涉及肯定不行。你要搞国际经济法肯定是西方的法律知识体系，中国的国际经济法不可能是主流化的。法学的话语肯定是以西方为主流，这样的话刊物不涉及西方是没有情理的。我们为了鼓励博士生、硕士生、青年教师去读书，我们专门开了栏目《读书札记》，你可以发表读了某一本书，你读柏拉图和亚里士多德，你的札记可以发表，这是纯粹法学知识的话语而不是法律问题，而是学术问题。我们两个栏目是登有关西方的，一个是《读书札记》，还有一个就是书评。前不久，发表了北京大学一个教授的很长的书评，评卢梭的《社会契约论》。如果你写《试论卢梭的社会思想》，我绝对不登。他换了一个角度，每一个大学或者国家的学术期刊肯定有一个栏目书评。我们国家的学术期刊之所以办得不如人意，进不了一流期刊，就是我们的书评不够。因为中国的学者基本上不读书，怎么能写出好的书评呢？而要发表书评，那基本上不是书评，完全是广告。有什么创新，这哪是书评？！这是广告。广告我们也登，海淀工商管理局给我们批了广告的许可证，但是我们不可能给你稿费而是要收你钱的。我们封二封三专门给你登，一版一万元。我们不发这样的书评，要有真正的学术书评。要有两个标准，这本书要是经典，值得评。如果你写《评王人博的书》，对不起，你这是给我做广告呢，不能登。陈端洪教授评卢梭的书确实下了工夫，读出了感觉。在座各位年轻的后生和同行，我想《政法论坛》的大门向各位敞开，其他地方我不敢讲，书评和读书札记是永远向大家敞开的，我们缺少这方面的文章。我们很多人会写论文，但是很少写书评和札记，因为他们不懂书，博士不读书了，教授更不读书。你可以写很长的论文，比如《试论公司法的完善》。这样的论文一天可以写两篇，但是书评不容易。我们是外行，但也不是外到大家认为的那样。一本杂志是登中国的为主，我们也登国外的，在这两个栏目里。我想通过这样的努力，鼓励年轻的法学后生去读书、去思考，养成读书的习惯。你不读书怎么做学问？读书札记是你做论文的前期工作。你连一个札记都写不出来，怎么写论文呢？现在好了，我们从农业社会一步到了社会主义，我们没有写札记而直接写博士论文，那能成什么样的？很多刊物是不登载单纯研究国外的东西的，而有些刊物是专门做对国外研究的选题的。《政法论坛》还有一个例外，我告诉大家，你要登国外的，除了读书札记和书评之外，还有一个可以登的。比如说，研究美国的死刑问题，但是必须挂一点。《试论美国的死刑制度》我绝对不登，但是你说《美国死刑制度对中国的启示》，这就登了，这是中美比较。单纯介绍国外的制度有学术价值吗？既没有学术价值又没有实践意义。你以为中国的立法者都不懂国外？都懂啊。我给他们下了定义，法学的海归有两个价值，在国外读书的时候，以介绍中国法为饭碗。海归了学成回国了，以介绍外国法为职业。这样的文章一般我们不登的。这是以研究问题为根据的刊物。再一个，从法学学术期刊的品格和品位来分类，我认为可以分三类。一类特别注重意识形态，跟形势跟得特别紧的。比如说，登载最高人民法院院长讲话、中央政法委书记的讲话，比如《中国法学》。如果你要发表什么讲话，最好在《中国法学》登，我们不发这样的论文。还有一个是研究和中国社会官方最密切最热的问题，这类刊物有，他不注重学术性而注重前沿性。《中国法学》在这方面是老大，你写这方面的论文最好往《中国法学》投。还有一类刊物特别注重技术，我称之为“技术法学”，以《法学研究》为代表。《法学研究》在这方面做得非常不错，它不登宏大叙述的论文，它不太重视理论和思想，它注重技术。你把一个东西做得很精细，这符合《法学研究》的风格。大家不信打开法学研究看看。当然美国的学者、行业对《法学研究》提出了批评。来自于哈佛大学的，可能大家都不知道，我顺便说一句，哈佛大学教授过来讲座的时候，说哈佛大学法学院只收了中国三家期刊，一家是《法学研究》，一家是《中国法学》，另一家是《政法论坛》。而按照哈佛大学的教授评论，美国人更喜欢《政法论坛》这样的风格。《法学研究》很精细，但是眼界太窄，它不注重理论和思想，你不注重这样的刊物，上不了这个档次。做这样评价那些同行会有意见，但是我很注重这本杂志，因为它很精细，如同把一个女人做得很有品位。张爱玲笔下的女主人翁就是《法学研究》，小女人味很浓，或者说小资，但是缺少大视野。而《法学研究》是社科院法学所的，做得很精细，很用工，技术性很强，但是理论和思想性不强。第三类刊物偏重理论和思想，这不是《政法论坛》，我想做但不是很成功。相反是我们自己学生办的刊物，像《北大法律评论》做得非常不错。但是它进不了我们的评价系统，大家当教授、当博导、考核，先看发的哪个期刊。但《北大法律评论》，因为是学生刊物，如同哈佛大学法律评论，进不了我们的系统。我们的名家能够写出一流作品的法学家不给北大法律评论，可能给《中国社会科学》等刊物，这是他们遇到的很大的困难。作为办期刊的人，我一直呼吁要把《北大法律评论》纳入到我们的系统中去，那是学生办的刊物。这是在中国的第一次让学生来评价老师的东西。结果，很多老师的稿件被学生否定掉了。他们说，这写的是什么？！退稿！说实话，在座的各位，法学的地位不是以老师和学生来分类的。我说的直白点，我也带博士、硕士。我认为很多硕士、博士的水平是超过了博导的，但是因为我们的评价体系不一样，无法衡量真正的学术氛围。而《北大法律评论》偏重这方面。我们《政法论坛》也在努力。一个学术刊物一定要偏重理论和思想。如果你的论文写得比较玄，就往这些杂志上投，写得很扎实、很精细的，往《法学研究》投。配图来自《边走边唱》，王人博 著，北京大学出版社目前法学期刊存在的问题。说实话，中国有句老话说得很对，巧妇难做无米之炊。中国法学期刊都遇到了头号的问题，套用红色电影《南征北战》来讲，“不是兄弟无能，是共军太狡猾”。我们办刊物的都想发好文章，但是问题是哪有好文章可发？这是最大的问题。不要误认为我们这些编辑和主编都是吃干饭不识货的。有人说，我这么好的论文都给我退稿？！说实话，真正好论文不可能退稿的。这是中国法学期刊所面临的最尴尬的形势，也是中国法学研究最令人担忧的一个事情。中国法学研究表面化，大家表面化到什么程度，你们并不知道。我们一个编辑一个月要处理三百篇稿件，他们多痛苦，最痛苦的职业就是法学编辑，我称之为“垃圾处理”。这个话可能不恭敬，我用官方的话来讲，按照教育部社科司统计，高校和独立的研究机构每年发表的人文社科的论文有十万篇。按照这个说法，80%以上都是垃圾。所以中国是生产垃圾的大国，环境污染的大国。我在一个讲演中讲过，中国是资源非常贫乏的，这样的浪费，法学生产的浪费，不但造成了垃圾污染，更重要的是掏空了一个民族的精神。让你解读中国，就要有一个视角，不能仅拿着问题去写，必须要有一个视角。我举个例子，我要把中国定义为一个大国，必须要有一个视角。你说你从中国男足进去，你愣说中国是个体育大国。你说从中国乒乓球、跳水、体操来解读中国，说中国是个体育大国，没问题。因为你视角不一样。但是你从中国男足来看，中国是个体育大国，这不笑掉大牙。如果你从法学来定义中国是个法学大国，和男足一样，会被世人笑掉大牙的。各位，我真不夸张。我这样表达大家就听懂了，讲这些话中国人不太有脸面。中国13亿人的大国，五千年历史的文明，能够建成鸟巢、中央电视台，是一个大国，但是法学能够成为大国吗？中国是个法学大国？谁信啊？！在世界法学的主流话语里，你的话语权在哪里？大家都知道，法学的主流话语是英语世界和德语世界。现在世界的法学格局里，主流的法学格局是英语世界和德语世界。来自中国法学界的学者怎么能够和来自英语世界和德语世界法学家有一个平等的对话呢？很多中国的学者很牛的：哈佛大学请我去讲过学，耶鲁大学请我讲学。你问他，请你谈的题目是什么？这些中国的学者被西方主流话语请过去讲的都是中国问题，老外很好奇。你到美国哈佛大学聊聊人类的未来，人家说别别，走吧，研究人类的问题是我们的责任而不是你们的责任。在主流法学话语之下，什么是中国法学的真正地位？刚才这位同行说了，你们编辑有很大的权力，这个话没错。我们有毙你的权力，把你毙了可以，这本身就是一个法学刊物非常不正常的。中国有匿名评审的制度吗？怎么可能？谁不知道谁。匿名评审是美国的期刊发表的制度。美国的匿名评审有一个前提，是洲际的。同样一篇论文，匿名评审必须有三个专家来进行，一个是来自欧洲的，一个来自美洲的，一个来自亚洲的。三个来自不同洲际的同行专家认为这个很牛，那肯定牛。中国的匿名评审大家都知道什么叫匿名。你不知道吗？所以中国的很多刊物说，我们实行匿名评审，人们会笑掉大牙的。中国这个社会怎么能建立起一种真正的匿名评审制度。我们的博士论文是不是匿名评审？怎么可能真正用匿名？一看来自经贸大学的写的什么东西，那是王军的学生，我对王军有看法，把他毙掉。我们的学科评审也一样，都用无记名投票而且是保密制度的。我们没散会，那边就知道了，谁得了多少票。中国不是一个保密大国而是一个泄密大国。不可能有真正的匿名评审，是学术体系、评价体制决定的。只要没有真正的匿名评审，怎么能够真正的做到公正？这是一个问题。我们做刊物的人的责任来总结，没有问题。但是问题是，我们中国在这样一个法学知识生产的机制下，你即便做得像美国那样的匿名评审也没有用，因为你的论文不值得这样去做，明眼人一看就知道这个论文不能用。我们做的不是研究，这就是我们法学类期刊所遇到的同类问题。没有真正的好稿子，这是最恼火的。其他都是次要的，流于形式，面孔千篇一律，这都是表象。根子就是中国的法学者，特别是成了名的法学者，特别是当了教授的法学者，他不搞知识生产而是知识消费，怎么写论文？我认为，教授的论文可以不好好看，但是副教授的论文要好好看，因为他要评教授。这就是目前中国的法学期刊的现状。可能我说的有点极端和绝对。但是极端可能更能反映事物的本质，这也就是目前期刊的现状。讲到这里，我希望各位来自外经贸大学的同行和年轻的后生们，你们能够把最好的科研成果，不要交给《中国法学》，交给我们《政法论坛》。我最反感的，有些哥们，他认为我们挺傻的，他说把最好的文章交给你了。我说真够意思，给他发了。其实，同一期他还有一篇论文。结果，是把最好的给了《中国法学》，把次的给我们。我们也不是次品处理厂啊！我希望在座的各位支持《政法论坛》，把你们最好的给我们。这是对兄弟的抬举。但是说实话，现在确实法学期刊令人担忧，大家做论文的很少。他们说，我忙，太忙了；今天全国人大又叫我去参加什么论证会；昨天我刚给国务院法制局写了报告，哪有时间读书啊。我在我的小书里写的，这是一个瞎忙的时代，我们忙得没有时间去读书没有时间做学问了。我也是学法史出身的，中国的学问有一个规律，板凳十年冷。不坐冷板凳怎么写好论文。在座的法学后生，你在读书吗？你在应付各种考试，在找工作，很难静下心来思考。最令人反感的是，法大的博士硕士和我讲，我最近写了一篇论文，你给我指正一下，我花了很多心血，我认为有很多创新哦。这样的论文不能看，他说有创新就不能看了，因为肯定没有创新，有创新用你说吗？你认为我没有眼力，你的创新我发现不了？说大点你在欺骗我。在座的各位，我真是在约稿子，而我很少给教授约稿子。我给西南政法大学毕业的04级本科生约的稿子我发了，一个叫羽戈的。给法大的一个本科生约过稿子。羽戈是我在西南教过的一个本科生，现在文集都出版了。他是04年毕业的本科生，现在是无业游民。他写了几篇文章，我好多年没有看文章觉得拍案叫绝了。他是写柳如是的。他写了《柳如是暗地妖娆》，我看了题目就觉得很有才学。这样的文章写出来，我们的教授感到很汗颜，但是我很庆幸的是我教过他。在座的各位，特别是博士硕士，论文不一定谈得上。不一定在哪个栏目，真正的论文我们未必能做得出来，我相信你做不出来。现在写了读书札记和书评，既是练笔也是把自己的读书思考整理一下，挺好的。第二，中国法学期刊的走向。有这么三个问题，时间关系我点到为止。中国的法学期刊必须强调学术性，中国法学期刊离开了学术两个字就没有生命了，没有厚重感。学术和政治、学术和实践根本就不是一回事。学者是做学术的，什么叫学术？行话可以说是黑话，出了这个圈你听不懂。牙医的术语我们不知道，我们给一个医生说什么叫要约？他们也不懂。一个法学期刊必须强调学术性，要增加学术厚重感。这有两个方面的来源，要以西学为原则，不读西书肯定不可能把法学做得很学术。第二以中国古典为原点，邓正来教授一直提倡回到孔子，回到柏拉图。这样的提法可能值得商榷，但是动机我们认同。再有，中国的法学学术期刊一定要形成法学的谱系。我们法学人应该在哪一个谱系上找到我们的角色。我在很多地方做过讲演，就是中国法学的谱系的问题。法学如果没有流派哪称得上法学。法学期刊应该有这样的抱负和影响。比如说，举个例子，《中国法学》所属的流派就是意识形态派，以学习江泽民和胡锦涛同志讲话为主要研究对象的法学流派。以《法学研究》为代表的属于技术派。总之，法学一定要有自己的谱系和流派。还有，中国的法学期刊，包括做研究的人，应该处理好几个关系。这是我自己的一点感想，一个是理论与实践。这话说起来很老套，我们一直强调理论要联系实际，理论如果过于联系实际可能缺乏了学术性，如果理论过于漠视实践，那可能就是玄学。你和实践之间太紧也不行，你仅仅梳理这个事件也不行。我一直提倡说，中国的法学家应该关心政治、关心现实，但是又必须和政治和现实保持一个适当的距离。中国的很多法学者非常热衷关注现实，但是距离感不够，太近了。但是学术又不能不关心现实和实际，我说最好的方式就是要关注现实，但是要保留一个适当的距离，要有距离感，这是一个学人应该做的。法学期刊也要这样做，这就是为什么我们的《政法论坛》不能登社论某一个领导人讲话。甚至我告诉大家，今年五四青年节的时候，温总理视察过中国政法大学，他留下了很多的照片。对于《政法论坛》的封二封三刊要不要登温总理视察政法大学的问题，我说不行，这不是学术活动。如果你说温总理视察了政法大学的某个国际研讨会，那肯定要登的。我们很关注温家宝视察政法大学，但要有距离。我们不是不登温总理的讲话，但是我们级别还不够呢！我们可以转载，但我想也别转了。也要处理好意识形态和学术，在国外这不是个大事，而在中国，引用舒国滢教授的话来讲，不要过分强调法律是一门科学，如果过分强调法学是一门科学的时候，可能不太利于法学的发展。还有一个问题，咱们法学家中有的人，对某些敏感的问题，特别喜欢直白的表达，这是我最不喜欢的。套用解释学的话来讲，不在乎你说什么，只在乎你怎么说。说什么不重要，重要是你怎么说。你说“中国要实现多党制”“要搞三权分立”。这样讲是不行的。我们对三权分立也可以谈，关键在怎么说。一句话，中国的法学不可能脱离意识形态，处理好两者的关系很重要。最后结语一句话，希望对外经贸大学法学院能够支持我们《政法论坛》，讲得不好。谢谢各位！

2018年中级会计师考试时间为9月8日-9日，全部采用无纸化考试方式，在计算机上进行作答！不少考生电脑打字速度慢，担心影响答题速度，该如何应对呢？中级会计师各类型考试题型作答技巧：（1）单选题、多选题、判断题属于客观题，考生直接用鼠标点击备选项中认为正确的选项前的按钮即可,无需手动打字。考生只要牢固掌握基础知识方可作答正确，不会消耗太多时间。技巧：选择题可以运用排除法、比较法、猜测法、联想法、代入法等来提高答题速度。另外，直觉也很重要，尤其是对于拿不准的题目，最好不要改来改去，一般情况下第一次选的就是对的。 判断题首先要清楚评分规则“答对得分，答错扣分，不答不得分也不扣分”，所以如果没有把握，还是不要冒险了。（2）简答题、计算分析题、综合题属于主观题，需要考生输入文字、公式等答案，会消耗一定时间。如果考生打字速度太慢，即使基础知识掌握牢固，也会影响作答与考试成绩。技巧：对于主观题的作答，考生可以学习一些作答技巧加快打字速度，提高作答效率。考生要提前熟悉无纸化考场环境，练习在电脑上作答。在答题过程中，如果直接引用资料或之前的答案，巧用复制、粘贴功能，减少文字录入量并提高文字的准确性，方便快速编辑或修改答案；若要调整文字顺序，可以将选中的文字剪切到剪切板中，之后，可以粘贴到答题区域内，巧用剪切、粘贴功能，可以快速调整文字在答案中的位置。练习打字、巧用功能，打字速度就上去了。中级会计师机考系统操作技巧1) 如一道试题包括多项答题要求，请用鼠标逐一点击标签页切换并查看答题要求。2) 用鼠标在资料区或答题区选中任意一段文字后，用鼠标点击"复制"按钮（或使用快捷键“ctrl+c”,下同），可以将选中的文字复制到剪切板中；之后，可以粘贴到答题区域内。使用复制、粘贴功能，可以在答题时直接引用资料或之前的答案，减少文字录入量并提高文字的准确性，方便快速编辑或修改答案。3) 用鼠标在答题区选中已经录入的文字后，用鼠标点击"剪切"按钮（或使用快捷键“ctrl+x”,下同），可以将选中的文字剪切到剪切板中；之后，可以粘贴到答题区域内。使用剪切、粘贴功能，可以快速调整文字在答案中的位置。4) 用鼠标点击"粘贴"按钮（或使用快捷键“ctrl+v”,下同），可以将已经复制/剪切的内容粘贴到答题区中；被粘贴的文字会插入在光标当前所在位置。5) 当需要在答案中书写复杂的公式表达式或使用特殊符号时，可用鼠标点击"公式和符号"按钮打开公式编辑菜单。

人民日报人民周刊讯（统筹：秦前松）：2019年9月28日，正值金秋时节，桂子飘香，“法学期刊与新时代中国法学创新发展研讨会”在武汉大学法学院成功举办。本次研讨会系武汉大学恢复法科教育40周年纪念学术活动之一，由武汉大学法学院与《法学评论》编辑部共同主办。《环球法律评论》主编周汉华、《华东政法大学学报》主编马长山、《当代法学》主编李建华、《中国法律评论》主编袁芳、《法制日报》理论部主任蒋安杰、《法商研究》常务副主编温世扬、《比较法研究》副主编丁洁琳、《法学》副主编于改之、《法学家》副主编尤陈俊、《现代法学》副主编董彦斌、《法学论坛》副主编吴岩、《法学家》编辑高圣平、《中外法学》编辑杨明、《法律科学》编辑焦和平、《法制与社会发展》编辑郑怀宇等各大法学期刊报社的主编和编辑拨冗莅临珞珈山，同时参会的还有校内外师生代表四十余人。开幕式由《法学评论》秦前红主编主持。武大人文社会科学研究院夏义堃副院长和武大法学院冯果院长分别致辞。夏义堃副院长介绍了武汉大学文科期刊的办刊历史和现状，对如何办好专业期刊提出了建议和期冀。她认为，学术期刊承载着促进学术交流、提升学术传播以及进行学术品鉴的重要功能，高校期刊的办刊水平反映了高校的学术面貌和学术发展态势。冯果院长介绍了武大法学院的学科建设情况。他提到：今年正是武大法科重建40周年，我们院里也在总结历史，展望未来，40年风雨历程，我们一代代珞珈法律人不断进行耕耘，逐步形成了具有武大特色的学术风格和学术流派。武大法学院的成绩取得不容易，学术成果的传递、学术群体的形成、学术风格的养成都有赖于各大期刊的栽培与支持，借此机会向大家通报一下法学院目前的状况，更想表达的是对大家的敬意和谢意。《环球法律评论》主编周汉华、《华东政法大学学报》主编马长山、《当代法学》主编李建华、《中国法律评论》主编袁芳分别进行了主旨发言。周汉华主编首先回忆了自己在武大求学的美好经历，表达了对母校法科建设如此出色的骄傲自豪之感。随后他谈到，近几年C刊的发文量都在缩减，因为好文章少之又少，而《环球法律评论》的高标准高要求也从未放低，始终坚持学术的创新性，推崇文章理论观点要创新，方法要创新。同时他还表达了对年轻学者的关怀，要重视对年轻学者的培养和发掘，但不能拔苗助长，要尊重学术规律。马长山主编从三个方面展开阐述。1.期刊偏好与成果发表。期刊和作者要保持沟通对话。2.办刊的动力和压力。严格控制学术底线。3.办刊方向与学术研究。办刊既要坚持正确的政治立场和价值取向，又要保持学术研究的纯洁性和自主性。李建华主编对办好期刊需要把握的几对关系做了解读。在法学期刊与法学创新的关系上，二者相辅相成，法学创新的发展为法学期刊提供素材，法学期刊推动法学的创新发展。在法学期刊与期刊办刊单位的关系上，好的法学期刊离不开办刊单位的支持，办刊单位也通过期刊展示科研实力、学科特色，对此应公正评价。因此有关于自发率问题，只要控制在合适比例，应当予以理解。在法学期刊的办刊特色与交流合作问题上，既追求自己的办刊特色，也重视法学期刊间的交流互动。袁芳主编向大家分享了中法评办刊的一些心得体会。她指出，受益于法律出版社的品牌资源、资金支持和放权管理，中法评在办刊方面没有太多负担，能够专心做学术。在办刊理念上，一是把刊物当产品来做，注重内容的思想性、评论性和策略性，突出问题意识、担当意识、传播意识和政治意识；二是注重品牌的推广和维护，通过主办、协办、参加各种学术活动，通过利用好新媒体平台，提升刊物的影响力，并以最好的服务回馈作者的支持。此次研讨会上，与会期刊编辑与作者进行了精彩的学术对话。与谈编辑听取作者的论文汇报后，根据具体情况从选题、标题、研究方法、结构安排、文献引用、投稿策略等方面有针对性地提出各项建设性修改意见和建议，对于作者的一些质疑和求教，编辑们也耐心地予以解释和指导。现场时而剑拔弩张，时而欢声笑语，各方代表精彩的发言与踊跃的讨论掀起了一个又一个高潮。热烈的气氛、高昂的情绪，令这次编辑作者对话交流会几度延时。在法学院大楼走廊回响的讨论声中，法学期刊与新时代中国法学创新发展研讨会圆满落幕。编辑：法评媒

【文/ 观察者网专栏作者 岑少宇】 这两天，一则题为《破钱学森纪录 张锋成麻省理工史上最年轻华人终身教授》的新闻引来了大堆口水。张锋是谁？居然破了大名鼎鼎的钱学森的纪录？ 原来，张锋是在基因编辑领域颇有建树的美国华人科学家，1982年生，评上终身教授才34岁。“在美国麻省理工学院历史上，钱学森在35岁时晋升为终身教授，并曾在很长一段时间里是麻省理工学院最年轻华人终身教授纪录的保持者。”这样一比，破钱学森纪录的说法，当然能够成立。但有些网友不乐意了。“有钱学森的才智并不一定就为中国服务，钱学森受中国人尊敬的不是他有多聪明而是他在国家需要他的时候回来了”“钱老是赴美留学，并没有移民，之前的移民之说央视纪录片也已经澄清了。张锋成是父辈移民过去的并不是留学，回来几率很小。”“钱学森开创的是时代！”当然，另一方的意见也不少。“张锋总是华裔吧，总是炎黄子孙在海外的开枝散叶吧，中国的国情显然是人口众多、人均资源偏少，张锋在外国争得一席之地，既减少了中国国内的竞争压力，又获得了新的资源和机会，对于中华民族总是一件好事吧。”“万一以后弄回来呢？下结论太可笑了吧，心眼比针还小。只要是华人，就要最先争取话语权。学学人家盎格鲁萨克逊吧。中国人口输出的越多越好。”网友热闹了，媒体得意了，但我却有点纳闷了：张锋成为终身教授，好像不是什么新闻啊…… 上面是MIT的新闻截图，时间显示的是2016年7月，而且当时也有美国的华人媒体转了。甚至国内媒体已经报道过了（当然，请忽略把别人名字搞错的问题）…… 事情过去大半年，媒体明知张锋和钱学森身份不同、研究领域不同，偏要挖空心思绑在一起重新炒作一遍，到底是何用意？争最年轻？有更重要的东西要争 媒体想出这种比较法，我也是很佩服的。照惯常的认知，科学争的是发现、发明的先后与重要性，或者贡献大小，比年龄最多只能是咖啡间、休息室的谈资。大概只有在评审少数专门颁给青年学者的奖项时，年龄才有点意义。我想张锋本人也不会在意这个“最年轻”，因为他身上有更要紧的“官司”——CRISPR/Cas9的专利与奖项认定。简单地说，CRISPR/Cas9是一种非常牛的、来自细菌的基因编辑工具，比原有的工具更加便宜、便宜、便宜……啊~还有便捷、应用范围广等优势，方便研究者成为“老司机”。不光让你成为“老司机”，而且还能在人身上“开车”——这是最重要的一点，因为大量研究最终还是要落实到人身上。管你男神女神，都能（在其细胞上）“开车”，想想就是爽吧，席卷整个分子生物学界一点都不奇怪。很多人都认为，与之相关的研究，肯定能拿诺贝尔奖。不用说大家也知道，这么一套东西，前前后后参与研究的团队非常多，谁先谁后，贡献谁大，就要争一争了。比如谁先发展到哺乳动物细胞里的，谁的论文先发，先发的论文里是否包括了最关键的技术等等。也许因为有华人牵涉其中，关于CRISPR/Cas9的发展历程和争议已经有很详细的介绍，在此不再赘述。我们不是基因编辑研究核心圈子里的人，其实也就是个吃瓜群众，说了也白说。就目前来看，张锋虽然专利不少，但在学术上有些不利因素。首先，加州大学伯克利分校的研究者对美国专利局的决定强烈不满，不会轻易让步。其次，沃伦·阿尔珀特奖（Warren Alpert Prize）在奖励CRISPR时，发给了5个人，其中就有加州大学的两位女士，但没有张锋。这被视为诺贝尔奖的一次预演，而诺奖最多给3个人，怎么都轮不上张锋。 最后，至少在表面上，学界也不太希望看到八卦愈演愈烈。在《纽约客》2015年的一篇旧文中，张锋和竞争者均向记者表示，专利官司让他们“分了心”，希望能早日摆脱。张锋的合作导师George Church也对《纽约客》表态：“独自一人不可能发现这些事情，整个专利权之争是非常愚蠢的。有很多研究成果都体现在这里面。如果有任何人对这件事大惊小怪的话，我会特别烦他们。”但事与愿违，到了2016年，围绕专利的争议插曲不断，甚至越来越“狗血”。曾在张锋实验室工作的研究生林帅亮爆料称，张锋是在看了对方的论文后，才开始转向CRISPR的研究。MIT方面则指出，林帅亮爆料是因为要在对方实验室求职。《自然》杂志的评价一语双关：激烈的/巨头间的CRISPR专利争议变丑陋了。当然，这巨头不是指张锋和对手，而是他们背后的MIT与加州大学伯克利分校。 八卦爱好者也许会揣摩，张锋成为终身教授也有MIT为其“背书”的意思。可我认为，这种想法是危险的。虽然在具体细节上有争议，但张锋的贡献是无可争议的，足以成为终身教授。但另一方面，钱学森评上终身教授是许多年以前的事，和张锋又是不同学科，且不说对人类、对中美的贡献大小，就是评终身教授本身也很难简单比较。虽然年龄在数字上可比，却并无意义。媒体找到这么个角度，把旧闻当新闻炒作一番，惹来读者的口舌之争，实在没有必要。科学界应该要接地气，也应该欢迎媒体的关注，但媒体不妨先找到正确的打开方式。

很多人对超级人工智能怀有生存级别的恐惧感，不过，中国人对于人工智能的不安普遍比西方人更少。《周易》强调宇宙“变动不居，周流六虚”，诸子百家成就了中国人对“变”和不确定性的接受。儒释道看待人工智能立场有别，中国传统哲学能帮助我们理解未来吗？采写丨新京报记者 董牧孜一两百年后，或许我们即将迎来奇点，进入强人工智能或超强人工智能时代。很多人对强人工智能怀有生存级别的恐惧感，哲学家、思想家对此也各有说法，我们的思维范式或许还将面临根本性的挑战。《人类简史》作者、历史学家尤瓦尔·赫拉利曾指出，我们不仅仅在经历技术上的危机，也在经历哲学的危机。现代世界的逻辑，建立在17—18世纪的关于人类能动性和个人自由意志等理念之上，如今，这些概念正面临前所未有的挑战。有意思的是，中国人对于人工智能的不安，普遍比西方人更少。《周易》强调宇宙“变动不居，周流六虚”，与时偕行、变通趋时的思想沁入了诸子百家，几千年来中国人耳濡目染，成就了中国人对“变”和不确定性的接受，以及开放的人文态度。儒、释、道看待机器人的立场有哪些区别？中国传统哲学的智慧，在未来仍然有效吗？新京报记者专访了《智能与智慧：人工智能遇见中国哲学家》一书的编者宋冰。自2017年年底以来，宋冰所在的博古睿研究院中国中心就一些根本性问题，在北京大学组织了一系列哲学家和人工智能科学家的对谈和工作坊，她在此基础上，编撰了本书。赵汀阳、张祥龙、何怀宏、贝淡宁、李晨阳等哲学家及科学家从各自的学科背景出发，回应了上述问题。宋冰，博古睿研究院副院长、博古睿研究院中国中心主任，北京大学博古睿研究中心联席主任。曾长期从事国际证券法与投资银行方面的工作。职业生涯早期，在行政法、竞争法等领域发表诸多学术论文，并编译《美国、德国司法制度及司法程序》等比较法方面的书籍。主编《智能与智慧——人工智能遇见中国哲学家》。1中国人对人工智能的恐惧，为什么比西方人更少？新京报：弗朗西斯·福山等学者曾指出，相比西方人来说，中国人面对生物技术等的应用，没有那么多恐惧，往往更为乐观或平常心对待。你是否有类似的体会？这是源于东西方底层逻辑及观念上的差异吗？宋冰：不少中西人士都注意到，相对于中国人、日本人，西方媒体、知识精英普遍对前沿科技有更多的戒备与恐惧。我没有研究过日本的情况，但是这些年与中国业界、学界的讨论让我认识到，这种不同的态度是有哲学与文化上的原因的。从西方哲学的主体性角度看，强人工智能的出现使人忧心忡忡。在以人为中心的体系中，主体性强调人的能动性、创造性与主导性。之于自然、环境、客体化的世界，人是主导者、创造者、塑造者。秉承这种思维的人自然对比人更加“理性”和“智能”的超级智能心存恐惧。但从天人合一的非人类中心主义出发，强于人的存在出现并不是问题。《智能与智慧：人工智能遇见中国哲学家》，宋冰 编，中信出版社，2020年2月。新京报：东方哲学的视野，对我们思考人工智能和生物技术有哪些新启发？宋冰：“天地人”三才，是中国固有哲学传统理解人与自然、人与物的基本思想框架。人存在于天地之间，人道与天道相互贯通融合，人居中可参赞化育。对中国正统社会影响最深刻的儒家思想强调从人的社会性、关系性来认识人，理解人。由此可见，在中国传统的哲学思想中，没有一个抽象的独立于环境与各种关系的假设中的“人”，我们无法脱离天道、地道、人的社会关系来讨论人。这种“关系理性”就是中国传统思想的基本底色。融入了中国本土文化的佛家思想则在根本的层面上，把人作为形而上本源的作用的体现，在本源作用的层面上，人与动植物是没有根本区别的，都是本源作用的示现，万物一体。在世俗理解的层面上，人不过是众生的一种。由此可见，儒释道在不同程度上秉持非人类中心主义的思想脉络。虽然儒释道对人生宇宙的本质看法不一、对社会伦理规范各有侧重，但都没有把人放在一个至高无上的地位，也没有把人与自然和其他存在放到一个相互分离、二元对立、征服与零和竞争的结构中。正因为这种非人类中心主义的影响，一方面很多中国哲学家并不过高估计人类理性；另一方面，把人工智能纳入“仁民爱物”，“民吾同胞，物吾与也”或神仙谱系的讨论框架中也成为可能。和超级智能共处有何不可？这或许是中国人普遍没有如西方人那样产生对超级人工智能的生存级别的恐惧感的原因之一吧。新京报：相比而言，西方哲学脉络关于人工智能与机器人等前沿科技的关注点在哪里？东西方学界对话的基础是什么？宋冰：当下我看到的大部分西方人工智能哲学方面的研究是关于智能、意识方面的研究。我觉得他们的底层思维还是近代以来占主流地位的人类中心主义，人的主体性、能动性以及主客体的分离等思想。我觉得中国哲学家和西方哲学家可以在两个层面上沟通对话。一是在对人的本质、人与自然、人与物的关系方面讨论、对话。第二，在第一个层次讨论的基础上，就伦理、指导科技发展的规范上进行沟通、对话。如今全球对人工智能规范的讨论大都在第二个层次上。其实是本末倒置了。所以，我一直呼吁我们应该回到哲学的原点，重思何为人、何为物，人物之间关系等讨论，并重思我们的基础价值观。2儒、释、道看待人工智能，立场有别新京报：儒、释、道对人的理解有所差异，对人工智能的立场也有所不同。儒家的危机感似乎尤为深切，因为人工智能会破坏以血缘及社会关系为基础的儒家理论秩序；而道家和佛家则更为坦然。你如何看待这种差异？能发展出儒家的人工智能版本吗？宋冰：在《智能与智慧：中国哲学家遇见人工智能》一书中，儒家思想家干春松写到，“基因编辑技术和人工方式复制人的行为，会造成巨大的伦理困境，以血缘作为基础的儒家伦理学更是如此。”他十分担心科技手段会造成血缘角色和社会角色的混乱。也有人担心社会引入养老护理机器人会削弱中国传统的孝道，造成更广泛的对老年人的冷漠等等。当然，儒家思想家中也有积极拥抱前沿科技，乐于将高级智能引入新的扩充的人伦关系中。姚中秋就认为，人类对待人工智能的态度应该是：“人工智能，吾与也，即就像爱自然万物一般。人与人工智能，尤其是强人工智能‘相与’，则可以各自发挥优势，早日成就美善秩序”（第84页）。另一位儒家学者李晨阳甚至认为，或许人类应该“关心、爱护人工智能，将其作为道德行为者或者道德行为的施受着来对待。”（第222页）道家认为变化和不可预测性是生命的组成部分。王蓉蓉在她的文章中指出，“道家既不拒绝也不全盘接受技术的突飞猛进”。更重要的是技术的发展在多大程度上有助于促进人与自然的关系，加深对道的认识。（第276页）有些道教人士（比方说参加本书写作项目的盖菲）更是异想天开，认为超级智能出现的可能性，会给几千年追求长生不老的道教新启发：或许人工智能可以启发人类通过这一特殊的数字“方术”，终于达到“与道合一”的境界。（第304页）刘丰河则从大智慧和佛家的视角分析、研判，认为人工智能和机器人的感知能力、计算能力和分析能力仅仅是人的相应功能的延伸。人工智能只是人的意识中的概念，人的意识之外不存在这样的概念。刘丰河进一步认为，我们应该超越世俗层面的讨论与争辩，通过思考人工智能与人的问题，进而了悟宇宙人生的真相，那才是人的生命的终极价值所在。（第316页）所有人工智能的产品和应用都会有不同的应用场景，而适用这些场景的发展和迭代一定会受到设计开发者不同文化价值观和带有文化烙印的学习数据的影响和塑造。在这个意义上，产生不同文化印记的技术和产品是不言而喻的。比方说，在中国市场设计和开发老人护理机器，就一定应该考虑到孝道，中国社会对隐私的理解和应用也不同于西方社会。从这个意义上来说，我们是有可能发展受儒家文化影响的人工智能和机器人的。新京报：《周易》对于我们理解人工智能的未来方向有什么启发？宋冰：用中国圣贤的思想重思科学与技术是个方兴未艾的事业。我觉得我们仅仅迈了一小步。我们研究中心也希望聚集更多的思想家，开展这方面的更深入的探讨。《周易》对人工智能的启发，就我目前粗浅的认识来看，或许更多是在思维方式以及思考伦理规范等方面。中国人普遍没有对超级智能出现生存级别的恐惧，或许也是得益于融入中国人血液中的对“变”的认识以及与之相关的思维方式。赵玲玲指出，《周易》的行上概念强调，宇宙最终的存在不是静态的某种物质，而是“变动不居，周流六虚”的“动”的状态。（第XXIV页）“动”就是变化、不确定性。《周易》的与时偕行、变通趋时的思想沁入了诸子百家，几千年来中国人耳濡目染，也成就了中国人对“变”和不确定性的接受，以及开放的人文态度。这种对变的接受、应变与顺变的处世态度，或许是中国人对无法预测的前沿科技发展轨迹不至于惶恐不安的另一个原因。赵汀阳尝试用《周易》的“生生”思想为人工智能研发设定边界。他说，“《周易》的‘生生’观念表达了一种未被现代的知识论理性摧毁的存在理性。”“‘生生’的存在理性意味着，人类行为需要一个不可逾越的存在论界限，即只要危及人类的延续，就是不可做的冒险行为。”（第20-21页）新京报：从同样的中国传统思想资源出发，既有对于人工智能的长期发展存疑的思想家，也有保持乐观的思想家。为什么会有这种差异？宋冰：每家思想传统都跨度大、内容丰富。即便是受同一传统影响的思想家，因其视角和侧重点不同也会有不同的理解和分析。这种视角、分析的多样化在任何领域都是常见的。这也正说明在这一新的哲学与前沿科技融合的思想领域中，大家思想活跃，火花不断，还没有形成所谓主流观点，更没有什么正统学说。这正是思想活力的体现。另外，我得指出，中国思想家在分析探讨问题时大都也融入了西方哲学的视角。这又是思想多样性的一种表现。中华文明本身就重视不断学习和吸收外来的文化与价值观。这在我们的哲学家群体中表现得十分充分。3中国传统哲学，能帮助我们理解未来吗？新京报：哲学的产生往往与当时社会发展条件有关，比如儒家思想与传统农耕社会相适应。中国哲学应该拥抱未来，也应该是活的传统。传统的思想模式能在社会结构和技术发生变化的未来，占有一席之地吗？宋冰：很多哲学思想是在历史的某个阶段产生的，但并不表明它们只适合那个阶段的经济与社会形态。中国人传统的融入自然、与自然相处的智慧，即使在当下高科技数据化的时代仍然影响着我们的生活、对生命的认识。儒家思想至今影响着我们对家庭、家人与朋友的相处原则和生活实践。看看西方世界，古希腊产生的民主制度至今还是一个被广泛应用的政治治理制度。当然，同一个概念、制度的内涵、外延可能有了不少的变化，但深层次的思维方式和理念其实变化不是太大。从传统的思想资源汲取营养，不是为了复古，是为了厘清我们是谁、从哪里来。这样我们才能在固本的基础上兼容并包，吸收不同的文化与价值观，融入我们对当下问题的思索与探讨，发展出融合的、开放的、普世的、应和时代需求的基础性价值观体系。还是一句老话说得精辟、简洁，“观今宜鉴古，无古不成今”。再多说一句，借前沿科技对人类深刻的影响之际，我们可以在全球范围内展开一个重思基础价值观的机会，可谓天赐良机。新京报：根据你的观察，在人工智能科学家与中国哲学家的交流中，人文学者对人工智能技术的认知程度是否足够准确？是否存在交流障碍？在科学与人文日益专业化的当下，如何打破不同学科的思维壁垒？宋冰：我们几代人都是在分科的教育体制中学习、成长、成“家”立业。我们研究中心刚开始把人工智能科学家和哲学家拉在一起时，相互感觉十分陌生，他们对彼此的学术词汇与话语体系完全不熟悉。所以我们做了好几期非公开的科学家与哲学家的对谈。期间，大家都放下“身段”，虚心向对方求教，我们没有“愚蠢”的问题，没有“标准”的答案，只有开放的心胸、求知的好奇心和探索精神。通过我们的项目，好几位科学家和哲学家成为紧密合作的学术伙伴。我们希望进一步推进和培育这一新的思想市场的生根、发芽和成长。我们讨论的问题主要是中长期的发展趋势对人性和人类社会的影响。这其中难免会依赖于一些科技发展方向和趋势的判断和推演，其中会有些不切实际的假设。但是重要的不是对技术细节的把握，而是思想家们对技术、数字时代下重思对人的定位、对技术发展出超越性智能的认识与态度，以及人类如何思考自身与外在世界的关系。4“全球智库”，如何在当代思想场域中自我定位？新京报：最后，能否介绍一下《智能与智慧》这本书的缘起？一开始为什么选择用中国哲学切入人工智能这一视角？宋冰：2017年11月开始，我们在北京大学举办了多场人工智能科学家与中国哲学家的对谈和工作坊，邀请到学界不少在各自领域早已功成名就的科学家和哲学家参与。在这个基础上，我编撰了《智能与智慧：中国哲学家遇见人工智能》一书。本书见证了他们追求真理，勇于拓展思维的精神，或许这些文章不是这些哲学家和科学家们最擅长的话题或最成熟的思考，但一定是他们挑战自我、突破自我的勇敢尝试。人工智能和生命科学的快速发展带来了第四次科技革命。博古睿中国中心旨在搭建东西方对话桥梁，致力于推动影响人类深刻变化的跨文化和跨学科研究。项目设置和学者研究聚焦前沿技术和社会治理等领域，目前重点关注前沿科技对人类变革的影响，以及数字治理、全球治理等重要全球性话题。博古睿研究院和北京大学共建研究中心就是希望更多地发展这种融合的研究和探索，搭建起东西方思想家深度探讨和交流的平台。在这个大的理念框架下，激发中国儒释道哲学家们对前沿科技的关注与讨论以及倡导和培育科学家和技术人员的人文情怀与哲学素养就成为我们研究院的研究方向之一。有“全球智库”之称的博古睿（Bergguren）研究院。新京报：像博古睿研究院这样的“全球智库”，如何定位自己在世界思想场域中的角色？博古睿研究院的中国中心有哪些特色？宋冰：博古睿研究院总部坐落于洛杉矶，成立于2010年，致力于增进人类对这个变革时代的深度理解，培育和发展新的思想和理念，助力全球各机构、政策制定者以及公众应对影响人类的深刻变化。博古睿研究院关注人类社会大转型时期的新思想，尤其重视从哲学、文化的视角来理解、分析我们当下面临的挑战与机会，其中就包括前沿科技引起的我们对人性与人类社会组织与管理的理念的重思。同时我们认为，在人类面临重大危机与挑战之际，东西方思想资源的合力或许可以帮助人类走出困境。所以我们的研究方法是力图打破学科之间、人文与科技之间、东西方之间等各种界限和分割。北京大学博古睿研究中心于2018 年12 月19 日正式成立。中心由博古睿研究院和北京大学共同发起，办公地点位于北京大学校园内。中心吸引中国最杰出的思想家来共同研究、理解人类面临的变革与挑战，发展并分享他们的新思想。中心研究人员和访问学者关注前沿科技和治理创新等主题，特别是人工智能与基因编辑对人类社会发展的影响，以及数字治理和全球化等议题。博古睿研究院承诺投入2250 万美元用于中心建设，包括设立“博古睿学者”项目，举办学术讲座、学术研讨会，支持学术出版、制作多媒体传播产品以及其他项目活动。新京报：您的背景似乎也相当“跨学科”，在加入博古睿研究院之前，主要长期从事法律和银行工作，曾任高盛高华证券有限责任公司总经理、高盛中国业务首席运营官和总法律顾问。能谈谈您的工作经历与现今工作的关系吗？宋冰：基本没有关系。我一直对这些大问题保持好奇心，也特别希望有机会学习并参与思考这些问题。过去两年多，我就是边学、边做、边思考。我的观点很多十分不成熟，甚至有些“不着调”。只能说我还在路上，也会一直在路上。感谢各位海涵，来听我讲我们刚起步的一些尝试。本文系独家原创内容。作者：董牧孜；编辑：木子；校对：赵琳；陈荻雁。未经新京报书面授权禁止转载，欢迎转发至朋友圈。

作者按：依我国民法通说，《合同法》第214条第2款规定之续订租赁合同系租期的约定更新。汉语法学债总教科书中常以更改与更新作为同义词而互换使用，容易让人产生约定更新系债之更改的误解。然约定更新后，债之同一性得以维持，此与更改之法效果截然不同，故约定更新并非更改，而应系债之变更。此外，我实证法上尚有租期的默示更新（《合同法》第236条），亦称法定更新。学者常以为此默示更新不问当事人之意思为何，亦即无意思自治之余地。但此见解有违意思自治原则，尤其在当事人之意思自由受干扰时，难以为其提供救济。此二者之性质对本案之法律适用影响甚巨。笔者虽未参加此次比赛，但在与包括获奖同学在内朋友讨论时，发觉少有提及租期更新对本案之意义者。遂欲将讨论过程中产生的若干思考写成文字，供各位师友参考。本文原载于青苗法鸣公众号。文章推送后不久，即有不少同学就文中内容提出意见，如关于更改与更新的论述不够清晰、广义之债的变更是否属于处分行为等，笔者已就其中部分问题作出修改或回应。本文共计15,240字，建议阅读时间31分钟目录一、问题之说明（一）题目节选（二）初步说明二、租期更新系债之更改？（一）我国民法上的租期更新（二）日本民法上的租期更新（三）租期更新不是债的更改（四）租期更新是合同变更（五）租赁关系于租期届满时消灭？三、租期更新以处分权为要件？（一）租期更新是处分行为（二）法定合同承担说与处分权（三）有权占有说与处分权四、法定更新抑或默示更新？（一）法定更新不问当事人之意思如何？（二）“法定”更新说的缺陷（三）湖海银行与张某间成立不定期租赁？五、结论 一、问题之说明（一）题目节选2010年12月，张某自江河公司租用某商业大楼一楼门面房一间用于经销自行车，租期至2012年底。2012年9月，江河公司因无法按期偿还湖海银行的贷款，被湖海银行诉至法院。在法院执行过程中，江河公司与湖海银行达成和解，以包括系争门面房在内的某商业大楼中属于江河公司的全部房产抵偿贷款。江河公司与湖海银行于2012年12月26日办理了过户登记，但均未告知张某。2013年，江河公司与张某继续签订为期一年的租赁合同，并收取租金。2014年，该租赁合同到期后，江河公司与张某虽未再续签租赁合同，但江河公司仍按原合同约定向张某收取租金直至2019年4月。[1]（二）初步说明本题中，江河公司与张某于2013年续订了为期一年的租赁合同。就该续租行为之性质，至少存在三种可能的理解：其一，续租系基于当事人之合意而变更合同关系（《合同法》第77条第1款）。其二，续租系基于当事人之合意而更改合同关系。其三，续租系当事人订立新的租赁合同（《合同法》第212条）。[2]仅凭本题给定的案件事实，参赛者恐怕无法确定江河公司与张某续订租约之性质。但对续租行为的不同定性会直接决定某些请求权的变动，不可不察也。例如，张某能否依《民法总则》第122条请求江河公司返还其于2012年12月26日后收取的租金？对该条做文义解释，可将其构成要件拆分为四个：取得不当利益、造成他人损失、取得利益和他人损失间有因果关系、取得利益没有法律根据。根据非统一说，取得利益没有法律根据应解释为给付欠缺目的。[3]若续租行为不能使江河公司与张某间的租期延长或产生新的租赁关系，则张某为履行租金义务而支付租金自始欠缺给付目的，可能构成给付型不当得利。续租行为能否生效即成为一个关键性问题。若续租行为系负担行为，即无须行为人有处分权。但其为处分行为时，则以处分人有处分权为必要。而依我国民法通说，买卖不破租赁之法效果系采法定合同承担说。根据该说，买卖不破租赁使原出租人退出租赁关系，亦即丧失了对租赁关系的处分权。 再如，《合同法》第236条规定了租期的“法定更新”。学说上常认为，法定更新乃基于法律规定而生，无意思自治之余地。换言之，法定更新不能适用《民法总则》关于意思表示及法律行为之规定。依该条之文义，2013年1月1日，承租人张某继续使用租赁物，出租人湖海银行没有提出异议，张某与湖海银行之间的租赁合同继续有效，但为不定期租赁。反之，若将张某继续使用租赁物解释为（默示的）要约，湖海银行没有提出异议则是拟制的承诺（《民法总则》第140条第2款）。湖海银行明知张某没有与其缔约的意思，纵使其感知到了张某继续使用租赁物可能是想续租，但受要约人应是江河公司。因此，张某所为要约之客观含义（表示价值）为“希望与江河公司续租”，其与湖海银行之间未成立不定期租赁。关于租期更新之性质及其对本案之影响，应检讨之基本问题有五：（1）租期更新是否属于债之更改？（2）续订租赁合同，若当事人之意思不明，应如何推定？（3）租期更新以处分人有处分权为必要？（4）买卖不破租赁对处分权要件有何影响？（5）法定更新无涉当事人之意思？二、租期更新系债之更改？（一）我国民法上的租期更新依《合同法》第214条第2款之规定，租期届满后，当事人得续订租赁合同。根据全国人大常委会法工委之释义，此续订租约乃租期之“约定更新”，亦称明示更新或依合同之更新，系指当事人于租期届满后依原合同所定之内容另订一合同，以延长租期。[4]立法部门对续订租约之释义与我国民法通说一致。韩世远教授认为，租赁期限的更新，是就原存租赁仅更新其期限，使之延长，其他内容（比如租金的数额、担保等）原则上不变，租赁合同仍不失其同一性。约定更新，指当事人另外达成合意更新租赁的期限。租期更新后，租赁合同原有的负担及利益，原则上照旧。但在约定更新场合，除该第三人同意约定更新外，其人的担保或者物的担保于原定租赁期间届满时消灭。[5]于飞教授亦指出，约定更新之法律依据为《合同法》第214条第2款，系指租期届满后，基于当事人的约定使租赁合同继续存在的情形。[6]就约定更新之法效果而言，我国现今之通说应继受自民国时期及我国台湾地区之通说。[7]依民国时期及我国台湾地区“民法”第449条第2款之规定，租赁合同之期限，当事人得更新之。此项租期之更新即依合同之更新。[8]依民国时期学者戴修瓒先生之见解，租赁合同之期限当事人得更新之。所谓更新期限，系就原租赁合同，而仅更新其期限。质言之，即得无害原租赁合同之同一性，而延长其期限，故原附担保仍然存在。又期限之更新，仍与新订租赁合同受同一之限制，即自更新之时起，不得逾二十年。[9]吴振源先生亦持相同见解。当时学说上对租期更新之性质存在分歧：一是租期之更新无害于合同之同一性；二是更新应视为消灭旧合同成立新合同，债之同一性丧失。吴先生从通说，认为应解释当事人之意思定之，如其意思不明，则推定为延长旧合同之存续期限。[10]我国台湾地区学者基本从民国时期学者之观点。[11]譬如，郑玉波先生认为，约定更新乃当事人另以合同订定延长租赁之期限。其仅生租期延长之效果，而租赁合同之其他内容，原则上不改变，例如租金之数额、担保等。不过第三人所提之物保或所为之保证，除该第三人对于约定更新亦为同意外，其物保或保证于原定租期届满时消灭。唯有林诚二老师区分租赁之延展（postpone）、更新（renew）与续订（continue）。延展，是指原租赁合同内容均不变，仅就租期延长而已；更新，则系合同内容不变，但租期更新一次；续订者，乃合同属性及租期均可能重新协议。[12]但此种区分之实益何在，值得探究。根据全国人大常委会法工委之释义，除约定更新外，租期更新尚包括法定更新。依《合同法》第236条之规定，租期届满后，承租人继续使用租赁物，出租人未有异议（反对之表示），则原租约继续有效，但为不定期租赁。此即所谓法定更新，亦称默示更新，系指租期届满后，当事人之行为表明其（希望）租赁关系继续存在。[13]我国台湾地区“民法”第451条、德国民法典第545条、《日本民法典》第619条第1款第1句皆有相似之规定。法定更新后，原租赁合同继续有效，且我国立法者并未作类似《日本民法典》第619条第2款之限制，故该租期关系上所附担保原则上仍存续。唯第三人所提供之物保或所为之保证，应于原租赁期限届满时消灭，因法定更新系特为保护承租人之利益而设，并非为出租人之利益而设，故不应使该第三人延长其担保责任。[14]此外，法定更新之性质较为特殊，容后详述。（二）日本民法上的租期更新我国早期民法学说上的租期更新，很可能来自日本民法。[15]日本民法（以下简称“日民”）上的租期更新，同样分为租期的约定更新（第604条第2款）及默示更新（第619条第1款第1句）。在约定更新，原租赁合同之期限被延长，但未丧失其同一性。我妻荣先生指出，继续性合同关系是作为一体而存在的，更新使该合同关系在期满后继续存在。但在默示更新，当事人已提供担保时，仅有押金对更新后的租赁关系产生效力，质权、抵押权、保证等均归于消灭（第619条第2款）。日民之立法者作此限制，是考虑到对于合同当初设定的担保，不应根据租期届满后的状态去推测其意思的变更。[16]因此，日民第619条第2款可以看作“更新后债之同一性维持”的例外。同时，日民第513条就更改的要件及法效果作了一般性规定。依该条之文义，更改之法效果为“新债务产生且旧债务消灭”。而旧债务消灭时，其从权利亦消灭。换言之，更改合同生效时，为担保旧债而生之抵押权、质权、留置权、保证等原则上均归于消灭。[17]且日本民法原文中更改及更新皆系日文汉字，并无翻译之问题。由此可见，日本民法上的更改与租期更新之效果相差甚远。此外，我妻荣先生在介绍更改的概念时，亦未提及更改与更新得互换使用。[18]故笔者推测，日本民法上的更改和租期更新之“更新”应该不是同义词。须注意的是，日本民法学说上区分租赁合同更新与租期更新。在前者，新旧两合同不具有同一性；而在后者，原合同维持其同一性而延长。此种区分在我国债法各论教科书中亦有体现。[19]（三）租期更新不是债的更改在民国时期及我国台湾地区的教科书中，债的更改与更新通常系同义词，得互换使用。[20]例如，史尚宽先生认为，更改亦称债务更替（或债务更新），指为使新债务产生，而使旧债务消灭的合同。郑玉波先生亦指出，更改，亦称债务更新或债务更替，乃变更债之要素，使成立新债务而消灭旧债务的合同。研习债法者对此等表述定不陌生。不过，租期更新似乎并非债的更改。更改之效果为新债务产生，因而使旧债务消灭，就旧债务言之，为债务消灭之原因。史尚宽先生采日本学者见解，认为更改以狭义债务之消灭及成立为目的。广义债之关系，例如由买卖所生之债权债务之全部关系，非为更改之所关。依合同自由之原则，此广义之债得依一个合同使既存关系消灭而成立新关系，然其并非更改。亦有德国学者主张更改不限于狭义之债，就广义债之关系亦得为之。例如更改租赁合同为买卖合同。[21]笔者以为，此乃纯粹的语词之争，对法律适用而言并无裨益。即使更改仅以狭义之债为客体，亦不妨借用“更改”一词，将旨在对广义之债为“破旧立新”之法律行为称为“合同更改”。[22]就消灭旧合同关系而言，更改为处分行为，应以处分客体特定及处分权为要件。就产生新合同关系而言，更改为负担行为。故更改既有合同关系之合同，兼具负担行为及处分行为之性质。[23]依前述结论，我国民法上租期的约定更新不致债之同一性丧失，而仅依合同延长原合同的租期。但合同更改会消灭旧租赁关系，原债务上之抗辩及担保亦随之消灭。二者之法效果判然有别，其在法律上应非同一事物。部分债法总论教科书中将更改与更新作为同义词而互换使用，却丝毫未提醒读者其与债法各论教科书中所涉更新乃不同性质之概念，此不仅对初学者造成极大困扰，有经验的舵手亦可能触礁。我国台湾地区“最高法院”85年度台上字第1222号判决：「民法第四百四十九条第二项规定，租赁期限届满二十年后当事人得更新之，系指当事人于租赁期限届满后，得以合意更新租赁契约，发生新租赁关系而言，其本质仍属契约行为，非谓当事人之一方得以其单方之行为，使发生新租赁关系。」显然，此则判例即误认租期更新为债之更改或新订租赁合同。因此，笔者建议抛弃部分债法总论教科书中将更改与更新作为同义词而互换使用的做法，以免造成不必要的误解。（四）租期更新是合同变更债之变更，是指债之关系不失其同一性，而变更其内容或主体。此乃广义的债之变更，狭义的债之变更仅指债之内容变更。债之内容变更可能基于法律规定而生，例如一方不履行合同义务致他方受有损害时，其原给付义务变更为损害赔偿之金钱债务（《合同法》第107条）。此外，债之内容变更也可能基于当事人之合意而生，此种合意称债之变更合同，例如基于合意而增加租金、提高利率及变更履行地等。[24]债之变更合同之客体，似乎未限定于狭义之债。合同的内容变更，即属广义之债的变更，指不改变合同的主体而仅改变合同内容之情形。[25]本文所称合同变更，仅指基于当事人合意而生之合同内容变更（《合同法》第77条第1款）。合同更改与合同变更的区别在于：依前者，发生旧合同关系消灭及新合同关系产生的效果；而依后者，合同关系并未消灭，仅其内容发生改变。其次，合同经变更后仍不失其同一性，故合同上所附利益及瑕疵（如担保）原则上依然存在。而合同更改具有消灭旧债之效果，故旧债上所附利益及瑕疵一并消灭。[26]租期更新之效果与合同更改相反，而与合同变更同，故其性质应为合同变更。因租期延长对出租人及承租人之权利义务皆有影响，而非仅致狭义之债有所改变。以合意改变合同的内容时，究为不失同一性之内容变更，抑为更改，应依当事人之意思及变更之经济的意义定之。一般债之关系虽经变更，而依社会生活见解，尚可认为旧债者，则应认为债之内容变更。如当事人之意思不明时，则应依双方利害关系及约定之全部内容，以判定其合同之法律意义。尤其于更改时, 应注视其保证及担保等之消失结果，于债之变更时，注视其保证及担保等之维持之法律的结果。[27]但若担保是否消灭亦未明确，该当如何？现代民法学者多认为，属于要素变更从而导致合同关系同一性丧失的情形，已属例外，主要表现在当事人有明确意思表示的场合。[28]故在《合同法》未规定更改制度的背景下，仅依合同自由原则，我国学说承认当事人得依其意思对更改加以约定。[29]但于当事人之意思不明时，则应推定其为合同变更。在本题中，仅就给定的案件事实而言，江河公司与张某虽续订为期一年之租约，但并未提及租金及担保等其他合同内容是否改变。此属于当事人意思不明之情形，应推定为合同变更。至于不推定为新订租赁合同，理由在于，新订租赁合同与债之更改皆致债之同一性丧失，且二者效果极其相似。[30]既然在我国合同法上，更改已经作为例外而存在，在当事人之意思不明时，亦不应将续订租赁合同推定为新订租赁合同。（五）租赁关系于租期届满时消灭？我国台湾地区“民法”第450条第1款规定，租赁定有期限者，其租赁关系，于期限届满时消灭。我国民法教科书亦多持此观点。[31]因此，本文可能面临的诘问是，依通说观点，租期一旦届满，租赁关系即行消灭，无延长租期之可能。当事人于租期届满后续订租约，只能理解为新订租赁合同，而非合同更改或合同变更。盖此二者皆以有效债务关系之存续为前提。[32]然而，我国台湾地区“民法”第450条第1款及多数观点未必合乎逻辑。所谓租赁关系，即基于租赁合同而生的广义之债。欲反思通说见解，须确定广义之债于何时消灭？王泽鉴老师指出，须待各当事人均已履行基于合同所生之一切义务时，此种广义之债始归于消灭。[33]依《合同法》第235条之规定，租期届满后，承租人负有返还租赁物之义务。关于此租赁物返还义务之性质，存在两种观点。其一，认为此租赁物返还义务乃基于租赁合同而生，系承租人之从给付义务。[34]其二，认为租赁关系之终了，实乃合同变更，而非绝对消灭。故当事人的关系，系由租赁关系转变为一种清算关系，双方当事人因此皆负有一定的清算义务，诸如返还租赁物、装饰装修的善后、扩建费用的负担、返还预收租金或押金等。[35]诡吊的是，此二者皆出自同一本书，且作者同时赞同两种相互冲突的观点。无论采何种学说，租期更新前皆存在有效之债务关系。无非是，在前者，因不该当“基于合同所生之一切义务均已履行”之要件，租赁关系并未消灭；在后者，租赁关系变更为清算关系继续存在。但清算说与“续租系合同变更”的观点衔接更加困难，需解释为依当事人之合意再次将清算关系变更为租赁关系并予以延长，过于繁琐且于法无据，故为本文所不采。 三、租期更新以处分权为要件？（一）租期更新是处分行为以法效果是否为使某人负担给付义务为标准，法律行为得分为负担行为及处分行为。此种法律行为之分类，无论在学说抑或司法实践上，皆已取得普遍认可。[36]所谓负担行为，即使某人负担给付义务之法律行为。给付义务与债务常作同义概念互换使用，且债务与债权乃一体两面，故负担行为亦称债权行为或债务行为。处分行为则系直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。[37]例如，《物权法》第20条第1款第2句之“处分”即属此种法律行为。盖其法效果为直接变动既有之不动产物权，如不动产所有权之移转或不动产抵押权之产生等（《物权法司法解释（一）》第5条）。负担行为及处分行为皆以合同为原则，仅于法律另有规定时得为单独行为。[38]如前所述，依合同更新租期之法效果系租期变更（延长），而非新债之发生，故首先排除其为负担行为之可能。处分行为之客体通常为权利，但法律关系（广义之债）亦包括在内。[39]至少，在处分法律关系的问题上，得参照权利处分之规则。[40]如王泽鉴老师指出，废止合同（或合意解除）系以合同关系之消灭为其直接目的，故属处分合同（双方处分行为）。[41]依合同之更新，目的在延长租期，其性质应属变更法律关系内容之处分合同。依《合同法》第51条之规定，无处分权人处分他人之财产权，经有权利人之追认或其于处分后取得处分权，该合同生效。结合《买卖合同司法解释》第3条第1款之规定，《合同法》第51条之“合同”应指处分行为（处分合同）。[42]即使《合同法》第51条未被《民法典》接纳，但后者第597条第1款亦以迂回之方式承认：其一，出卖人（准确地说是处分人）有处分权系所有权移转之生效要件；其二，出卖人有处分权不是买卖合同之生效要件。[43]因为合同解除权及违约损害赔偿请求权之发生皆以买卖合同有效成立为前提。[44]其次，根据《民法典》第502条第1款之规定，合同自成立时生效，除非法律另有规定或当事人另有约定。而《民法典》及其他法律中似乎再无如《合同法》第51条那般可能解释出“债务合同以行为人有处分权为生效要件”结论之一般性规定。因此，租期更新应参照《合同法》第51条之规定，认为处分合同之当事人须为租赁关系之出租人及承租人或取得双方授权之人，否则该处分效力未定。按照此种推论，本案之要害在于，出租人是否因买卖不破租赁而由江河公司变更为湖海银行。此取决于买卖不破租赁之法效果系采何种学说。（二）法定合同承担说与处分权依我国民法通说，《合同法》第229条系关于“买卖不破租赁”之规定。[45]但该条规定的“不影响租赁合同的效力”，究竟指不影响出卖人与承租人的租赁合同效力，抑或合同地位的概括承受？对此，我国学者提出“原租赁合同当事人约束说”、“对抗模式说”、“有权占有说”、“并存债务承担说”及“法定合同承担说”等诸多学说。[46]依全国人大常委会法工委之释义，所谓不影响租赁合同的效力，系指租赁物之所有权让与后，原租赁合同并未消灭，而是在受让人与承租人之间继续存在。受让人成为新的出租人，由其承继原出租人之权利义务，受让人应受该租赁合同之拘束。[47]可以看出，立法部门认为《合同法》第229条采“法定合同承担说”。在此之后，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“城镇房屋租赁合同司法解释”）第20条就城镇房屋租赁中买卖不破租赁之法效果作了更为详细的规定。该条明定，房屋于租期内发生所有权变动时，承租人得请求房屋受让人履行租赁合同所生债务。对此，该司法解释起草者认为，如无法定或约定之除外情形，租赁房屋于租期内发生所有权变动时，租赁合同对受让人有法律拘束力，承租人得请求受让人履行租约所生义务。就其表述而言，似采法定合同承担说。但其又认为，该司法解释未采纳法定合同承担说，而系有权占有说之体现，可谓逻辑混乱。[48]即使是主张有权占有说的学者亦承认，《城镇房屋租赁合同司法解释》第20条所持立场系“租赁合同对买受人继续有效（法定合同承担说）”，而并非有权占有说。[49]司法判例亦多采法定的合同承担说。根据法定合同承担说，出租人由江河公司变更为湖海银行。若认为江河公司与张某之间的租期更新之客体系湖海银行与张某之间的租赁关系，依前述推论，处分租赁关系之当事人须为出租人及承租人或取得授权之人，而江河公司已丧失出租人地位且未获授权，故该租期更新属无权处分，效力未定。但即使取得出租人湖海银行之追认，该租期更新亦仅延长湖海银行与张某间之租期，江河公司与张某间并无租赁关系。当然，本题给定的案件事实未表明湖海银行已追认。故张某为履行（不存在的）租金义务而向江河公司支付租金，欠缺给付目的。反之，若认为租期更新之客体系江河公司与张某间之租赁关系，双方续租时该租赁关系已发生概括移转，则处分客体为不存在之法律关系。笔者认为，租赁关系之处分得比照有体物所有权之处分，即使不知该有体物系他人之物而让与所有权，亦构成无权处分。租赁关系自产生后消灭前，在法律上和有体物所有权一样，是“客观”存在的。在处分租赁关系之情形，亦得区分处分不存在之法律关系与处分他人之法律关系。退一步讲，即使通过意思表示解释认定处分客体确系不存在之法律关系，由于处分行为以客体存在为成立或生效要件，则张某与江河公司间仍无租赁关系。[50]因此，张某为履行（不存在）之租金义务而向江河公司支付租金，仍欠缺给付目的。（三）有权占有说与处分权除为通说及司法解释所采之法定合同承担说外，有权占有说在学界亦有相当之市场，故本文予以简要说明。所谓有权占有说，系指法律强制买受人承认承租人基于其与出租人之间的租赁合同而享有的有权占有地位。换言之，经过立法的干预，承租人对于买受人的无权占有转化为有权占有。租赁合同在出租人和承租人间继续保持有效，买受人认可承租人的有权占有地位但不被强制成为租赁合同的当事人。[51]根据该说，承租人基于租约而生之债权占有房屋，对房屋受让人而言，仍系有权占有。因此，受让人（所有权人）对承租人不享有所有物返还请求权（《物权法》第34条）。将续租解释为租期更新（处分租赁关系）并采有权占有说时，由于未发生法定合同承担，租赁关系之当事人仍为江河公司与张某。此时，处分合同之当事人与租赁关系之出租人及承租人一致，应属有权处分。不过，应认为租期之延长不能对湖海银行产生影响，也即原租期届满后，张某对湖海银行之有权占有状态不能再法定维持。若不作此限制，只要张某与江河公司不断延长租期，湖海银行即无法请求张某返还。但现有学说似乎并未考虑此点，法律更无此限制，故其应系有权占有说之弊端。四、法定更新抑或默示更新？（一）法定更新不问当事人之意思如何？根据《合同法》第236条之规定，租期届满后，承租人继续使用租赁物，出租人未有异议（反对之表示），则原租约继续有效，但为不定期租赁。依全国人大常委会法工委之释义，此即学说上所谓租期的法定更新。[52]郑玉波先生认为，此项更新并不问当事人之意思如何，法律上乃当然延长租期，故称为默示更新不如法定更新妥当。[53]学说上通常采此见解，认为《民法总则》关于意思表示及法律行为之规定在法定更新无适用之余地。笔者认为，通说见解有悖于私法自治原则（《民法总则》第5条）。意思表示以表示行为为外部要素，而表示行为依其方式之不同，有明示与默示之别（《民法总则》第140条第1款）。《民通意见》第66条前句规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”但此作为意思表示之默示与默示更新之“默示”相去甚远。梅迪库斯指出，“默示”一词可能被用以指称三种性质迥异的情形，分别是推知的意思表示、需要通过补充解释填补的意思表示以及单纯的沉默。在大多数情况下，默示系指所谓“推知的意思表示”，更准确的表达是“通过可推知的行为表示的意思表示”（《民通意见》第66条前句）。此种意思表示非以话语形式，而是用足以体现表意人效果意思的表示符号表达出来。[54]而在默示更新，出租人不仅未以话语形式表达其反对续租之意思，且无任何足以推知其效果意思之特定行为（表示符号），故不属可推知的意思表示。出租人未有反对之表示（异议），应属规范化之沉默。沉默，指单纯不作为，即当事人未以话语形式表达其意思，亦不能借特定行为推知其意思。[55]沉默并非意思表示，但在有法律规定时，则被拟制为意思表示（《民法总则》第140条第2款）。在默示更新，承租人继续就租赁物为使用收益属于变更租期之要约（默示），出租人未为反对之表示（规范化沉默）则被视为变更租期之承诺。[56]此种解释亦与全国人大常委会法工委之释义较为接近。[57]（二）“法定”更新说的缺陷试举一例，说明将“承租人继续使用租赁物”理解为可推知的意思表示（默示）的实益及法定更新说的缺陷。租期届满后，承租人甲本欲返还租赁物，但受第三人丙之胁迫，仍就租赁物为使用收益，出租人不知此事，且未为反对之表示。一年后，甲受胁迫之状态始结束，遂诉至法院，请求撤销其因受胁迫而为之意思表示。若采通说见解，此时仍成立不定期租赁，且因法定更新全然没有意思自治之余地，承租人不得诉请法院撤销该受胁迫之意思表示，而仅得依《合同法》第232条第2句解除租约。而在继续性合同，解除原则上不具有溯及力。[58]换言之，甲对乙负有支付一年租金之债务。[59]而采本文观点时，甲得诉请法院撤销其受胁迫之意思表示，则不定期租赁视为自始无效（《民法总则》第155条）。不过，该撤销行为之客体为租期更新之要约，受胁迫前之租赁关系并未溯及地归于消灭。[60]其次，不定期租赁自始无效，给付欠缺目的，可能构成给付不当得利，但尚需考虑强迫得利的问题。[61]在租赁契约，承租人所受的利益为出租人所交付租赁物的使用，于租赁合同不成立、无效或被撤销时，其应返还者为物之使用。但物之使用依其性质不能返还，承租人应折价补偿（《民法总则》第157条第1句）。[62]但此折价补偿（价值偿还）往往会对得利人造成不可期待的不利益，如果此时甲应负不当得利返还义务，固然符合以“客观说”认定所受利益价额的法律理论，但却不符合甲的主观利益，甚而会为其带来不利益，因为甲本就计划要将租赁物返还以终止租赁关系。[63]此时，得将《民法总则》第157条第1句所称“折价”，予以主观化，就受益人整个财产，依其经济上计划认定其应偿还的价额。故甲应偿还之价额为零，不必返还。[64]纵使认为甲取得利益不构成强迫得利，依《城镇房屋租赁司法解释》第5条第1款之规定，房屋租赁合同无效，出租人得请求承租人参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。赵文杰老师认为，无效或撤销事由影响有偿约定形成的，应以客观价值为计算基准，而非通说所采之主观价值（合同约定的租金标准）。因胁迫缔结合同，受胁迫人几无形成有偿约定的自由，也不应受其拘束。[65]在司法实践中，考虑到房屋使用情况、双方过错或其他影响因素，法院也并非机械参照合同约定的租金标准确定占有使用费，而是根据具体个案进行酌情调整，故甲应偿还之价额可能少于合同约定的租金标准。[66]（三）湖海银行与张某间成立不定期租赁？在本题中，买卖不破租赁之法效果若采法定合同承担说，湖海银行自2012年12月26日起法定承受张某与江河公司之间的租赁合同关系。亦即，江河公司退出该租赁合同关系，出租人由其变更为湖海银行。依法定更新说之见解，租期届满后（2013年1月1日），承租人张某继续使用租赁物，出租人湖海银行未有异议，原租赁合同在二者之间继续有效，但为不定期租赁。但若遵循私法自治之脉络，认为默示更新仍有适用《民法总则》关于意思表示规定之余地，则结论大不相同。首先，对可推知的意思表示的解释，适用与一般意思表示相同的解释规则。[67]张某继续使用租赁物属于可推知的意思表示（默示），其客观含义（表示价值）为“希望与江河公司续租”（《民法总则》第142条第1款）。其次，可推知的意思表示亦应适用《民法总则》第137条第2款之规定。但即使湖海银行已经“感知”到张某的特定行为（到达湖海银行），从此种行为中也只可能推知“张某希望与江河公司续租”，故湖海银行未取得承诺资格，其与张某之间未成立不定期租赁。五、结论租期更新并非债之更改，其实质上系债之变更。根据比赛题目给定的信息，将续租行为推定为租期之约定更新为宜，其属变更合同内容之处分行为或形成行为。租期届满并非租赁关系消灭之判断时点，租赁关系项下所有义务履行完毕之前，合同变更之前提尚存。租期更新系处分行为或形成行为，自以处分人有处分权为必要。买卖不破租赁采法定合同承担说时，续租系无权处分；若采有权占有说，续租为有权处分。法定更新并非全然基于法律规定，而无私法自治之空间。依此结论，湖海银行与张某间未依《合同法》第236条成立不定期租赁。注释：[1]节选自2020年首届“全国鉴定式案例研习大赛”比赛题目。[2]王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2016年版，第295页。[3]王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第38页。[4]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第381页。[5]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449-450页。[6]李永军主编、朱庆育副主编：《合同法学》，高等教育出版社2011年版，第287-288页。[7]例如，韩世远教授关于租期更新的观点多引自郑玉波先生著《民法债编各论》。韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449-450页。[8]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第227页。[9]戴修瓒：《民法债编各论》，何桂馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第56页。[10]吴振源：《中国民法债编各论》，世界书局1933年版，第130页。[11]郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第184页；邱聪智：《新订债法各论》（上册），中国人民大学出版社2006年版，第307页；刘春堂：《民法债编各论》（上册），三民书局2014年版，第236页；黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第200页。[12]林诚二：《债编各论新解：体系化解说》（上册），瑞兴图书股份有限公司2015年版，第421页。[13]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第381-382页。[14]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449-450页。[15]史尚宽先生著《债法各论》中有关租期更新之效力的论述基本复刻自我妻荣先生著《新订债权各论》。史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第229-230页；我妻荣：《新订债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第205-207页。[16]我妻荣：《新订债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第203-207页。[17]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第323页。[18]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第319页。[19]韩世远教授认为，租赁合同更新是债的消灭原因之一。其实，租赁合同更新与租期更新更像是给两种不同的法律现象取名字。当租赁合同的要素发生变更，达到更改的程度时，学者将其命名为租赁合同的更新。若仅延长租期，租赁合同的其他内容不变，则被命名为租期的更新。史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第229页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449页。[20]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第525页；邱聪智：《新订民法债编通则》（下册），中国人民大学出版社2004年版，第454页。[21]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第823-824页。[22]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第230页。[23]部分教科书仅提及更改契约为处分契约及准物权契约。可能存在的疑问是，能否认为更改合同得仅产生新的租赁关系？通说认为，更改合同为要因合同，旧合同关系消灭和新合同关系产生间须有因果关系。当一方效力不发生时，更改合同本身无效。也即，旧合同关系不存在时新合同关系也不产生；或新合同关系不产生时，旧合同关系也不消灭。因此，不存在处分行为部分不生效而仅负担行为部分生效之可能。换言之，如果张某与江河公司的续租行为（合同更改）不具消灭旧债之效力，则新的租赁关系亦不能单独产生。也有学者认为，更改契约之无因或要因，取决于当事人之约定。但其亦表示，更改契约解释为无因，对法律人而言，已经难能可贵，对一般人而言，可谓匪夷所思。在中国大陆，有关无因性的多数理论（票据行为等少数情形除外）皆为通说及判例所不容，故笔者认为应推定更改契约为要因，除非当事人另有约定。参见史尚宽：《债法总论》，法律出版社2000年版，第536页、第823页；陈自强：《契约之内容与消灭》（第四版），元照出版有限公司2018年版，第359-360页。[24]据此，租金数额之变更亦属于债之变更，而非更改。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第702页。[25]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第586页。[26]所谓债之关系不失其同一性，表现为债务上原有之利益（如时效利益）、抗辩及从权利（如担保）原则上继续存在。参见王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第91-92页。[27]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第702页。[28]陈自强老师指出，于罗马法而言，更改极为重要，但在现代已失其价值。在罗马法上，债之关系一旦产生，债之关系之主体即严格受其拘束，不得变更债之主体、客体等要素，故遇有变更债之要素的必要时，唯有废止原有债之关系，而成立新债之关系。在明文承认债权让与、债务承担与债之变更合同的现代法制，更改已失其往昔之光辉，如在德国民法即无明文规定，但一般基于合同自由原则，承认其效力。参见陈自强：《契约之内容与消灭》（第四版），元照出版有限公司2018年版，第362页。[29]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第230页。[30]但在构成要件上，二者存在区别。更改契约具有处分契约之性质，以处分客体特定与处分权为生效要件。若旧债因处分客体未特定或当事人无处分权而未消灭，则新债不得产生。新订租赁合同乃负担行为，自无此问题。[31]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第463页；郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第253页；黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第322页。[32]合同更改以合同关系存续为前提。合同关系不存在则更改合同无效，新合同关系也不产生。基于合意而变更合同系处分行为，其以既存之法律关系为客体。债之变更合同，亦以原债务关系之存在为前提。我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第320页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第158页。[33]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第56页。[34]黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第247页。[35]黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第334页。[36]茅少伟：《民法典编纂视野下物权变动的解释论》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第2期。[37]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第153页。[38]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第153-157页。[39]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2013年版，第377-378页；王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第196页。[40]关于处分行为的客体（标的），至少存在两种观点：其一，处分客体限于权利。其二，处分客体包括权利和法律关系（如买卖合同关系）。前者应该是主流观点，后者仅为拉伦茨、王泽鉴等少数学者采纳。将广义之债纳入处分客体，在法律概念上的确造成很多不必要的麻烦。比如，权利处分存在四种态样，即让与权利、变更权利内容、设定权利负担及废止权利，但广义之债上是不能设定权利负担的。让与广义之债=意定合同承担（《合同法》第88条）、变更广义之债之内容=合意变更合同内容（《合同法》第77条第2款）及废止广义之债=合意解除（《合同法》第93条第1款）。而所谓设定权利负担，是指设定限制物权及权利质权。限制物权的权利归属内容是从所有权的用益权能和价值权能中分离出来的，权利质权的权利归属内容则是从债权、股权等物权以外的财产权的价值权能中分离出来的。无论是所有权抑或物权以外的财产权，皆非广义之债。因此，将合意变动既存广义债之关系的法律行为称为形成行为，不失为更加合理的做法。但就法律适用而言，称其为处分行为或形成行为并无本质区别，比如权利处分须处分人有处分权，合意变动广义之债也是如此（或类似）。陈自强：《契约之成立与生效》（第四版），元照出版公司2018年版，第18-19页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第156页。[41]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第205页。[42]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第293页。[43]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第858-865页。[44]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第260页、第305页。[45]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第456页。[46]周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期。[47]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第371-372页。[48]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第267-268页。[49]黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期。[50]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第160页。[51]黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期。[52]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第350页。[53]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449页；郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第184页；刘春堂：《民法债编各论》（上册），三民书局2014年版，第348页。[54]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，第252页。[55]王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第321页。[56]除朱庆育老师外，采此观点的学者尚有王利明老师。杨代雄老师的观点则更为“激进”，其认为，沉默在某些情形中也具有可推断性，从中可以推断出沉默者具有某种意思。“继续使用”是意思实现，属于可推断的意思表示。“没有提出异议”则是沉默，它与承租人的可推断意思表示相结合，构成租赁合同续期这一法律效果的发生原因，且该法律效果是意定而不是法定的。出租人的沉默也是一项可推断的意思表示，应适用民法上关于意思表示的规则，但意思表示解释规则除外。因为沉默的可推断性已经由法律统一规定，无需在个案中依相关情势予以解释。若依杨老师之见解，《合同法》第236条本质上属于约定更新（依合同之更新），法定更新的称呼反倒显得不恰当了，且约定更新等于明示更新的提法亦应废弃。朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第195页；王利明：《合同法研究》（第三卷）（第二版），中国人民大学出版社2015年版，第295页；杨代雄：《意思表示理论中的沉默与拟制》，载《比较法研究》2016年第6期。[57]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第381-382页。[58]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第90页。[59]甲得依《侵权责任法》第6条第1款请求丙承担损害赔偿责任，乃另一问题。[60]德国民法通说认为，继续性合同关系之撤销原则上不具溯及力，理由是依不当得利法的清算将变得困难。但此并非铁律，如果胁迫承租人使用租赁物构成强迫得利，承租人即不负折价补偿义务，清算困难之说法也就站不住脚。其次，学说上的此种限制多强调雇佣及合伙，并未提及租赁。依韩世远老师见解，鉴于《合同法》第56条及第58条的规定并未排斥对继续性合同的适用，自解释论而言，应无适用的例外。参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第322页；韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第88-89页。[61]如果认为强迫得利限于受损人强迫受益人得利，则此处不构成强迫得利。王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第255-256页。[62]此折价补偿之性质为不当得利。参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第322页。[63]刘昭辰：《不当得利》（第二版），五南图书出版股份有限公司2018年版，第179页。[64]王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第255-257页。[65]赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还——以《合同法》第58条和第97条后段为中心》，载《中外法学》2015年第5期。[66]广州仲裁委员会：《房屋租赁合同无效时占有使用费的认定》，载广州仲裁委员会微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MTU1MTQyMw==&mid=2650386048&idx=1&sn=8a1697aa295a236141c306a8ee52364b&chksm=82816c68dcd5743dcb878560fdd8&mpshare=1&scene=24&srcid=1120Dc1vXIDjFgBQRm5tLNbt&sharer_sharetime=1605877978176&sharer_shareid=9bd3a2c95bbbf82f4abe7ffad8129704#rd。[67]拉伦茨：《德国民法通论》（下册），谢怀栻等译，法律出版社2013年版，第488页。（发表时题为《论租期更新——关于首届全国鉴定式案例分析比赛的若干思考》）

编者按：民法典人格权独立成编是民法典编纂的亮点和创新之一。民法典人格权编为具体人格权和一般人格权保障提供了制度依据和发展空间。人格权编怎样实现对于人格尊严的保护、与宪法人格尊严条款的关系如何、对于基因编辑技术进行何种规制等，均需深入研究。同时，在重塑性改革背景下，检察机关如何将民法典人格权保护规定有效落实到四大检察工作中，也是当前检察职能作用发挥的重点内容。本期“观点·专题”邀请理论界与实务界人士进行探讨，敬请关注。切实保障人格尊严人格权请求权制度人格权保护贯穿四大检察立法规范基因技术应用“观点·专题”研讨嘉宾： 周友军：北京航空航天大学法学院教授 中国法学会民法典编纂专项课题组成员 周凯东：吉林省人民检察院检察官、法学博士 郑倩：吉林大学行政学院讲师、法学博士后 李一娴：云南大学法学院讲师、博士“观点·专题”主持人： 检察日报社理论部编辑：龚云飞民法典人格权编切实保障人格尊严周友军保障人格尊严是现代宪法的核心价值之一，人格尊严在世界范围内受到普遍重视。我国民法典人格权编更是以法典化的方式规范保障人格尊严。民法典人格权编是宪法人格尊严条款的具体化我国宪法第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”宪法中的人格尊严条款确立了国家的义务，即国家应当通过立法、司法、行政等各种方式，保障人格尊严。在民法典之中设置独立的人格权编，就是国家通过立法的方式来保障人格尊严。人格权编独立可以为人格权的制度设计及未来发展提供充足的空间，从而使得该编可以回应我国当下所面临的诸多重要社会热点问题，如个人信息保护、隐私保护、基因编辑技术的规范、性骚扰的规制等。这些社会问题也反映到了司法诉讼之中。据统计，近年来我国的人格权诉讼呈快速增长趋势。民法典人格权编密切关注这些社会问题，就这些问题所涉及的法律问题予以明确，有助于强化对社会公众人格尊严的保护，也可以为司法裁判提供统一的标准。人格权的享有与人格尊严保障民法典宣示了民事主体享有的人格权，包括其享有的具体人格权和一般人格权。无论是具体人格权还是一般人格权，都是基于人格尊严而产生的权利，都是为了维护民事主体的人格尊严。民法典之中并没有对人格权下定义，而是首先对具体人格权采取开放性列举的方式，指明了典型的人格权类型。民法典第990条第1款明确规定，具体人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等。此种开放性列举的方式有助于保持法典的开放性和灵活性。同时，民法典第990条第2款还就一般人格权作出了规定，明确了一般人格权是自然人享有的“基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。民法典第990条第2款结合我国宪法第37条和第38条关于人身自由和人格尊严的规定，确立了我国的一般人格权制度。一般人格权最重要的功能是兜底，使人格权制度可以保持开放性，解决具体人格权制度难以因应社会发展的问题。例如，民法典规定声音受法律保护，但声音并非具体的人格权，而是受法律保护的利益，从体系上也可以将其纳入一般人格权之中。原则上说，人格权是“高度个人化”的权利，其不可被放弃、转让，也不可被继承。这是人格权的本质属性，是保障人格尊严的必然要求，也是其区别于财产权之处。对此，民法典第992条规定：“人格权不得放弃、转让或者继承。”这一规定明确了人格权的专属性规则。如果某人以公告的方式宣布放弃自己的隐私权，在法律上是没有效力的。人格权保护与人格尊严保障人格权请求权。为了保障人格尊严，人格权保护必须要有制度保障。人格权请求权就是此种制度保障之一，具有防患于未然的作用，因为侵害人格权的损害后果往往具有不可逆性，一旦发生就很难恢复原状。民法典第997条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”这一规定确立了人格权请求权制度。它对于完善请求权体系、强化人格权的保护具有重要意义。本条特别强调，人格权请求权的行使前提是存在“违法行为”，明确了“违法性”这一要件。在实践中，有些妨害是合法的，如正当防卫、攻击性紧急避险等情形，此时就无法适用人格权请求权。对于侵害人格权的情形，权利人主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的请求权，是不是应当适用诉讼时效，在实践中也存在争议。为了统一裁判标准，民法典第995条明确了这些请求权不适用诉讼时效的规定。从法理上来看，停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的请求权，之所以不适用诉讼时效，是因为它们属于人格权请求权的范畴。人格权请求权是“面向未来”的请求权，着眼于避免未来的妨害或损害，具有防患于未然的作用。侵害人格权的侵权责任。民法典人格权编注重其与侵权责任编的衔接和配合，因此，在人格权编之中，基本上没有直接规定侵权责任。人格权编涉及侵权责任的法条一般都是不完全法条。人格权编之中这些不完全法条对于保障人格尊严也具有重要意义：其一，这些法条有助于为社会公众提供行为指引，明确人们的行为标准，从而保护他人的人格权。例如，民法典第1033条列举了侵害隐私权的各种具体表现，包括：以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；拍摄、窥视他人身体的私密部位；处理他人的私密信息。其二，这些法条通过与侵权责任编的配合适用，可以明确侵害人格权的侵权责任，从而给予人格权主体以法律保障。例如，民法典第1010条第1款规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”此处使用“依法”二字，在解释上，应当主要结合民法典侵权责任编的规定，来确定行为人要承担的责任，如精神损害赔偿等。合同当事人侵害人格权的违约责任。对于违约的情形，是否可以主张精神损害赔偿，理论上一直存在较大争议。民法典第996条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”本条明确了在因违约而侵害他人人格权的情形，如果造成了严重的精神损害，受害人可以主张精神损害赔偿。例如，在医疗合同的履行过程中，因医务人员的过错，患者的子宫被不当切除。此时，患者因身体权受侵害而遭受严重精神痛苦，就可以主张精神损害赔偿。民法典第996条的规定对于充分救济受害人具有积极意义，也有利于充分保障人格尊严。死者人格利益保护。人格尊严的保护，也要求人格享有的延伸保护，即保护死者的人格利益。在比较法上，各国学说判例一般认为，自然人死亡之后，其人格利益应当直接或间接地得到保护，这主要是基于公共利益和公共政策的考虑。我国司法实务一直坚持死者人格利益应当受到保护。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条明确规定，死者人格利益应当受到保护，其近亲属可以主张精神损害赔偿。民法典第994条总结司法解释的经验，明确了死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害时的民事责任，同时也明确了请求权人的范围和顺位。承载历史使命 书写时代答卷——民法典时代四大检察与人格权保护周凯东 郑倩民法典的重大创新和亮点之一就是人格权独立成编。人格权是社会和个体生存发展的基础之一，是法律体系中以人格自由和人格尊严为核心内容的重要基础性权利。人民美好生活的需要、法治建设的进程、社会主义核心价值观践行和弘扬等某种程度上都有赖于人格权保护。面对民法典时代人格权保护这一深刻恢弘的命题，检察机关应当具备高度自觉，将保护人格权的理念贯穿于四大检察工作中，成为人格权的捍卫者与守护者。检察机关对人格权保护的实践在刑事检察方面，依法履职保护公民人格权。比如，十三届全国人大一次会议上最高人民检察院工作报告就曾明确提出，过去五年工作回顾中，检察机关切实保护公民人身权、财产权、人格权。起诉侮辱、诽谤、诬告陷害等犯罪1472人，依法保护公民人格尊严。在公益诉讼方面，以公共利益代表身份维护英烈的人格权。近几年的实践经验证明，检察机关作为公共利益的代表，为维护公共利益，在英烈人格权保护等案件中有所作为，取得了令人瞩目的成绩。特别是民法总则实施后，检察机关以公共利益代表的身份，依据民事诉讼法第55条和民法总则第185条规定，依法维护公共利益，以公益诉讼和诉前建议方式维护英雄、烈士的人格利益。如江苏省淮安市检察院向同级人民法院提起的曾某侮辱消防烈士一案；河南省南召县检察院向该县民政部门发出督促维护烈士陵园检察建议等等。在营造营商法治环境方面，坚定不移维护企业家的人格权。检察机关先后制定实施了“依法保障和促进非公有制经济健康发展”“加强产权司法保护”“营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业”等意见和举措，持续落实服务民营经济政策要求，切实做到慎捕、慎诉，并发布典型案例加强指导。在未成年人检察方面，检察机关积极推动校园综合治理，依法保护未成年人人格权。最高人民检察院和各省级检察院专设未成年人检察机构，推进平安校园建设。针对学生法治教育和预防性侵害教育缺位等问题，最高检向教育部发出一号检察建议；与教育部、国家卫健委等8部委共建未成年人被侵害强制报告制度，把对孩子的保护做得更实、更细。民法典时代四大检察对人格权的保护检察机关里程碑式的重塑性变革重新组建了专业化办案机构，形成刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察”“十大业务”并行的新格局。内设机构变革使检察机关角色定位与工作重心发生了巨大转变。新形势下，检察机关作为法律监督者、公共利益的代表，也是人格权的捍卫者与守护者。努力做优刑事检察，确定刑事诉讼中人格权保护准则。检察机关依法履行刑事检察职责，本质上也包括在法律的限度内尊重人的人格自由。第一，检察机关在刑事检察工作中要坚持慎捕慎诉理念，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；第二，在扫黑除恶等专项刑事检察活动中，坚持证据标准，“不是黑恶犯罪一个不凑数”，同样是对包括人格权在内的合法权益的保护；第三，全面落实刑事诉讼法所确定的认罪认罚从宽制度，对检察环节羁押必要性进行严格审查，防止非法延长羁押的情况出现。同时，在检察职能行使中还应特别重视并合理规范对精神性人格权的保护。第一，应当尊重犯罪嫌疑人的人格尊严及其相关权利的保障；第二，处理好检察办案与媒体传播关系；第三，应当注意以合法方式获取、收集、储存、使用公民个人信息。努力做强民事检察，在民事裁判监督活动中加强人格权保护。要加强民事检察工作，加强对司法活动的监督，畅通司法救济渠道，保护公民、法人和其他组织合法权益，坚决防止以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷。民事检察领域是检察机关保护人格权的职能重镇，与公民的身体权、生命权、健康权、姓名权、名誉权、隐私权等具体权益保护息息相关。检察机关应当遵行司法规律，优化资源配置，加强对涉及人格权生效民事判决、调解书及其审判执行活动的民事法律监督，增强监督的精准性、引领性，维护民事审判权和执行权行使的合法性、公正性和权威性，保护人民群众人格权。努力做实行政检察，注重回应人民群众对行政诉讼和行政活动中人格权保护的诉求。行政检察既要对人民法院行政审判权、执行权行使监督，又涉及对行政机关行使相关职权的监督。进入民法典时代，检察机关应深刻把握行政法律要义和行政执法中出现的新情况新问题，以人格权保护为监督导向之一，充分保障行政相对人各项人格权益，促进依法行政，回应人民群众人格权保护诉求。努力做好公益诉讼检察，积极探索大数据侵权案件公益诉讼等新领域。民法典人格权编中，对隐私权和个人信息的保护可谓浓墨重彩。民法典第1032条规定，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。这是我国法律首次对“隐私”概念作出明确规定。第1038条规定，信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息，应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失。民法典以上规定为检察机关对隐私权进行保护提供了法律支撑。鉴于大数据侵权案件，尤其是大数据侵犯个人信息、隐私权、名誉权等案件关乎国家利益、社会公众的共同利益，检察机关的办案手段与信息技术配备使得其能够成为强有力的诉讼主体，检察机关应当加强典型个案探索，及时总结相关经验，加强与网络监管行政机关的协作配合，提高公益线索发现能力，提升电子证据取证能力，探索大数据侵权案件的公益诉讼，以维护受害人的人格权。民法典人格权编中的基因技术规范李一娴民法典的通过标志着我国从民事单行法时代迈入民法典时代。回应人格权保护在新时代面临的挑战，民法典人格权编针对基因技术应用、性骚扰与个人信息保护等问题作出了创新性规定。民法典第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”这是民事立法中首次对人体基因技术应用的法律问题作出规定，体现了民法典立法的创新性与时代特色，具有重大的理论价值与现实意义。民法典基因技术规定解读对基因技术应用作出原则性规定。民法典第1009条立足于原则性的角度，以一般人格权的保护途径对基因技术应用引发的问题作出规定。民法典将基因技术应用引发的法律问题纳入到人格权编中进行规范，并通过“个人自由与尊严”原则对其提供保护，体现了我国民事立法层面对基因技术应用问题的关注，为相关领域的进一步立法提供上位法依据，对司法实践相关案件的处理具有重大的指导意义。以“健康权”为中心确立基因技术应用的人格权保护途径。民法典第1009条规定基因医学活动“不得危害人体健康”，以健康权角度为基因技术应用中的当事人提供人格权保护。事实上，基因技术应用涉及的人格权问题不限于一般人格权的个人自由与尊严问题，而与自然人的生命权、身体权、健康权密切相关。通过应用生物基因技术，基因医疗活动为自然人提供诊断、预防、治疗和改善等服务。随着生物科技的发展，基因技术可应用于人体细胞基因编辑治疗、产前基因治疗与生殖细胞与胚胎的基因编辑等领域，直接关系到以自然人的健康权保护为中心的一系列重大人格权益问题。基因编辑技术瞄准目标基因进行精准操作，对原有基因组进行修改和编辑，以纠正或补偿缺陷与异常基因引起的疾病，实现改变生物特定基因的目的。民法典第1009条规定于人格权编中的位置，体现了基因技术应用所涉及的主要人格权益类型为生命权、身体权与健康权，明确了受害人权益损害救济的请求权基础。从预防角度对基因技术的准入作出规定。民法典第1008条规定，临床试验应当经过相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，第1009条明确从事与人体基因有关的医学和科研活动应遵守的有关准则。在新技术应用的范畴内，民法典规定着重从技术准入与审查角度对相关行为作出规制，体现了权利保护的提前预防原则。根据民法典第1009条规定，从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动时，应当遵循以下四项准则：（1）法律法规准则。从事基因技术相关活动，应当遵守我国现行法律、行政法规和国家有关规定；（2）人格权保护准则。民法典规定，从事与人体基因等有关的医学和科研活动，不得危害人体健康，此处对健康权保护的规定应当作扩大性解释，即包括生命权、健康权与身体权等重大人格权益；（3）伦理准则。基因技术应用涉及法学与伦理学的交叉领域，技术应用不得违背伦理道德；（4）公共利益准则。在保护个人权利的同时，基因技术的应用不得损害公共利益。民法典人格权编基因技术规定的重要意义填补民事立法领域空白。自1997年《世界人类基因组与人权宣言》发布后，各国纷纷针对基因技术的应用制定国内单行法，如法国生命伦理法、英国人类受精与胚胎研究法、德国胚胎保护法和日本规范基因技术法等。我国目前有关基因医疗技术应用的立法主要集中于行政法层面，相关规定散见于1993年的《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》、国家科委1993年的《基因工程安全管理办法》、1998年的《人类遗传资源管理暂行办法》、国家卫计委2016年的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》与国务院2019年的《人类遗传资源管理条例》，在民事领域尚未出现针对基因技术的规定。民法典第1009条首次在民事立法中规范了基因技术应用引起的权利保护与责任承担问题，填补了当前的立法空白，体现了民法典规范内容的创新性。提供权利救济基础。作为创新性内容，民法典第1009条规定的出现具有特定原因。近年来，我国一些医疗机构、科研机构和人员贸然从事有关人体基因和胚胎方面的科研活动，对社会整体道德和伦理观造成冲击，更对接受试验的当事人造成难以弥补的严重权益损害。因此，有必要通过立法予以规制，使这些科研活动在法律的指引下健康有序地发展。近年来，我国诸多立法主要集中于从行政监管的角度加强对基因科研与医疗活动的规范和管理，未从民法平等主体的权利保护与救济的角度作出明确规定，难以在现有的法律体系下为受害人提供明确的法律保护规范基础。民法典第1009条的规定首次在民法领域内回应了基因技术应用的相关法律问题，为受害人保护夯实了规范基础。完善新技术时代的人格权体系。基因技术应用涉及生物技术时代背景下诸多人格权前沿问题，包括胎儿的权益保护、人体胚胎与生殖细胞的法律地位认定、未成年人的人格权保护等。民法典人格权编中关于基因技术应用的规定，以发展的角度完善新技术时代的人格权问题研究，有助于在更完整的逻辑架构下发展我国的人格权体系，体现了党和国家对实现人的全面发展的不懈追求。近年来，基因编辑技术得到了突飞猛进的发展。基因技术的应用可为自然人提供诊断、预防、治疗和改善等医疗服务，以纠正或补偿缺陷与异常基因引起的疾病，在治疗癌症、单基因遗传病、艾滋病、其他病毒和细菌感染等领域具有重大突破性效果。虽然我国当前的基因编辑技术多处于初期临床试验和应用阶段，随着基因技术与医疗诊断立法的发展，基因编辑技术的应用将成为医疗活动的重要内容，不可避免地对患者的人格权益产生重大影响。民法典第1009条的规定，从原则性的角度、以预防性的手段对与基因技术相关的科研与医疗活动作出规范，明确相关的人格权益保护与民事责任问题，体现了民法典立法对于新技术应用所引发的人格权保护问题的高度重视。（来源：检察日报 文字：周友军 周凯东 郑倩 李一娴）