《比较法研究》

第26次山东省法学优秀成果奖获奖名单公示公告为认真贯彻习近平法治思想，充分展示近年来山东省法学法律研究丰硕成果，激励更多优秀法学法律工作者脱颖而出，近日，省委政法委、省教育厅、省法学会组织开展第26次全省法学优秀成果奖评选。经由山东政法智库、省法学会学术委员会等组成的评选委员会匿名严格公正评选、认真研究，共评选出获奖优秀成果77项。其中，一等奖15项，二等奖24项，三等奖38项。现将拟获奖的名单予以公示。一、一等奖（15项）1.论宪法与国际法的互动作者单位：王德志 山东大学法学院发表期刊：《中国法学》2019年第1期2.广义抑或狭义：身份犯中身份概念的再界定——以身份的本质为中心作者单位：周啸天 山东大学法学院发表期刊：《人大法律评论》2017年卷第3辑3.法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善作者单位：孙光宁 山东大学（威海）法学院发表期刊：《中国法学》2018年第1期4.论司法过程中的案件事实论证作者单位：武飞 山东大学（威海）法学院发表期刊：《法学家》2019年第6期5.《合同法》第167条（分期付款买卖）评注作者单位：郝丽燕 山东建筑大学法学院发表期刊：《法学家》2019年第5期6.终身监禁之立法解读、法律性质及溯及力作者单位：吴玉萍 山东政法学院刑事司法学院发表期刊：《法学》2017年第10期7.多元主体合作供给：基本公共服务供给侧改革的路径作者单位：苗红培 山东政法学院公共管理学院发表期刊：《山东大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期8.构成要件保护目的与过失犯结果不法的规范限缩作者单位：李波 中国海洋大学法学院发表期刊：《法学家》2017年第5期9.公司法民事责任的解释方法——以公司股东、内部法律责任分析为视角作者单位：杨志壮 山东政法学院民商法学院发表期刊：《法律科学》2019年第6期10.中国市场准入法律制度的演进趋势与改革走向——基于自贸区负面清单制度的研究作者单位：管金平 曲阜师范大学法学院发表期刊：《法商研究》2017年第6期11.从私法范畴到政策维度——当代物权变动制度的哲学反思作者单位：刘经靖 烟台大学法学院出版单位：光明日报出版社2019年6月出版12.设区的市地方立法：理论探讨与实证研究作者单位：李克杰 山东政法学院法学院出版单位：中国政法大学出版社2018年8月出版13.日本宗教法人制度作者单位：黄晓林 山东科技大学文法学院出版单位：北京大学出版社2019年9月出版14.政府信息公开中的个人隐私保护问题研究作者单位：徐丽枝 山东财经大学法学院出版单位：法律出版社2019年3月出版15.比较法视角下我国农业补贴法律保障机制研究作者单位：王维芳 山东财经大学法学院结项课题：国家社会科学基金一般项目2019年10月结项二、二等奖（24项）1.警察即时强制权的规范化行使——以公民权利保护为线索作者单位：刘军 山东大学（威海）法学院发表期刊：《东方法学》2019年第6期2.医疗损害责任因果关系虚无陷阱及其化解——兼评法释〔2017〕20号第12条作者单位：满洪杰 山东大学法学院发表期刊：《法学》2018年第7期3.犯罪学视角下校园暴力的预防与处理作者单位：侯艳芳（第一作者）山东大学法学院发表期刊：《法学论坛》2019年第5期4.法律漏洞补充行为的失范与规制作者单位：曹磊 山东师范大学法学院发表期刊：《法学论坛》2019年第4期5.立法解释的学理解构与制度重建——以刑法为视角作者单位：马凤春 山东政法学院刑事司法学院发表期刊：《浙江工商大学学报》2019年第4期 6.专断医疗行为的刑法规制作者单位：张爱艳 山东政法学院刑事司法学院陈 灿 山东郓城法院法官助理发表期刊：《刑法论丛》2019年第1卷7.污染环境罪异质性的法教义学分析作者单位：安 然 曲阜师范大学法学院发表期刊：《中国地质大学学报（社会科学版）》2017年第4期8.中国刑法现代化的基本模式构建作者单位：王占启 山东政法学院刑事司法学院发表期刊：《法学杂志》2019年第9期9.农村土地“三权分置”的政策内涵与表达思路作者单位：管洪彦(第一作者) 山东政法学院民商法学院发表期刊：《江汉论坛》（CSSCI）2017年第4期10.人工智能风险规制的困境与出路作者单位：郭传凯 山东大学法学院发表期刊：《法学论坛》2019年第6期11.论法律解释的目标作者单位：解永照 山东警察学院学报编辑部发表期刊：《山东社会科学》2017年第3期12.我国绝对确定法定刑立法模式的历史考证及其现代意蕴作者单位：黄春燕《政法论丛》编辑部发表期刊：《社会科学》2018年第5期13.更换二维码取财行为的刑法评价作者单位：孙 杰 山东政法学院刑事司法学院发表期刊：《政法论丛》2018年第2期14.继承人有无不明时的继承法完善作者单位：于 晓 山东政法学院民商法学院发表期刊：《政法论丛》2017年第6期15.自动驾驶汽车风险的立法规制研究作者单位：侯郭垒 曲阜师范大学法学院发表期刊：《法学论坛》2018年第5期16.论作为新兴权利的代际权利—从人类基因编辑事件切入作者单位：钱继磊 齐鲁工业大学（山东省科学院）政法学院发表期刊：《政治与法律》2019年第5期17.检察机关检察权制度研究作者单位：李 震 山东财经大学法学院马建华 山东财经大学法学院出版单位：中国人民公安大学出版社2019年11月出版18.刑事附带民事诉讼范围实证研究—以S省H市两级法院为例作者单位：王 玮 山东省高级人民法院出版单位：法律出版社2019年12月出版19.英国普通法权利保护研究作者单位：刘吉涛 山东师范大学法学院出版单位：知识产权出版社2018年12月出版20.论公民私有财产权的宪法限制及其正当性作者单位：罗亚海 临沂大学法学院出版单位：中国政法大学出版社2018年10月出版21.明代监察御史巡按职责研究作者单位：陶道强 枣庄学院马克思主义学院出版单位：中国社会科学出版社2017年9月出版22.乡村振兴战略法律问题研究作者单位：王淑华 山东建筑大学法学院结项课题：山东省法学会2018年度“民营经济法治保障十大课题”2019年7月结项23.国有企业类型化改革与监管的法律体系重构作者单位：封延会 山东理工大学法学院结项课题：教育部人文社会科学研究一般项目（青年基金项目）2019年12月结项 24.法治中国视域下中国共产党法治能力建设研究作者单位：韩 慧 济南大学政法学院结项课题：教育部人文社会科学研究一般项目（青年基金项目）2019年9月结项三、三等奖（38项）1.法律漏洞的特征与填补路径作者单位：李秀芬 山东大学（威海）法学院发表期刊：《华东政法大学学报》2019年第6期2.“立法”和“行政”概念的宪法解释作者单位：门中敬 山东大学（威海）法学院发表期刊：《政法论坛》2019年第5期3.我国网络信息安全法治的困境与对策作者单位：范冠峰 山东交通学院交通法学院发表期刊：《山东社会科学》2019年第5期4.合宪性审查与法律规范审查体系的裂隙与衔接作者单位：张栋祥 山东师范大学法学院发表期刊：《江西社会科学》2019年第4期5.Standing of Environmental Public-interest Litigants in China: Evolution, Obstacles and Solutions（中国环境公益诉讼原告资格研究：演进、困境及应对）作者单位：翟甜甜 山东师范大学法学院张晏瑲 大连海事大学法学院发表期刊：《Journal of Environmental Law(SSCI一区，Oxford University Press)》2018年第3期6.两汉经律融合视域下“比”的法律意义作者单位：林 丛 山东师范大学法学院发表期刊：《湖南大学学报（社会科学版）》2019年第4期7.论澳大利亚家庭法审查中的儿童程序参与作者单位：齐凯悦 山东师范大学法学院发表期刊：《民商法论丛》2019年第2期8.论新时代公安组织文化的再塑造作者单位：石 嵩（第一作者）青岛市市南区委政法委发表期刊：《山东警察学院学报》2019年第3期9.我国对外劳务合作法律制度的完善作者单位：姜爱丽 山东大学（威海）法学院发表期刊：《江西社会科学》2019年第11期10.终止追究并不等同免予追究作者单位：祖丙山 平原县人民检察院发表期刊：《检察日报》2019年5月26日第三版11.中国涉外法律服务业探析作者单位：冷 帅（第一作者）山东管理学院经贸学院发表期刊：《中国律师》2017年第5期、第6期12.投资者与国家间争端的替代性解决方法研究作者单位：刘万啸 山东政法学院经贸法学院发表期刊：《法学杂志》2017年第10期13.法教义学视角下的交通法学教材建设的问题与举措作者单位：张志文 山东交通学院交通法学院发表期刊：《西南交通大学学报（社会科学版）》2019年第1期14.论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置作者单位：肖立梅 山东政法学院研究生处发表期刊：《法学杂志》2019年第4期15.法国破产重整方案中的债转股问题研究（译文）作者单位：种 林（第一作者）山东政法学院经贸法学院发表期刊：《政法论丛》2019年第1期16.乡村振兴战略背景下农村生活垃圾分类治理问题研究—基于 s 省试点实践调查作者单位：伊庆山 山东政法学院公共管理学院发表期刊：《云南社会科学》2019年第3期17.中国近代遗产税立法及司法实践研究作者单位：郑显文 上海师范大学哲法学院王 蕾(第二作者) 枣庄市薛城区人民检察院研究室发表期刊：《比较法研究》2019年第1期18.主权财富基金海外投资的争端解决机制研究作者单位：张亚丽（第一作者）山东建筑大学法学院发表期刊：《云南社会科学》2018年第4期19.专利权的所有权构造方式及其功能作者单位：郭雪军 山东科技大学文法学院发表期刊：《电子知识产权》2018年第10期20.亲属法价值取向中的人性根基作者单位：李 伟 山东科技大学文法学院发表期刊：《法学杂志》2017年第9期21.广播组织权客体研究作者单位：崔立红（第一作者） 山东大学法学院发表期刊：《法学论坛》2019年第3期22.“认罪认罚从宽”内涵再辨析作者单位：赵 恒 山东大学法学院发表期刊：《法学评论》2019年第4期23.行政救济考核指标如何设计—以地权保护为例的分析作者单位：章彦英（第一作者） 山东财经大学法学院发表期刊：《社会科学战线》2017年第4期 24.经济刑法机能的重塑：从管制主义迈向自治主义作者单位：张小宁 山东大学（威海）法学院发表期刊：《法学评论》2019年第1期25.Growth and Innovation of Land Trust System in China（中国土地信托制度的成长路径与创新实践）作者单位：于朝印山东财经大学法学院发表期刊：《China Legal Science》(中国法学)2019年第4期26.乡村法治社会建设研究的四重哲学维度作者单位：张 强 曲阜师范大学法学院发表期刊：中国社会科学报2019年11月27日27.当代新法家研究及其主要价值作者单位：赵玉增 青岛科技大学法学院发表期刊：《社会科学战线》2019年第4期28.二审民事案件适用独任制审理的理性逻辑与进路探索作者单位：荣明潇 淄博市中级人民法院发表期刊：《法律适用》2017年第9期29.论正犯与共犯区分之中国选择作者单位：马 聪 山东建筑大学法学院发表期刊：《山东社会科学》2018年第3期30.涉外足球劳动合同争议中的国际私法问题的特殊性作者单位：董金鑫 中国石油大学（华东）法学系发表期刊：《天津体育学院学报》2017年第1期31.法律硕士人才培养中的六大关系研究作者单位：窦衍瑞 山东政法学院民商法学院出版单位：中国政法大学出版社2018年6月出版32.个人金融信息管理：隐私保护与金融交易作者单位：朱宝丽（第一作者）山东建筑大学法学院出版单位：中国社会科学出版社2018年5月出版33.预防犯罪与矫正罪犯—基于中华优秀传统文化的传承与发展作者单位：王立军（主编）山东省监狱学会出版单位：法律出版社2019年11月出版34.山东省地理标志保护发展作者单位：杨 永 菏泽学院政法学院出版单位：西北农林科技大学出版社2019年12月出版35.要素式审判权运行机制研究作者单位：胡发胜（主编）莒南县人民法院出版单位：山东人民出版社2017年5月出版36.保障性住房地方立法及实践研究作者单位：李会勋 山东科技大学文法学院出版单位：中国政法大学出版社2019年12月出版37.多维视角下的诉权保障研究作者单位：王岩云 山东政法学院民商法学院出版单位：中国社会科学出版社2017年9月出版38.美国私人养老金法律制度研究作者单位：周 煜 山东政法学院民商法学院出版单位：法律出版社2018年12月出版对上述名单如有异议，可在公示期间内向省委政法委、省法学会反映（信函以当地邮戳时间为准）。反映问题要实事求是，电话和信函应告知真实姓名、地址。对线索不清的匿名电话和匿名信函，公示期间不予受理。公示期限至3月10日。受理单位：山东省法学会研究部受理时间：上午8：30-12：00，下午1：00-5：00受理电话：0531-82923349通讯地址：济南市经十路15743号邮政编码：250014来源：中共山东省委政法委员会，山东省法学会

上海交通大学法学院教授孔祥俊:强化互联网平台反垄断坚持法治进路反垄断法的定位取决于其独特的价值、目标和功能。反垄断法自始即具有特定使命,可以成为有着宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”。互联网产业在资本、技术和商业模式上的独特性,使平台易于触角广泛和无序扩张。互联网平台反垄断首先要在宏观价值上拓展思路和提高站位,又要积极寻求恰当的法律和经济的技术性路径。我国互联网平台反垄断不能轻言和盲从当今美欧的表面趋势,而要一切服从和服务于我国经济的实质性发展利益,既要及时、积极和到位,又要适时、适度和谦抑,并以促进我国互联网产业创新发展和提升国际竞争力为目标。互联网平台反垄断应坚持法治进路,构建相应的规则体系,并确保客观和理性,防止非理性和情绪化。华东政法大学教授王迁:传播权体系化有助于立法科学化传播权体系化的缺失导致了立法和司法实践中的诸多问题,而交互式传播与非交互式传播的分类只适用于部分传播权中的专有权利,并未实现传播权的体系化。传播权应被区分为现场传播权和远程传播权,前者针对面向传播发生地的公众进行的传播,包括著作权法中的表演权、放映权、展览权和广播权中播放接收到的广播作品的权利;后者针对向不在传播发生地的公众进行的传播,包括著作权法中的信息网络传播权和广播权中的初始传播及转播的权利。“传播发生地”并不是一个绝对的物理概念,当传播涉及利用技术手段将作品从一处传输至另一处时,就发生向不在传播发生地的公众进行传播。传播权的体系化有助于立法的科学化和解决司法实践中的疑难问题。我国2020年修改后的著作权法对广播权的重新定义及对录音制作者获酬权的规定用语不当,可能导致传播权中各项专有权利之间的混淆,应当对其进行修改,以构建科学的传播权体系。中南财经政法大学法学院副教授夏昊晗:保证规定可类推适用于债务加入债务加入介于保证和独立保证之间,系人保之一种。债务加入人负担的债务与原债务构成连带债务,二者于加入之时具有同一性,其后即各自独立发展,仅于连带债务涉他效力的范围内互生影响。在不与其担保功能相抵牾的限度内,连带债务规定自可直接适用于债务加入。债务加入与免责的债务承担不存在任何共性,并无可得适用的共通规则。基于利益状况的高度类似性,在不与债务加入的本质特征相抵触的限度内,保证规定原则上应当类推适用于债务加入。体现人保一般性规则的保证规定尤其是保证人资格禁止规定和保证要式规定应予类推适用,以从属性和补充性为前提的保证规定原则上不得类推适用,与连带债务规定存在类似性的保证规定自无类推适用的必要。公司对外担保规定应类推适用于债务加入,以免滋生法律规避行为。(以上依据《比较法研究》《法学研究》《法律科学》,陈章选辑)本文来源：正义网

大家好,我是小编文莉,今天就让我来带大家了解一下古文注重的研究方法。(一)比较法比较法是我国古代学者常用的研究方法之一。‘班马异同》、《史汉方驾》等，即系运用比较法写成。《文则》的写作中亦大量运用比较法。并且还是多角度、多层次地运用的。这里重点分析两点。1.从比较中看出词语运用的相同点《文则》庚二条指出:大抵经传之文，有相类者，非固出于蹈袭，实理之所在，不约而同也。略条于后，则可推突。下面举了六个“不约而同”的例，这里仅录其三:《诗》曰:“谓予不信，有如毅曰。”《左氏传》载公子重耳曰:“所不与舅氏同心者，有如白水。”……此不约而同，一也。《左氏传》曰:“晋侯疾病，求医于秦，秦伯使医缓为之，医至，曰:“疾不可为也，在育之上，膏之下。”《战国策，曰:“扁鸽见秦武王，武王示之病，扁鸽清除左右，曰。“君之病在耳之前，目之下。”此不约而同。三也。《国语》载观射父曰:“先王之祀也，以一纯、二精、三牲、囚时、五色、六律、七辛、八种、九癸、十曰、十二辰以致之。”《左氏传》载晏子曰:“先王之济五味，和五声，以平其心成其政也。声亦如味，一气、二体、三类、四物、五声、六律、七音、八风、九歌以相成也。”作者从语言表达形式上找出了它们的相同点。第一例有相同词语“有如、第二、三例均有相同的句式结构，“在……之上(前)，……之下”以及“一x、二x、三x……”。本章论排比时所举韩愈的 《画记》用“者”字构成排比式与《考工记》同，《南山》诗用 “或”字排比式，与《诗，北山》同，也是陈睽经过比较才发现的。陈氏通过“五经”间的互比，也发现其中有些文章中的某些语句有相同之处，显示了“雅语”、“命语”等语言特色。2.从比较中看出语言风格的相异处《文则》戊七条通过对《论语》、《家语》、《左传》、《史记》等某些章节语言运用技巧的比较分析，看出它们的相异:夫《论语》、《家语》，皆夫子与当时公卿大夫及群弟于答问之文。然《家语》颇有浮辞衍说，盖出于群弟子共相 叙述，加之润色，其才或有优劣，故使然也。若《论语，虽亦出于群弟子所记，疑若已经圣人之手。这是先分析不同的原因，然后进行了具体的比较:今略考焉。子曰:“为命摔诺草创之，世叔讨论之，行人子刃修饰之，东里子产润色之。”质之《左氏》，则此文简而整。(《左氏传》曰:“裨堪能谋，谋于野则获，谋于邑则否。郑国将有请侯之事，子产乃问四国之为于子羽，且使多为辞令，与裨诺乘以适野，使谋可否，而告冯简子，使断之，事成，乃投子大叔使行之，以应对宾客。”)子曰:“孟之反不伐，奔而股，将入门，策其马曰:‘非攽后也，马不进也。’”质之《左氏》，则此文缓而周。(《左氏传》曰:“孟子侧后入，以为段，抽矢策其马曰:‘马不进也。’”)“南容三复白圭”，司马迁则曰:“三复三圭之战”。辞虽备，而其意场夹。“在郊必达，在家必达”，司马迁则曰:“在邦及家必达。”辞虽约，而其意疏炎。“简而整”，“缓而周”、“辞虽备，而其意蝎矣，，，“辞虽约，而其意疏矣”，等等，就是陈氏比较这些典籍中某些段落得失后，所作出的评价。虽嫌笼统一些，但却还是从语言形式的角度说的。 相异点还表现在语言风格上，如该书戊四条指出: 《仪礼》周家之制也，奉涉威仪，文苦而难读。《乡党》，孔门之记也，官关训则，文巍而易观，今略摘《仪礼》之文，证以《乡党》，昭然辨矣。“执圭，入门，鞠躬焉，如恐失之。”(《乡党》曰:“执圭，鞠躬如也，如不胜。”)“下阶，发气，怡焉，再三举足，又趋。”(《乡党》曰:“出，降一等，逞颧色，怡怡如也，没阶趋，进，奚如也。”)及享，发气焉，盈容。”(《乡党》曰:“享札，有容色。”)由于文章的性质和目的不同，前者是记载周朝的制度，“事关威仪”，所以“文苦而难读”，后者是描绘孔子的活动，“言关训则”，所以“文婉而易观。”统观《文则》的比较法，如果从纵横两条线来分析可以看出，《文财》既善于将不同时代的著作进行纵比，如比较了《考工记》、《庄子，、韩愈《画记》中修辞手法的运用，也善于将相近时代或同时代的著作进行横比，如比较了《论语》、《书经》及泄冶用悬殊很大的文字和句式来表达相同的意思。如果从比较的本体来看，有的是文章与文章之间的对比，有的是一篇文章前后章节的对比，有的是书与书之间的对比，有的则在交叉运用上述诸法，等等。由于修辞的美丑是相对的，不是绝对的，进行多角度的比较，可以多侧面地看出修辞手法运用的异同和优劣，进而总结出它的原则和规律。

学界对“中西法文化比较研究”已有很多讨论，但这个主题中有几个关键词本身存在争议，如果没有明确界定，回答要么“千人一面”，要么“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”。因此，相关研究至少要厘清三个前提。　何谓“中西”中西是中国和西方的简称，中国和西方不仅仅是一个地理性概念，更是一个文化概念，其内涵随时代不同而发生变化。第一，整体的西方与其内部诸板块。作为地理意义上的西方，其内部各种板块的存在样态并不同质化。比如，从法系角度，就有大陆法系与英美法系的法文化。在大陆法系内部，存在着德国型与法国型的法文化；在英美法系内部，存在着英国式与美国式的法文化。它们作为不同板块，有机地型构了整体意义上的西方法文化，提取这些不同板块法文化的公因式之后，中西法文化的比较才有可能。第二，时间线上的中西。从时间角度，中国分为古代中国、近代中国和现代中国；相应地，西方也可分为古代西方、近代西方和现代西方。从思想角度比较中西法文化自然没有问题，但若从制度角度，古代中国和古代西方是没有法治的，所谓中西法文化比较，在此意义上则只能是近代以来两者的比较。第三，比较方式意义上的中西。如果将法文化界定为法治思想、法治理念，那么，中西法文化比较研究面临的问题是，究竟是时间轴的横向比较、交错比较还是整体比较？很显然，横向比较、整体比较似乎更为合理。因为交错比较就如田忌赛马，比赛（较）的结果与最终的实力并非正相关，甚至为了实现比较的预设目标，而有选择性地确定素材。对于横向比较，要明确比较的意义或目的，比如，将孔子、孟子、荀子的法治思想与几乎同时代的苏格拉底、亚里士多德、柏拉图的法治思想进行比较，或者将黄宗羲、顾炎武、王夫之的法治思想与几乎同时代的霍布斯、洛克、斯宾诺莎的法治思想进行比较时，由于双方面临的时代背景、需要解决的问题皆有实质不同，比较的意义或目的是存疑的。　何谓“法文化”首先，“文化”一词在不同角度所指相差较大，从人类学和社会学角度，它意为生活方式、传统，或者精神文明和制度文明的综合体。以此为基础，可以将文化分为两类，即广义的文化和狭义的文化。广义的文化包括与人类有关的一切，凡是打上人类烙印、带有人类痕迹的都是文化，人与人之间（包括人与自己、人与国家、人与社会之间）发生的无须赘言，而人与自然之间发生的，不论是自然的人化抑或是人化的自然，皆属于文化的范畴。狭义的文化一般指向精神和制度领域。其次，当前对法文化的研究往往离不开对法治的追求，或者以法治作为对照。一般所言的“法治”，相对于人治，包括法律的权威、规制公权、保障人权，强调“良法之治”。该层面上的法治作为一种理想类型可以成立，但在现实中，尚无任何一国完全实现过。号称“法治”的国家，都是将这种类型作为奋斗目标，进行制度设计。鉴于权力滥用、扩张和侵蚀的本性，以及行使权力者人性的自私，对上述目标只能像宗教意义上的彼岸世界进行无限接近。因此，在谈法治时，应区分两对范畴。第一对范畴是，作为应然意义上的法治和作为实然意义上的法治。前者是人类寄以希望的实现目标，后者是在该目标下进行的实际运作行为。第二对范畴是，作为制度意义上的法治和作为思想理念意义上的法治。前者始于近代资产阶级革命，革命胜利成立资产阶级国家，并用法律进行确认、维护、保障。后者在西方可追溯至古希腊时期，在我国可追溯至先秦时期。最后，从字面而言，法文化是文化在法律领域的体现，或者法律的文化层面。这个概念是法律与文化互相结合的结果。显然，作为广义上的文化与法律相结合，中西之间的法文化进行比较几无可能。因此，只能在中观或微观层面的文化与法律相结合时进行比较才有意义。换言之，所谓法文化，要么是制度层面的法治文化，这种文化始于资产阶级革命胜利后；要么是思想层面的法文化，这种法文化有时也称为法律文化，即体现法治的思想、理念、学说。　何谓“比较”第一，比较何以可能？鸦片战争以前的中国，虽然与西方有一定的接触（如佛教传入中国、郑和下西洋、传教士进入中国等），但心理上一向以“天朝上国”自居，很少进行中西文化层面上的比较，对西方文化要么吸收同化（比如对佛教），要么排斥封锁（比如明清时期的海禁）。鸦片战争后，国人逐渐意识到西方国家的强盛并分析背后的原因。在此过程中，对中西文化开始进行对比。梁启超在《五十年中国进化概论》中对此总结为，器物不如人进行洋务运动，制度不如人进行戊戌变法，文化不如人进行新文化运动。梁氏的总结折射出近代国人对西方文化的心态，时至今天，相对于西方，中国的比较法研究应该具有自身的特殊观照，“比较”的正当性需要在快速变化的时代重新奠基。例如，法治发展较为成熟的国家做比较的目的更加侧重于如何改进法治的弊端与不足，其侧重点与我们有所不同。第二，比较的对象。从历史角度看，当今我国的法文化是多元融合的产物，其来源分别是我国古代的法治文化、革命根据地时期的法治文化、苏联的法治文化、西方的法治文化。那么，要进行中西法文化的比较，是否要消除掉吸收的内容？对于比较对象的性质，不少人往往认为，西方法文化的很多内容皆存于中国古代文献中，可通过“创造性转化”以实现儒家化法治。有学者将这种现象称之为“附会中西”，其目的要么是保守，以反对西方文化，要么是维新，从而为西学在中国扎根创造条件。在对文化意义上的法治进行比较研究时，首先，应警惕那种反对法治的保守性比较。其次，要明确“老内圣开不出新外王”。再次，要对无视中国具体国情盲目移植西方法治文化的维新性比较，保持清醒意识。西方法文化发达的背后，是若干法文化发达国家的存在，这些国家具有共性的同时，也拥有色彩纷呈的个性，它们作为组成部分构筑成人类法文化的大厦。具体以一国作为比较对象时，如果该国在地理位置上属于西方，而国力较弱，那么，即使其法治化程度非常高，它也很难被视为西方的典型。若一个国家是法治上的大国却是综合国力上的小国，那么与作为综合国力上大国的中国比较，这种比较的可信度亦会打折扣。若一国是法治大国同时综合国力与我国不相上下，亦会存在宗教信仰、人口、种族构成等因素与我国差距甚大，那么，判断这种比较的可信度当更为审慎。第三，比较的结果。中西法文化的比较结果无非两个：第一是中国对法治发达国家的优秀法治文化吸收、借鉴、移植。可以说，鸦片战争后开启的理念接纳、制度与文化变革，都是这一过程的继续。第二是通过比较可以发现，由于法治所植根的风土人情、制度状况、人口因素具有很大的不同，决定着法治发展的不同模式。这意味着，只要符合良法之治的那些核心要件或者达到法治的“最大公约数”，那么，任何法治模式的“存在都是合理的”。从而，通过比较，呈现出法治精神的一元与法治模式的多元并存。后一结果引发的积极意义在于，一方面让国人意识到文化尤其是法文化多元平等的现实，在对待不同法文化所持有的平常心、平等心，体现“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”（费孝通语）。另一方面，有利于国人树立法（治）文化自信，由此上升为文化自信，并进而增强道路自信、理论自信与制度自信。　（作者单位：中国劳动关系学院法学院）来源：中国社会科学网-中国社会科学报　作者：郭辉精彩推荐：扎实推进社会主义文化建设新时代地方政府债务治理的制度优势继续构建开放的世界贸易体系欢迎关注中国社会科学网微信公众号 cssn_cn，获取更多学术资讯。

芜湖检察2020年度芜湖市检察机关理论研究成果荣誉榜一、检察系统权威、知名期刊发表文章（2篇）1. 赵昊平 陈广计：《社会治理型检察建议工作机制的完善 ——以助力和保障乡村振兴战略为视角》，载《检察官》2020年第11期。（芜湖市检察院）2.方庆 周春梅：《金融创新背景下的网络金融犯罪形态——以芜湖市为例》，载《比较法研究》2020年第11期。（鸠江区检察院）1.陈远远:《恶势力犯罪“为非作恶，欺压百姓”特征的实践把握》，载《检察调研与指导》2020年第2期。（芜湖市检察院）2.杨芊方：《浅论如何发挥社会治理检察建议积极作用》，载《政法论坛》。（南陵县检察院）3.方庆：《综合业务部门如何整合各办案组力量提升工作绩效》，载《大国策》。（鸠江区检察院）4.潘春正：《关于刑事执行检察工作调研报告》，载《大国策》。（鸠江区检察院）5.蒋林：《近三年来性侵未成年人犯罪的特点、原因分析及预防对策--以2018、2019、2020年芜湖市鸠江区人民检察院审查起诉案件未视角》，载《学习导刊》。（鸠江区检察院） 6.徐垒、张正林、张伶俐：《“一号检察建议”落实机制研究》，载《湖北经济学院学报》。（湾沚区检察院）7.程曙光：《浅谈检察机关服务乡村振兴战略的路径》，载《司法理论与实务研究》（第25辑）。（繁昌区检察院）三、《安徽检察》《检察日报》等刊物（13篇）1.张先明 汪美娇：《服务保障民营经济健康发展专题调研情况的报告》，载《安徽检察》2020年第3期。（芜湖市院）2.黄超：《职务犯罪中“经通知到案”能否认定为“自动投案”》，载《安徽检察》2020年第1期。（无为市检察院）3.闫勇：《认罪认罚从宽实务中的几个问题及解决思路》，载《安徽检察》2020年第4期。（芜湖市检察院）4.杨芊方：《试论网络空间中未成年人性权利的保护》，载《安徽检察》2020年第4期。（南陵县检察院）5.龚小娟：《如何进一步加强和规范检察委员会工作——基于<人民检察院检察委员会工作规则>施行背景下的思考》，载《安徽检察》2020年第6期。（芜湖市检察院）6.丁书婷：《试论我国民营企业发展法律风险防范》，载《安徽法学》2020年第1期。（无为市检察院）7.王莎莎：《民营企业中农民工权益保障法律问题研究》，载《安徽法学》2020年第5期。（无为市检察院）8.黄超：《刑事拘留后刑期折抵时羁押期限的起算》，载《安徽法学》2020年第6期。（无为市检察院）9.郝斌：《如何准确认定网络盗窃的犯罪数额》，载《检察日报》2020年3月19日。（芜湖市检察院）10.郝斌：《区别情形把握销售不合理食盐行为定罪量刑》，载《检察日报》2020年7月5日。（芜湖市检察院）11.郝斌：《厘清犯罪数额整体性认定适用规则》，载《检察日报》2020年8月26日。（芜湖市检察院）12.郝斌:《刑事诉讼中专家证人制度的适用与完善》，载《检察日报》2020年12月9日。（芜湖市检察院）13.姚学坤：《12309+公开听证11天解决纠纷》，载《检察日报》2020年8月26日。（无为市检察院）四、检察理论、党建理论研究成果在国家级评选中获奖（3篇）1.陈广计：《论共抓长江大保护视野下加强对危害长江生态环境资源违法犯罪的“黑数”控制的检察监督》，在第十七届长三角法学论坛获“优秀奖”。（芜湖市检察院）2.陈广计：《试论服务和保障乡村振兴战略社会治理型检察建议工作机制的完善——以乡村基层“三治融合”为视野》，在 “中部崛起法治论坛”征文活动中获“优秀奖”。（芜湖市检察院）3.杨芊方：《浅论电信网络诈骗犯罪中犯罪金额的认定》，在第十届检察基础理论论坛暨2020年上海检察理论研究年会获“三等奖”。（南陵县检察院）五、在省级评选中获奖（6篇）1.奚要武：《检视与行政公益诉讼诉前程序制度之考察与完善》，在“坚持完善司法制度，服务保障之治”征文活动获三等奖。（芜湖市检察院）2.黄超:《非法吸收公众存款罪中集资参与人的刑事诉讼地位研究》，在“坚持完善司法制度，服务保障之治”征文活动中获优秀奖。（无为市检察院）3.姚学坤：《论检察机关在突发公共卫生事件应急管理中的职能作用》，在“公共卫生检察监督理论与实践”主题学术征文中获三等奖。（无为市检察院）4.张宁、吴俊明、黄世凯：《检察机关内设机构改革的实践模式与发展方向》，在全省检察理论研究成果评选活动中获“三等奖”。（镜湖区检察院）5.陶本荣 杜吕庆：《深入推进党建和业务融合发展实践和思考》，在“全省检察机关党建理论研讨活动”中获一等奖。（芜湖市检察院）6.陈远远：《检察机关建立健全党内激励关怀帮扶机制探究》，在“全省检察机关党建理论研讨活动”中获二等奖。（芜湖市检察院）作者/来源：芜湖市人民检察院声明：版权归原创所有，转载此文是出于传递更多信息之目的。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请与本网联系，我们将及时更正、删除，谢谢。

本文共3300字，读完需要8分钟1996年5月23日，距离香港回归还有一年多的时间。下午六点，一辆黑色的高级房车，悄悄从港岛中环的办公大楼驶出，开向寿臣山道的寓所。在行驶到深水湾道80号偏僻路段时，突然出现了不明车辆超车，房车被强行逼停。随后出现几辆车前后夹击，将其彻底围住▼车上跳下来七名手持携AK47、微型冲锋枪、手雷等武器的歹徒。他们猛拍车门，对房车连开两枪。司机被迫打开车门，后座的青年人被绑匪拖出车外，胁迫离开。随后，绑匪将青年藏在了位于香港新界北区粉岭的鹤薮村，囚禁在一个废弃的养鸡场▼绑匪甚至脱光了他的衣服，只留了一条底裤以防逃跑▼这一著名桥段，至少在9部影视作品中被还原过。被劫持的青年名为李泽钜。他是香港首富李嘉诚的长子，长江集团的继承人。他的赎金，是10.38亿现金▼对于这起赎金高昂的绑架案，李嘉诚家族都出奇一致的缄口不言。直到张子强被内地警方拘捕后，公众才无比震惊：原来还有这么一起“惊天大案”▼绑架：被搅动风云的香港豪门香港有四大豪门家族：李嘉诚、郑裕彤、李兆基、郭得胜。在上世纪，他们是能够左右半个香港经济的四大家族企业创始人▼其中首富李嘉诚之子李泽钜、第二首富郭炳湘，都被张子强绑架过▼郭炳湘被绑架后，态度很刚的拒不合作。郭的两个弟弟则是各怀鬼胎，并未积极营救，还试图将20亿赎金讨价还价为400万▼张子强团伙气的不行，于是将郭炳湘关在一个木头箱子里六天六夜，吃喝排泄全都在里面，只留了一个出气孔▼最后是郭的妻子李天颖勉强凑齐了6亿赎金救了丈夫▼在此之前，郭的兄弟甚至放话说：“即使郭炳湘出事，新鸿基地产公司依然稳健，不会影响其在大陆的投资业务。”这起绑架案引发了郭炳湘家族兄弟阋墙的内斗，让郭炳湘患上了抑郁症，终生郁郁不得志，甚至沦为豪门弃子▼后来，胃口越来越大的张子强，曾试图绑架香港政府的二号人物陈方安生。还向澳门赌王何鸿燊的房子扔过燃烧弹，均未果▼张子强很会掌握犯案的时机。1、李泽钜绑架案，发生在九七年前夕，恰好是英政府政权移交，管理松懈的时候。2、郭炳湘绑架案，发生在亚洲爆发前所未有的金融危机之时，香港政府正在艰难对抗索罗斯摧毁港元的金融战争▼两大豪门出于某种微妙的自保心态，均未报警。考虑到李、郭两家的心理阴影，王晶在《追龙2》中对李、郭两家的案子只在片头一笔带过，着重描写了贺先生（何鸿燊）的故事▼有意思的是，在现实中何鸿燊确实有一个差点成为“五太太”的贴身私人看护——郑咏诗▼饰演贺先生的演员与赌王年轻时的面貌也颇有相似之处▼王胖子的胆儿是真挺肥的。讽刺：香港的「英美法系」救了悍匪的命在整理张子强资料的时候，我一直有个疑问：——他犯了这么多案子，为什么不用坐牢？1996-1997年，张子强策划的两起豪门绑架“惊天大案”，总金额高达16亿。他个人入账超过8亿，涉案金额直接冲进了吉尼斯纪录▼《追龙2》截图在此之前，他还抢劫了启德机场装甲运钞车，涉案金额是1亿6000万港元。据香港警方的调查，“大富豪”犯罪集团通过购买产业已经清洗了超过5亿港币的赃款。他在香港有四处以上的贵重物业与别墅。仅九龙塘的一幢别墅，就价值4000万元，在内地也有近千万元的固定资产▼很多人讲述张子强的故事，会强调他的“凶悍”和“富有”。实际上，他压箱底的保命本事，其实是“钻法律的空子”。他在香港横行了七年，大剌剌的用赃款在澳门赌场挥霍，一夜输掉2000万，第二天输掉4000万。他身负一堆大案要案，却在法庭上进退自如，以无罪之身大摇大摆的走出法院。——为什么？张子强没怎么念过书，12岁开始就是警察局的常客。但是，他特别深入的研究了香港实行的「海洋法系」，即「英美法系」香港曾经是英国的殖民地，回归之后，在「一国两制」的制度下，它的法律体系还是延续了原来的「英美法系」▼图源：王瑞恩「英美法系」的特点是：无罪推定，疑罪从无。简单说：宁可错放十个人，不能冤枉一个人。中国实行的「大陆法系」是以法典为主要依据，而「英美法系」则是侧重判例，它承认在“法典”之外的判例作为法律渊源.在我国，法院判例的效力不会大于司法解释。但是在「英美法系」之下，法官判案时可以更加灵活，不但能解释法律，而且能够创造法律。同时，还要严格贯彻“程序正义”的老传统。这就带来一个问题——香港法庭非常容易受制于舆论压力与讼棍▼张子强在犯罪过程中擅长隐藏自己的踪迹，极少留下证据。又利用英美法系的法律弊端，以此作为护身符。他利用巨额钱财网罗了著名的律师团队，在香港黑道、警局、法院、甚至媒体建立起了自己的人际圈子。一边研究法律漏洞，一边利用舆论攻势，最大化的让香港司法体系的弊病为己所用。——这才是隐藏在“世纪悍匪”光环下的真面目▼博弈：运钞车抢劫案与“毒树之果”理论香港司法界对张子强这个人简直是恨得牙根痒痒。不仅因为他是作案累累的“悍匪”，更因为一起让香港法律体系蒙受“奇耻大辱”的案件。十八年前，香港，启德机场。三名三十岁左右的华裔男子，持枪抢劫了一家保安公司的运钞车，劫走累计价值1.7亿港币的现钞。整个过程干净利落，没有伤人，唯一的漏洞是抢劫过程中，押运员面罩掉落，不慎看到了张子强的脸。张子强作为悍匪极尽嚣张跋扈，他作案从不戴面罩，生平唯一一次套上面罩就是枪决时▼警方在调查中发现，罪犯对运钞车出现的时间把握十分准确，极像提前知晓消息一样。而张子强的妻子罗艳芳恰好在这家保安公司任职，并在案发不久后向银行一次性存入了四十多万港币——正是此次被劫的现钞。证据确凿，张子强被逮捕入狱，判了18年，罪恶受到应有的惩罚，一切本该尘埃落定▼结果，令人大跌眼镜的反转出现了。被监禁了三年后，张子强在监狱内提出上诉。他的妻子罗艳芳，则在监狱外开启舆论攻势：1、召开新闻发布会，宣称张子强无罪。据说在发布会上，罗艳芳撩开长裙，向记者展示大腿上部的刀疤，声称是香港警方所为。2、花重金聘请香港最好的律师团。律师以押运员的辨认过程有疑点、几十万现钞并不能证明劫案、以及张子强被严刑拷打的理由，要求翻案。1995年6月22日，香港高等法院裁定张子强行劫罪名不成立，当庭释放。他还反咬一口告了香港警局，获得了800万港币的赔偿款。香港纳税人的钱，就这么进了大劫匪的腰包。被释放之后，张子强以胜利的手势在法院门口拍下了这张照片▼观众问号脸：这也能行？？？别说，这还真行。这就是大律师们在「英美法系」中屡试不爽的招数——毒树之果理论。这是啥意思呢？“毒树之果”，指的是通过非法手段（毒树）取得的证据（毒果）▼这类证据在审理的过程中将不被法庭采纳，即使它足以扭转裁判结果，亦然。这个原则诞生于二十世纪60年代的美国，恰好是民权运动兴起之时。原则建立的初心是为了防止办案人员刑讯逼供。但是这种对于程序正义的严格要求，也成为了日后律师为嫌疑人作无罪辩护的关键思路。比如美国的辛普森杀妻案，周立波枪毒案，胜诉的背后都有毒树之果的影子▼当然，最后张子强还是在内地伏法了。他在大陆购买了800公斤炸药试图运回香港，在1998年1月25日，在江门外海大桥收费站被公安机关拘捕▼一道大桥，从香港到内地，从生到死，从英美法系到大陆法系，与影片《追龙2》中还原的一样。在审讯期间，他的妻子再次发起舆论攻势。试图以“张子强是香港人，犯罪活动主要在香港”为理由要求香港政府引渡他回港。一旦回到香港，等待他的很有可能只有几年牢狱，甚至是无罪释放。香港政府：呵呵。影片《追龙2》拍摄前，王晶团队采访了张子强已经出狱的同伙，据说是获得了不少一手信息。电影里基本还原了张子强最著名的三起绑架案，虽然大幅度增加了警察的戏份，又强行填补感情线，导致剧情整段垮掉。但是，梁家辉对于“世纪悍匪”的张狂跋扈，诠释的还是比前几部作品都要好。参考资料：汪海燕. 论美国毒树之果原则——兼论对我国刑事证据立法的启示《 比较法研究 》 2002余世存：《家世》，北京时代华文书局，2018年版霍英东、冷夏：《时局的生意：霍英东自述》，凤凰出版社，2013年版戴老板：《悍匪与巨富》毕亚军：《悲情郭炳湘：豪门恩怨与家族命运》篇幅所限，对于张子强案件的很多细节没有一一描述，你还有什么想了解的内容？欢迎在留言区告诉我。

实施知识产权侵权损害惩罚性赔偿制度已是大势所趋。原标题 | 公共利益视域下我国商标侵权惩罚性赔偿制度研究作者 | 陈煜烺[1] 中国政法大学一、问题提出《布莱克法律词典》将惩罚性赔偿（punitive damages）解释为“若被告所实施之行为属于欺诈、轻率、恶意，（法官）所判决其承担赔偿中除受害人损失的那部分；其目的在于通过惩罚上述行为者或以被估计的损害作为典例从而威慑其他将来可能实施上述行为的人”。[2]我国学者将其描述为“是在赔偿受损之后，依法另行增加的金钱负担”。[3]该制度引入美国后，从十八世纪的诽谤、恶意起诉案，到二十世纪初期关于滥用权力行为的商业交易案，再到二十世纪中期的商业侵权和产品责任，[4]最终在美国形成了一套较为完善的惩罚性赔偿体系。惩罚性赔偿制度在我国散见于部门法及司法解释中，[5]基于该制度所处部门法不同，其构成要件均存在一定差异。如我国《消费者权益保护法》中明确以“欺诈”或“明知商品或服务有缺陷且造成人身损害等严重后果”作为构成要件；《侵权责任法》则对产品责任惩罚性赔偿的构成要件进行了同样明确的规定，[6]二者规定该制度的正当性不仅在于威慑经营者，更在于保护消费者群体的利益。相比之下，惩罚性赔偿制度在我国《商标法》中的构成要件不尽清晰，仅规定了“恶意”和“情节严重”两个抽象构成要件，如何对“恶意”和“情节严重”进行解释成为理论和实践中适用商标侵权惩罚性赔偿的最大阻碍。2013年8月《商标法》修改并引入惩罚性赔偿制度后，有学者检索了2015年至2017年三年商标侵权损害赔偿的判决，仅发现三起案件在裁判中明确适用了惩罚性赔偿的相关规定。[7]更夸张的是，直到2019年9月，上海首例顶格适用商标侵权惩罚性赔偿的案件一审才告审结。[8]商标侵权惩罚性赔偿制度在我国实践中难以推广适用，原因是理论上学界对惩罚性赔偿在《商标法》领域适用的正当性仍有可探讨空间。《侵权责任法》《消费者权益保护法》和《食品安全法》中惩罚性赔偿制度对于“保护消费者群体的利益”这一立法目的十分明显，与之对应的是法律文本中明确清晰的构成要件，故在实践中适用鲜有障碍。《商标法》的立法宗旨则关注商标权人利益和消费者群体利益，但对于商标侵权惩罚性赔偿，目前学界通说所主张的“威慑商标侵权人”理论却是纯粹基于商标权人的利益考量，除此之外的其他理论普遍欠缺说服力。[9]进一步，仅仅基于“威慑商标侵权人”而规定的，便是“恶意”和“情节严重”这样客观上模糊且缺乏可预测性的构成要件。理论和实践中对于“恶意”要件并无太大争议。有学者指出，“恶意”的主观严重程度高于“故意”，只有在侵权人被告知侵权后仍然继续实施不法行为，或者特意实施其他行为以隐瞒其侵权事实时，才构成“恶意”。[10]实践中，真正难以明确适用是“情节严重”要件。在民事责任构成要件中直接设置“情节严重”的比较少见，我国《民法通则》《合同法》和《侵权责任法》中均无此例，仅在我国《刑法》以及关于行政责任的单行法等公法领域中比较常见。[11]2020年4月21日，北京市高级人民法院发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下称《指导意见》）。尽管其对商标侵权惩罚性赔偿中“恶意”和“情节严重”要件的适用进行了详细规定。[12]但该《指导意见》仅能作为法官判案时的参照和指导，不能作为判决书直接援引的依据，且《指导意见》中相关规定存在不合理之处，并不能实际解决法官判案时的适用难题，笔者将在后文对此进行说明。据此，基于商标侵权惩罚性赔偿在理论正当性和司法实践的适用标准等方面均存在较大困境，本文首先回溯惩罚性赔偿制度的公法、私法交融属性，结合国内各部门法中惩罚性赔偿制度的共同特征，提出以社会公共利益视角作为《商标法》惩罚性赔偿之理论正当性，并据此分析该制度在实践中适用的具体标准。同时为我国《著作权法》和《专利法》修订过程中引入惩罚性制度提供参考。二、公共利益视域下的惩罚性赔偿制度（一）公私交融的惩罚性赔偿制度公法与私法的划分肇端于罗马法，古罗马法学家乌尔比安曾评价：“法律规范有时服务于公法领域，有时则服务于个人。”[13]但是，随着社会中法律关系与法律事实的多元化，公、私二分的体系逐渐变得模糊，私法有公法化的态势，公法亦有私法化的动向。“民法与刑法（行政法）、私法与公法的严格区分已经逐渐被撼动，二者呈现相互渗透交融之势。”[14]应当认为，私法所主张的意思自治，有时需要借以公法手段予以实现（如对合同条款无效的认定）；反之，公法所追求的管理规制，许多时候亦须私法的措施方能更有效率的实现（如对劳动者和消费者的保护）。[15]对此，苏永钦教授提出：“让平等主体间的民事规范，主要地或附带地承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现可私法的公平主义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。”[16]上述公私交融之趋势在惩罚性赔偿制度中的体现尤为明显。公法责任说认为，民事赔偿绝无处罚不法错误之目的，将惩罚目的纳入民事规范扭曲了法律本身的对称性（即公私二分的体系）；[17]私法责任说认为，不同于行政罚款，惩罚性赔偿金归属原告而非国家，且适用民事诉讼程序而非行政程序，是一种特殊的民事责任；[18]经济法责任说提出，经济法上的惩戒主要适用于市场交易中侵害社会公共利益的行为，惩罚性赔偿制度则能较好地实现这一目的。[19]无论是公、私法责任说，还是经济法责任说，均通过将惩罚性赔偿责任的类型“特殊化”，从而探讨其归属问题。公、私法学界对惩罚性赔偿制度的观察往往聚焦于责任形式、赔偿对象、救济程序等“制度外壳”，很少有学者从制度意旨本身进行分析。据此，惩罚性赔偿制度是法律关系多元化的现代社会中公、私法交融的结果。公法与私法的划分本质上是对部门法规范从法理层面的定性问题进行探讨，但对某一具体法律责任的考量应基于该制度所依赖的理论正当性和规范意旨进行分析。事实上，一部法律规范内部同样存在多种性质的法律责任。例如，侵犯他人商业秘密，既可能承担私法上的侵权责任，也可能承担经济法上不正当竞争的赔偿责任，还可能承担公法上行政责任或刑事责任。因此，将惩罚性赔偿制度定义为私法责任、公法责任抑或私法社会化责任，对于其制度意旨的分析和构成要件适用标准的探讨并无实际意义。鉴于惩罚性赔偿制度诞生于公法与私法交融地带，本文不再以部门法理论定位的视角进行探讨，转而从规范意旨的角度，分析惩罚性赔偿制度所依据的理论正当性。（二）国内惩罚性赔偿制度之“公共利益”意旨笔者提出，商标侵权惩罚性赔偿之正当性在于维护社会公共利益，对其“情节严重”构成要件的解读应立足于保护消费者群体利益，而非传统观点所认为的商标权人利益。如前所述，起源于英国Huckle v. Money案[20]的惩罚性赔偿制度引入美国等普通法系国家后，趋于体系化。后引入大陆法系国家，很长时间作为一种饱受质疑、边缘性的责任形式，最终在德国发展成一种名为“Gewinnabsch pfung”（可译为“利润收缴”或“撇去不法收益”）的新的责任类型。[21]可见，惩罚性赔偿制度在不同法律土壤下，或发展出某种新的内涵，或选择最适宜本国实践的既有内涵。鉴于我国商标侵权领域的惩罚性赔偿在司法实践中适用并不顺利，结合国内其他部门法中更为广泛适用的惩罚性赔偿制度之内涵进行探析更具合理性。我国各部门法惩罚性赔偿制度尽管在具体构成要件有所不同，但其普遍具有“保护社会公共利益”这一规范意旨。最典型的是《消费者权益保护法》中关于“经营者欺诈”和“商品或服务存在缺陷”的规定。《消费者权益保护法》早在1993年便引入了惩罚性赔偿制度，尽管其一度遭遇“知假买假”等困境，但随着相关司法解释、文件的颁布，[22]“知假买假”问题亦得到解决。社会上大量出现“知假买假”并诉诸法院的纠纷，恰恰体现了惩罚性赔偿制度在《消费者权益保护法》领域的广泛适用且多数得到了法院判决的支持。仅2016年，北京市第三中级人民法院共受理并审结消费者权益纠纷案件432件中，涉及适用惩罚性赔偿的案件达到了384件，占案件总数的88.9%。[23]《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度得到广泛适用的原因，不仅在于其从赔偿额上扩大对消费者利益的保护从而鼓励消费者积极维权，更在于其正确定位了我国法律土壤下“社会公共利益”这一规范意旨，并围绕其规定了明确清晰的构成要件，法官在适用时自由裁量空间很小，减轻了法官在具体案件中认定惩罚性赔偿制度的负担。仔细分析《消费者权益保护法》的规范意旨和构成要件，其本质并不在于保护某一消费者个体，而在于保护消费者群体的利益。这一群体利益既区别于传统公法上的国家利益，也不同于私法上的个人利益，经济法学者将其称为“社会公共利益”。值得注意的是，此处“社会公共利益”应取狭义而与政府机关的管理、公共秩序的维持等概念进行区分。“社会公共利益”往往对应市场经济中某一弱势群体（如消费者群体），与之相对的是经营者群体。对经营者而言，消费者往往面临信息不对称、经济上处于弱势地位等困境，故立法者引入惩罚性赔偿制度对经营者苛以更严格的赔偿责任，从而平衡上述地位差异。围绕“社会公共利益”这一规范意旨，《消费者权益保护法》第55条第1款规定了“四倍赔偿”，其构成要件为“经营者欺诈”[24]和“消费者主动向法院提出”；第2款规定了消费者所受损失的“两倍赔偿”，其构成要件为“商品或服务存在缺陷”“经营者明知该缺陷仍向消费者提供”和“造成消费者或其他受害人死亡或健康严重损害”。可以发现，该法中惩罚性赔偿制度的构成要件非常清晰，笔者认为，关键在于立法者正确地认识了惩罚性赔偿引入《消费者权益保护法》的规范意旨。否则，其完全可规定为“经营者在提供商品或服务时存在恶意，情节严重的，消费者可以主张多倍赔偿。”可见，正确认识惩罚性赔偿制度在某一具体法律规范的意旨，并围绕该意旨设计明确、可操作性强的构成要件，对于惩罚性制度在司法实践中的适用具有重要意义。以“社会公共利益”为规范意旨的国内惩罚性赔偿制度分析路径，对于其他部门法也同样适用。例如，《食品安全法》第148条第2款规定生产者或销售者的惩罚性赔偿责任，其清晰地规定了“生产未达标食品”或“销售明知未达标”等构成要件；《侵权责任法》第47条则同样明确规定了“明知产品存在缺陷仍生产或销售产品”和“造成他人死亡或者严重健康损害”为产品责任惩罚性赔偿的构成要件；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条则是将《消费者权益保护法》中商品的客体扩大到商品房等不动产，并适用惩罚性赔偿制度。此外，《劳动合同法》第82条和第87条分别以“用人单位超一个月不满一年未订立书面劳动合同”“用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同”和“用人单位违规解除或终止劳动合同”为惩罚性赔偿构成要件。上述各法中惩罚性赔偿制度普遍向社会弱势群体——消费者和劳动者倾斜，并通过多倍赔偿制度以扭转二者地位不平等的局面。反之，传统民法强调意思自治和形式平等，无论对消费者与经营者之间达成的合同，还是对劳动者与用人单位之间达成的合同均不予干预（违反国家利益和法律强制性规定除外）。其忽略了在市场经济下，经营者与消费者、用人单位与劳动者之间的地位从起点上便不平等，因此传统民法所主张的形式平等最终导致了结果不平等。笔者认为，惩罚性赔偿制度之意旨恰恰在于通过对处于优势地位一方苛以更为严厉和威慑性的赔偿规则，从而实现实质平等。可以发现，各部门法围绕“社会公共利益”进行制度设计的优势在于，其构成要件较于《商标法》中“恶意”“情节严重”更加明确和清晰，极大地减轻了法官适用惩罚性赔偿时的论证负担。《消费者权益保护法》《劳动合同法》《侵权责任法》《食品安全法》中惩罚性赔偿在我国司法实践中广泛适用，也印证了上述以“社会公共利益”为理论正当性是惩罚性赔偿制度在我国法律土壤下的应有之义。三、公共利益视域下《商标法》惩罚性赔偿之正当性（一）基于公共利益的商标侵权惩罚性赔偿制度分析1.传统填平原则下的先天矛盾目前学界对商标侵权惩罚性赔偿制度的探讨主要从填平原则出发，辅以威慑和制裁的视角。有学者认为，惩罚性赔偿在刑法谦抑性下是一种替代刑法实现惩罚目的之措施；[25]更有学者提出，惩罚性赔偿在民事赔偿制度体系中具有特殊地位，是填平原则之外的加重责任，责任人可能面临比行政处罚更严苛的制裁。[26]此外，学界普遍认为惩罚性赔偿制度的重要作用在于“制裁”和“威慑”侵权人将来不会再次实施侵权。显然，学者们对惩罚性赔偿制度的认识仍然是从公私法划分出发，并将公法之意旨附加于私法责任形式之上，将其定义为“一种特殊的私法责任”。这就导致了“填平原则”成为私法责任的刚性门槛，制裁和威慑虽可作一定说理，但难以撼动其“填补式赔偿”的本质，于是产生了“填补原则”和“加重责任”的先天矛盾，这种先天矛盾使法官在判案时无法形成关于惩罚性赔偿的“内心确信”，也增加了法官的在判决书中的论证负担。如前文所述，处于公私法交融下诞生的惩罚性赔偿制度，探讨其理论正当性若再次回到传统公私二分情景，便会舍本逐末，成为公、私法的“制度之争”。只有结合我国实践中法律土壤进行分析，才能最大程度实现该制度之价值，同时防止法官在司法中适用时慎之又慎，最终导致制度架空。据此，笔者借鉴国内各部门法中惩罚性赔偿的“公因式”——社会公共利益视角，探讨在商标侵权领域引入惩罚性赔偿之正当性。2.惩罚性原则下的公共利益视角有学者提出，《商标法》保护的是商标权人的正当竞争利益，这与《著作权法》和《专利法》保护的是权利人的法定垄断利益是截然不同的。[27]笔者认为，如果《商标法》仅保护商标权人的利益，那么目前学界所主张的惩罚性赔偿之正当性基础包含了公法意义上的制裁和威慑效果便不复存在，因为商标权人的正当竞争利益完全可以通过补偿性赔偿予以充分填补。从法教义学角度，现行《商标法》第1条明确规定：“为......促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益......制定本法。”该条立法宗旨明确把消费者群体利益纳入《商标法》的保护范围，且将“保证商品和服务质量”这一立法目的置于“维护商标信誉”之前。《商标法》第7条则重申“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，即对商标使用人附加了“保护商品质量”的法定义务。因此，探讨《商标法》惩罚性赔偿之正当性应当遵循上述《消费者权益保护法》《食品安全法》之公共利益路径，否则既与现行《商标法》之立法宗旨不符，还将导致其在我国法律土壤下惩罚性赔偿制度体系中的正当性岌岌可危。基于上述公共利益视角，商标侵权惩罚性赔偿的规范意旨不应仅为调整商标侵权者与商标权人之间的关系，若仅仅考虑到商标侵权导致混淆，消费者误认为侵权者提供的商品或服务为商标权人所提供，则尚不足以动用惩罚性赔偿进行调整。因为假设侵权者事实上提供了质量与商标权人相同甚至更优越的商品或服务，而价格与商标注册人相同甚至更低廉，则此时消费者不会因为侵权者的商标侵权行为遭到任何损失[28]。这也是以公共利益视角分析商标侵权惩罚性赔偿的重要路径——为“情节严重”要件的适用提供清晰、明确的标准，关于这一点，将在第四部分详述。综上，公共利益视角能很好地揭示为何在传统大陆法系的“填补原则”中能够引入惩罚性赔偿制度，这种公共利益不同于国家（如提供虚假资料欺骗主管机关，导致商标被宣告无效的行政责任），也区别于个人（传统填补原则的民事赔偿责任），而是为了保护竞争秩序和价格规律，进而防止成本转嫁至消费者群体（市场经济中，每个人处于生产者、经营者等多重身份的同时，也必定都是消费者，而在人们处于消费者身份的场景下，便构成了公共利益的一部分）。（二）与行政、刑事责任关系之厘清事实上，即使回到传统公私二分（或公私交融）场景下探讨惩罚性赔偿责任类型，传统刑法谦抑性、“制裁与威慑”等学说须面临一个：为何在《商标法》第60条已经规定类似“五倍罚款”的行政责任下，仍然在第63条规定“四倍”的惩罚性赔偿责任？若惩罚性赔偿之意旨仅在于威慑和遏制侵权人未来不再实施侵权行为，并鼓励商标权人维权，则惩罚性赔偿责任与行政责任的制度功能在本质上完全重合。此时立法者完全可设计一种权利人或利害关系人向行政主管部门举报商标侵权行为并配以“四倍”奖励[29]的制度，其举报成本将远远低于诉讼成本，还能避免因引入惩罚性赔偿而产生的理论争议和适用困境。因此，惩罚性赔偿责任在我国法律土壤下，其规范意旨应当与行政、刑事责任等存在不同之处，区分在于惩罚性赔偿制度以保护“社会公共利益”为核心。这一差别在我国《商标法》中也有体现，《商标法》第60条以“认定侵权行为成立”“违法经营额五万元以上”作为五倍（以下）罚款的构成要件，而第63条则明确规定只有构成“恶意”和“情节严重”才能苛以惩罚性赔偿。由于“恶意”的认定相对比较清晰，故对“情节严重”的解释便是正确适用惩罚性赔偿制度的关键。但可以明确的是，根据现行上述条文，一旦构成普通商标侵权，即有可能承担行政责任；但若要承担惩罚性赔偿责任，则须更为严苛的条件，此亦说明惩罚性赔偿与行政罚款存在本质上的不同。就刑事责任而言，主要针对“假冒商标”“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”和“销售假冒商标的商品”三类行为。也就是说，对于《商标法》第57条规定的侵权行为中除以上三种以外的，完全可能因构成“恶意”和“情节严重”而承担惩罚性赔偿责任，但并不构成犯罪而无须承担刑事责任。然而，有学者指出“若惩罚性赔偿与行政罚款或刑事罚金同时并存，将导致一事再罚甚至三罚，违背过罚相当的原则”，从而主张废除惩罚性赔偿制度。[30]首先，此与“《商标法》仅保护商标权人的正当竞争利益”这一观点在逻辑上是无法自洽的。倘若仅仅考虑商标权人的私益，假设罚款与惩罚性赔偿存在抵触，那么即使侵权人承担了罚款或罚金，由于这部分罚款或罚金均收归国家，商标权人自身竞争利益（既有利益和预期利益）并未得到合理赔偿；退一步讲，如果这部分学者认为罚款或罚金已经实现了全部“惩罚”效果，因而不应当与惩罚性赔偿重复适用，显然这里“惩罚”是面向国家对市场秩序的管理，而非面向商标权人（因为对应行政责任或刑事责任，而非民事责任），这又于其自身理论相矛盾。产生此种矛盾的根本原因在于上述论证并未纳入公共利益的考量，最终在适用惩罚性赔偿与罚款、罚金之间陷入混乱。其实，由于目前商标侵权惩罚性赔偿在司法实践本就很少适用，真正在实务领域面临“一事不再罚”的情形更是少之又少，故对其讨论仅限于理论层面。笔者认为，仅就商标侵权领域而言，上述“一事多罚”的困境未必真实存在。1.我国《商标法》第60条第1款规定，对于商标侵权纠纷，商标注册人或利害关系人“可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”。笔者认为，对该款最后一句的理解应当是“二者择一”的关系，即使实践中出现可能涉及“一事不再罚”的情形，也应当是商标侵权人曾经因商标侵权行为受到过行政罚款，而后又因第二次相关侵权行为而被商标权人起诉，此种情形下应当认定为两次侵权行为；或虽为一次侵权行为但持续发生，造成商标权人连续性的损害后果，以起诉为时间节点，起诉前的法律责任以罚款的形式体现，起诉后的法律责任则苛以惩罚性赔偿，无论哪种情况，均非“一事”，因此，上述困境在实践中十分罕见。2.即使在理论层面，通过厘清上述惩罚性赔偿所区别于罚款、罚金的“社会公共利益”属性，法官在认定惩罚性赔偿时仍应严格遵循“恶意”和“情节严重”两个要件，且适用该要件的前提是本案中存在被侵害的社会公共利益，而这一前提是罚款责任或罚金责任所无须具备的。因为即使对于普通商标侵权，应商标权人或利害关系人请求，侵权人亦可能承担罚款等行政责任。综上，惩罚性赔偿责任与罚款、罚金不存在本质上的冲突。相反，行政责任与补偿性赔偿组成了普通商标侵权的救济体系，而惩罚性赔偿制度则另行构成了“恶意且情节严重”以致损害公共利益的救济体系。二者的关系可理解为：惩罚性赔偿是普通侵权附加损害公共利益的结果，对应的便是这部分公共利益受到侵害而应承担的责任。“恶意且情节严重以致损害公共利益”当然不排斥普通侵权，故惩罚性赔偿制度不应排斥罚款、罚金。2020年4月21日北京市高级人民法院公布的上述指导意见明确惩罚性赔偿一般不适用“一事不再罚”原则，[31]支持了笔者上述结论。四、公共利益视域下“情节严重”要件之再造（一）“情节严重”要件之再审视惩罚性赔偿在商标侵权领域的司法适用十分有限，主要在于“恶意”和“情节严重”两个要件的认定缺乏明确、清晰的适用标准，原告亦举证困难。法官在认定“恶意”与“情节严重”时或过于草率，[32]或慎之又慎，[33]直接导致惩罚性赔偿制度的适用陷入瓶颈。对于“恶意”要件，通说强调主观因素，即 “恶意”是严重程度高于“故意”的主观状态，不仅是明知行为会侵犯他人商标专用权而继续实施，更是主观上对该侵权事实的漠视或积极追求，藐视商标权人的合法权益。[34]但笔者认为，这尚不足构成对侵权人苛以惩罚性赔偿的充分理由。在大多数商标侵权案件中，“恶意”往往是很明显或易推定的，仅从这一要件难以界定究竟是否达到惩罚性赔偿的程度。此外，从目前公布的《著作权法（草案）》和《民法典（草案）》来看，关于著作权或知识产权的惩罚性赔偿均以“故意”而非“恶意”作为构成要件，而我国对于知识产权侵权中“故意”的认定普遍采用客观推定标准，因此，核心的判断标准应为第二个要件。如前所述，“情节严重”这种构成要件的规范形式在民事法律规范中十分罕见，无论是理论还是实践中均存在诸多争议。例如，“情节严重”这一要件是否应包含主观要素，若包含，其与“恶意”这一纯粹主观要件的有何区别，[35]实务中有法官在判决说理时仅以“侵权行为恶意明显”直接适用惩罚性赔偿，而对“情节严重”与否不作说明。[36]在客观方面，考察“情节严重”所对应的客观标准，有学者认为，基于惩罚性赔偿制度之刑法谦抑性特征，在我国《刑法》中约有170多处“情节严重”，其对《商标法》的“情节严重”或有参考意义，[37]即综合侵权情节和损害后果予以判断。具体包括侵权数额、侵权次数、时间、范围等因素。笔者认为，这种借鉴将面临一个：侵权人的侵权数额大、侵权次数多、侵权时间长、侵权范围广等因素，只能体现侵权人相对于商标权人的不法性，而非相对于消费者（公共利益）的不法性，因为只要侵权人提供了质量相同甚至更优、价格相同甚至更低的商品或服务，消费者群体便不会有损害。既然如此，在仅构成第一种不法性（相对于商标权人）的前提下，对被侵权人而言，“填补式赔偿”已经足以达到对侵权人的制裁。若在公共利益没有损害的前提下对被告施以多倍赔偿，则构成了“超制裁赔偿”，是对侵权人的极端不公。因此，笔者提出，将惩罚性赔偿制度的“情节严重”要件解释为对“社会公共利益”的侵害。典型情景为商标侵权人在侵犯他人商标权的基础上，提高商品或服务的价格，或提供质量、效用低于商标权人的商品或服务。举证责任也转化为原告证明被告是否有提价行为，是否提供质量、效用较次（尚未达到“产品责任”中缺陷或瑕疵的程度，而仅仅是次于商标权人）的商品或服务[38]并结合侵权次数、数额、经营时间和范围等因素来认定对公共利益的损害程度。当然，对于被告仅仅打出高价销售的广告或标签，却尚未实际销售的情形，认定其构成“情节严重”也是不合适的，因此仍要以补偿性赔偿为基础，并以侵权次数、经营范围作为补充要素。事实上，即使被告在经原告警告（构成“恶意”）后仍明显高价销售（构成“情节严重”），但实际只售出一双鞋时，该“情节严重”的认定亦不会造成不公。因为最终计算赔偿额时的公式仍为：惩罚性赔偿额=原告少售出一双鞋的损失（或被告的获利）5（假设按顶格赔偿），显然被告并不会承担过重的赔偿负担。相反，若不以公共利益视角对“情节严重”标准进行解释，对于本案中的被告，显然绝大多数法院不会认定其为“情节严重”，原告只能获得一双鞋的赔偿额，而被告所提升的这部分价格成本转嫁到了消费者群体（此时即使只有一个消费者，他仍代表社会公共利益）身上，而对于这一损害公共利益的行为，法律反而不对被告进行多倍赔偿的惩罚和约束，这种逻辑显然是我们不愿看到的。然而，这只是笔者对于商标侵权惩罚性赔偿构成要件论证的一种尝试，其中仍存在问题，例如，现行立法中惩罚性赔偿对象是商标权人，若采上述社会公共利益视角，受损方为消费者群体，该利益群体的损失并未得到直接补偿。美国对此存在两种模式，一种是将赔给商标权人的“惩罚性部分”（五倍中的“四倍”）转换为商标权人的商业成本，即法院判决要求商标权人将这部分赔偿用于减少其商品或服务的价格，从而施惠于消费者群体；另一种是美国一些洲议会和法院制订并实施了所谓“分享补救法规（split - recovery statutes）”，将一个案件中惩罚性赔偿在原告和州之间做出切分，归属州的那一部分支付给法院认定的特别基金或特定公益组织，[39]而特别基金或特定公益组织可为消费者群体服务，同样能起到惩罚性赔偿制度保护公共利益的特殊价值。此外，有论者会提出，提价行为通常系市场价值规律所决定（前提是实施提价行为的经营者尚未构成市场支配地位），本不应禁止，为何侵犯商标权后提价就应被禁止。笔者认为，在正常经营状况下，提价行为的确不应受到约束，但商标侵权人所销售的商品往往攀附了原告所积累的商誉，此时应当认定商标侵权人丧失了自主提价的权利，因为一旦侵权人自主提价，便会影响该类商品市场的经营状况，甚至造成如果商标权人不随之提价，会有部分追求品牌的消费者误认为商标权人销售的（价格较低）商品才是假冒商品等情形，转而以较高价格购买侵权人提供的商品，最终损害消费者群体的利益。（二）“情节严重”要件之重构北京市高级人民法院上述《指导意见》对侵害商标权“情节严重”的认定规定了六种情形：（1）完全以侵权为业；（2）被诉行为持续时间长；（3）被诉行为涉及区域范围广；（4）侵权获利数额巨大；（5）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；（6）其他情形。[40]首先，该条第（5）项明确将“公共利益”纳入了“情节严重”的适用标准，这在此前的司法判决和理论中均属首次，亦印证了本文的核心观点，值得肯定。遗憾的是，该条采用了“具有下列情形之一的，可以认定为情节严重”式的规定，其仍未厘清惩罚性赔偿制度在我国法律土壤下的核心意旨——保护社会公共利益，而是将其与其他客观侵权情节并列，而事实上其列出的前四项在理论和实践中早已成为共识，因此，该《指导意见》难以对司法实践的指导起到实质性作用。其次，该《指导意见》对“公共利益”的理解过于笼统，也与现行其他部门法中惩罚性赔偿所对应的公共利益不尽一致。对于食品、药品和医疗（产品）领域，这与现行各法惩罚性赔偿制度中保护消费者群体利益的意旨是完全一致的；但对于卫生、环境领域，目前即使在《环境保护法》中都尚未规定惩罚性赔偿制度，却在《商标法》领域将这部分涉及环境损害的商标侵权行为所导致的多倍赔偿额归于商标权人，这显然是不合理的。最后，尽管该《指导意见》对于食品、药品和医疗（产品）领域所保护的公共利益与本文主张的意旨相一致，但将其规定于商标侵权中仍然存在很大问题。因为一旦涉案商标侵权行为同时违反了《消费者保护法》《食品安全法》或《侵权责任法》，则商标侵权人（在实践中往往为生产者或经营者）极有可能会在上述部门法中已经承担一次惩罚性赔偿，若此时再要求其承担商标侵权惩罚性赔偿责任，此为真正意义上违反“一事不再罚”原则。在2019年9月上海首例顶格商标侵权惩罚性赔偿判决中，法院论证了四个理由，分别是“被告侵犯原告商标权、攀附原告商誉意图十分明显”“侵权恶意极其严重”“被告生产规模大、范围广、侵权行为影响大”以及“侵权产品存在质量问题”。[41]可以发现，尽管法院在论证时以上四个理由系平行关系，但“商标侵权人提供侵权产品存在质量问题”已是法官适用惩罚性赔偿的重要考量因素。笔者认为，“社会公共利益”虽未明确出现在判决书文本中，但其已经成为本案中法官适用惩罚性赔偿的“内心确信”。简言之，公共利益视角下分析惩罚性赔偿的正确路径为：首先按照传统损害赔偿认定规则，确认基础赔偿数额；其次考察其主观是否具有恶意（可参考《指导意见》）；最后再认定其是否有提价行为或提供较次的商品或服务，并结合侵权次数、数额，经营时间、范围等综合认定。且笔者认为，“提价行为或提供较次商品或服务”是根本上损害公共利益的行为，系构成惩罚性赔偿制度的充要条件；而“侵权次数、数额，经营时间、范围等”是构成惩罚性赔偿制度的必要不充分条件。将来再修法或制定司法解释时，其关于“情节严重”的认定应当规定为：“商标侵权人提供质量或效用次于商标权人的商品或服务，或商标侵权人有提价行为的，认定为‘情节严重’；关于惩罚性赔偿的倍数，应当结合侵权时间、侵权范围、侵权数额、是否完全以侵权为业等情形综合予以认定。”由此，才可真正起到对司法实践积极适用惩罚性赔偿的指导作用。这样，一方面可以鼓励法官在适用惩罚性赔偿制度时不再陷入两难境地，避免惩罚性赔偿制度流于形式；另一方面，在难以保证每个经营者都不侵犯商标权的现实前提下，尽量通过这一标准约束其生产并提供质量上乘、价格低廉的商品或服务，从而将真正发生商标侵权后对社会公共利益造成的损害降到最低，此亦最大程度上发挥了惩罚性赔偿制度的社会效果，从而实现知识产权的价值追求：利益平衡。五、结论2019年9月2日，国家知识产权局局长申长雨在第十届知识产权年会上表示，我国将实施更严格的商标侵权惩罚性赔偿制度，同时加快推进专利法修改，建立侵权惩罚性赔偿制度。[42]2019年10月底召开的党的十九届四中全会报告中则指出，要继续实施知识产权侵权惩罚性赔偿制度。在当前我国知识产权严保护背景下，实施知识产权侵权损害惩罚性赔偿制度已是大势所趋。不过，我国目前仅《商标法》中明确规定了惩罚性赔偿制度，但从公布的《著作权法》和《专利法》草案来看，引入惩罚性赔偿制度势在必行。更值得关注的是，2020年5月28日通过的《民法典》第1185条规定，“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《民法典》将惩罚性赔偿条款写入其中，这对提升全社会知识产权保护意识具有重要意义。如前所述，惩罚性赔偿制度确能起到保护社会公共利益的制度功能，但对其构成要件的解释才是核心问题，否则将惩罚性赔偿引入知识产权法律规范中只能是宣示意义大于实际适用意义。总的来说，未来无论在著作权、专利抑或商标领域，知识产权侵权惩罚性赔偿构成要件的认定应立足于是否损害了社会公众利益，而这在《著作权法》中的规定尤其应当更为具体和细致，因为商标侵权的种类十分有限，仅仅涉及商标专用权，对应的公共利益便是商品或服务的价格和质量，涉及其他领域公共利益的行为可由对应的部门法调整；而著作权人对其作品享有多项具体权利，不同权利所控制的行为可能会对应不同的公共利益，但其核心分析路径均可采取上述公共利益视角进行考察。从而为我国法律土壤下，知识产权惩罚性赔偿提供体系化的理论正当性和更为清晰的构成要件适用标准，并最终指导司法实践扩大对知识产权惩罚性赔偿的适用。注释陈煜烺，中国政法大学刑事司法学院，本文系冯晓青、来小鹏教授，以及郑璇玉副教授指导的阶段性成果。在此对三位教授细致的指导与修改表示感谢。 Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary，Minnesota：West Group 8th ed. , 2004， p. 418参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第379页；王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。 参见【奥】赫尔穆特·考茨欧：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，北京：中国法制出版社，2012年版，第191页至247页。 参见《中华人民共和国商标法》第63条；《中华人民共和国反不正当竞争法》第17条；《中华人民共和国侵权责任法》第47条；《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条；《中华人民共和国食品安全法》第148条；《中华人民共和国劳动合同法》第82条、第87条；《中华人民共和国旅游法》第70条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条； 参见《中华人民共和国侵权责任法》第47条：　明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 参见徐聪颖：《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择——从我国商标权领域的司法判赔实践说起》，《湖北社会科学》2018年第7期，第146页。这三起案件分别是，这三起案件分别是，北京知识产权法院2016年审理的内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司诉北京米琪贸易有限公司侵害商标权纠纷案（参见（2015）京知民初字第1677号判决书）；北京知识产权法院2018年审理的“斐乐体育”诉中远鞋业等四被告侵犯“FILA”系列商标权及不正当竞争案（参见（2017）京73民终1991号）；以及佛山中院2017年审理的“吉尼斯诉奇瑞商标侵权案”（参见（2015）佛中法民知初字第8号）。 参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0155民初55351号民事判决书。 当然，不少学者主张“弥补商标权人”也是商标侵权惩罚性赔偿的正当性基础。笔者认为，补偿性赔偿已经完全足以实现弥补商标权人的目标。而对于学者所主张的其他理论，笔者将在后文予以回应。 参见罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，《法学》2014年第4期，第31页。 参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019年第4期，第161页。 参见北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，第5-7页。 参见【意】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，北京：中国政法大学出版社1992年版，第9页。 参见【德】拉德布鲁赫：《法学导论》米健.朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997版，第77页。 参见刘奇英：《公法与私法交融视域下惩罚性赔偿的法律性质及其制度功能》，《晋阳学刊》2018年第3期，第130页。 参见苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》[J/OL].（网址略），2020年4月24日访问。 Fay v Parker ,53 New Hampshire Reports (NH) 342 (1873)382 per Foster J. 参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，第112-122页；张新宝，李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期，第5页；王崇敏：《我国民法中惩罚性赔偿制度新探》，《河北法学》2004年第4期，第119页。 参见金福海：《论惩罚性赔偿责任的性质》，《法学论坛》2004年第3期，第61-63页。 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，第3页。 参见赵红梅：《美、德新型惩罚性赔偿对我国<消法>修订的启示》，《法律科学》2011年第5期，第183页。 参见2014年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条；2017年最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》。 参见北京市第三中级人民法院：《人民法院报》，2017年3月22日第7版。 对于“欺诈”要件的认定和适用，2015年国家工商总局发布《侵害消费者权益行为处罚办法》第16条进行了详细的规定。可见，不同于《商标法》仅规定了“恶意”和“情节严重”，《消费者权益保护法》中相关构成要件的认定规定得非常清晰。 参见冯晓青、罗娇：《知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计》，《中国政法大学学报》2015年第6期，第26-27页。 参见税兵：《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心》，《法学》2015年第4期，第104页。 参见来小鹏、刘自钦：《我国商标侵权惩罚性赔偿制度的理解和使用》，来源于公众号“知产力”，（网址略），2020年4月26日访问。 有学者认为消费者心理上会希望追求“品牌”，因此若“假冒品牌”则会造成消费者群体的心理损失，此亦损害了公共利益。笔者认为，市场经济下，相比于不正当竞争后的提价或提供较次商品或服务导致消费者的实质损失，从法经济学的角度，这种心理损失几乎可以忽略；退一步讲，假如消费者在心理上如此重视“品牌”以至于可以忽略质量和价格，则其在选择商品或服务时必定会有更谨慎的考察且具有一定甄别能力（例如许多追求奢侈品牌“LV”“香奈儿”的消费者往往具有很强的甄别能力），此时亦可推定其对侵权商品或服务产生混淆的可能性极小。 目前商标侵权惩罚性赔偿制度中仅“四倍”是惩罚性的，剩余“一倍”为补偿性赔偿。 参见张效敏、张炳：《惩罚性赔偿制度质疑——兼评<侵权责任法>第47条》，《法学论坛》2015年第2期，第70页。 参见北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，第7页。值得注意，该《指导意见》中采用了“一般不适用”的规定，因此在个案中法官仍有自由裁量空间。 参见上海市闵行区人民法院（2014）闵民三（知）初字第413号民事判决书。在该案判决中，法官直接以“再次销售”为由主动对被告适用了惩罚性赔偿 ，但未对被告主观状态是否构成恶意和具体侵权情节严重与否分别予以详细说明。 参见浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终9104号民事判决书。该案中，法院以原告未证明其商标具有较高知名度和被告持续侵权为由拒绝适用惩罚性赔偿。 参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019年第4期，第162页。 有学者认为“情节严重”与“恶意”确有重叠之处，前者所包含的主观状态标准应更高，可理解为“特别恶意”（或称“尤其恶意”）。参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019年第4期，第163页。 参见河北省高级人民法院（2015）冀民三终字第62号民事判决书。 参见侯凤坤：《新<商标法>惩罚性赔偿制度问题探析》，《知识产权》2015年第10期，第88页。 这一点并不难，因为原告只需到被告经营处购买商品进行鉴定后，提供购买发票和鉴定报告即可。 Catherine M． Sharkey． Punitive Damages as Societal Damages．Yale Law Journal，Vol. 113，November 2003，pp. 351，357 - 358. 转引自赵红梅：《美、德新型惩罚性赔偿对我国<消法>修订的启示》，《法律科学》2011年第5期，第186页。 参见参见北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，第6页。 参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0155民初55351号民事判决书。 参见汪子旭：《更严商标侵权惩罚性赔偿制度将启》，《经济参考报》2019年9月3日版。 （本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

日本战前对罗马法的研究与对德国法教义学的继受，使得日本在较短时间内走过了粗疏立法的时代。战后日本经济快速复兴与社会结构的快速变动，为日本法学研究提供了前所未有的新材料与新挑战。这也是促使昭和后期日本法学研究形成多元学风、各种学说纷呈的原因。平成之后，日本的法学家多着力于法教义学体系的重整，日本的法学研究开始进入平稳发展期。日本的法学期刊多有纯粹介绍外国立法例者，日本的比较法研究因而得以迅速发展。日本早期的法学论文内容在于廓清继受外国法律的误植之处；其后逐渐变化为将外国的法学理论运用于本国案例。日本在学习外国之余，不免自我发明，此为日本法学的贡献所在。然而，日本的法学理论精细过度，偶有治丝益棼的情况。日本法学界重视判例评析。早期的判例评析表现为对欧洲法的继受。其后，东京大学引进美国式的判例评析，试图从日本的判例中归纳出日本特色，期以创造判决先例。平成后期，日本法学界开始对外国的法学理论有更多反思，新的研究范式逐渐出现，不再仅是将外国的法学理论细致无误地介绍到日本。总体来说，日本法学家并不刻意强调创新，其贡献主要从积累中显现。日本法学期刊的生态反映了日本法学研究的特色，主要分以下几大类。第一，大学纪要。日本大学发行的法学期刊大致有三种，分别是专门刊登本校教师近期研究成果的刊物、师生研究成果均可刊登的刊物，以及刊登大学研究生研究成果的刊物。日本大学发行的法学期刊不一定冠以大学名称。例如，东京大学的期刊是《法学协会杂志》，京都大学的期刊是《法学论丛》。早稻田大学的期刊名与众不同，用的就是自己的校名《早稻田法学》。专门刊登本校教师近期研究成果的刊物代表学校研究水平，编辑或投稿人均以该校教师为主。凡是编著者注明为“某某大学法学会”时，多属于这一类刊物。师生均能投稿的刊物的编辑，乃由师生共同组成。上述两种刊物的栏目，包括学术论文、研究报告、判决评释、资料介绍。专门刊登大学研究生研究成果的刊物，则由该所大学的研究所编辑，出刊的频率较低。第二，发行志/机关志（学会的定期刊物）。日本的学会组织非常发达，传统法领域如民商法、公法、刑法、诉讼法等，都有学会组织。学会每年召开年会，并将会议论文集结出刊。例如，公法学会的《公法研究》、私法学会的《私法研究》、刑法学会的《刑法杂志》、法哲学学会的《法哲学年报》、法社会学学会的《法社会学》等。日本另有一些特殊的学会组织，通常与某大学的研究室或重量级教授有关。例如，日美法学会编纂的《美国法》，由东京大学法学院的某一个研究室负责。东京大学法学院国际法学会的《国家学会杂志》、神户大学法学院经济法学会的《经济法学学会年报》等，均属此类。第三，商业性期刊。日本法学界的商业性期刊出刊频率很高，并且与实务界密切结合。商业性杂志可分为两种：一是专业型。例如，有斐阁的《民商法杂志》、商事法务研究会的NBL、日本评论社的《法律时报》等。二是综合型。例如，法曹会的《法曹（时报）》、有斐阁的《法律家》（ジュリスト）。此外，还有学生型月刊，例如，日本评论社的《法学演习》（法学セミナー）、有斐阁的《法学教室》。这两种月刊均设有“最新判决演习”“学习讲座”“问题演习”“基础讲座”等栏目，同时也提供立法、司法以及学界等最新动态消息。此外，也有学者会利用基础讲座这个栏目连载论文，日后集结成教科书。日本评论社编辑的《法律时报》会在每年12月设定“学界回顾”专栏，出版社会请各专业的学者对其研究领域内的文章做一些总汇与简单的评析，参阅该专栏后，大致对本年度的学术状况就能有所了解。第四，政府定期出版刊物。政府定期的出版物，最常见的有以下几种：最高法院事务总局第一课企画组《家庭裁判所月报》、国立国会图书馆调查立法考查局《外国的立法》、法务省保护局《更生保护》、法务总合研究所内设法总研志友会民事研修编辑室《民事研修》、法务总合研究所内设日本刑事政策研究会《罪与罚》、法务省民事局《民事月报》、财务省（原大藏省）印刷局《时的法令》等。这一类出版物的主要目的是公布重要判决内容，倡导立法，介绍国外的最新立法等。第五，出版社的分类介绍。日本出版法律类书籍与杂志的出版社不算太多，其中以创立于1877年的株式会社有斐阁最为出名。该出版社出版了许多重要的法学专著与法律工具书籍，其中的《法律家》是很重要的法学期刊。日本评论社在日本法学界亦有相当分量，《法律时报》与《法学演习》均由其出版。株式会社商事法务出版的书籍，均集中在民商法领域；NBL、《数据版/商事法务》《旬刊（商事法务）》等杂志，均由其出版。株式会社立花书房主要出版刑事法领域的刊物，如《警察公论》《警察学论集》等。株式会社ぎょうせい则以出版地方自治行政性质相关杂志为主，如《地方自治》。总之，日本大学的法学类刊物数量虽多，但刊载于大学刊物上的论文质量却未见得都很高；一些在一般大学工作的优秀年轻教授们，虽然也会将自己的论文发表在本校期刊，但多数人更愿意利用学会的刊物来争取能见度。学会的刊物虽然没有大学多，但是因为同一领域的专家们在此平台上一起切磋竞争，通过这种期刊，可以迅速掌握日本相关法律领域的研究情况。一般说来，学会期刊的学术价值是相当高的。商业性的期刊分工细腻，出刊频繁，回应社会需求快速，具有很高的实务价值，也间接体现出了一定学术价值。政府出版的期刊，主要是介绍国内外法令。日本法学界重视本土研究，并侧重比较法研究，因此这一类刊物也有相当学术价值。基本上，日本的法学期刊并不重视统一的引注格式、引用率等。各种刊物的水平都是在一段时间后自然形成。日本法学界与德国法学界近似，更看重的是期刊所能发挥的思想交流与信息提供等功能，对于期刊之评价，则抱持顺其自然的态度，由此可以窥见日本法学研究的平实稳重风格。　（作者系华侨大学国际关系学院教授、浙江大学光华法学院教授）来源：中国社会科学网-中国社会科学报 作者：王冠玺精彩推荐：中国古代“说话”流变本科职业教育改革：如何先行先试中小学亟须补上学术诚信这一课欢迎关注中国社会科学网微信公众号 cssn_cn，获取更多学术资讯。

目录一、问题的提出二、涉土地使用权股权转让行为性质之辨（一）意思表示解释（二）法律性质认定（三）性质认定的意义三、涉土地使用权股权转让行为效力之辨（一）“违反法律、行政法规的强制性法律规定”之适用探讨 （二）“以合法形式掩盖非法目的”之适用探讨 （三）“违反社会公共利益”之适用探讨 四、涉土地使用权股权转让中瑕疵担保责任的适用 （一）权利买卖是否存在物之瑕疵担保的适用空间？ （二）资产瑕疵能否构成股权转让中的物之瑕疵？ （三）物之瑕疵担保在涉土地使用权股权转让中的适用 五、反思：抽象法律如何调整复杂现实？ （一）法律行为性质：概念还是类型？（二）性质认定过程：剪裁现实还是裁判现实？ （三）必要主观认知：前见还是立场？（四）民法的立场：自治还是管制？本文共计29,215字，建议阅读时间83分钟一、问题的提出作为关系国计民生的重要稀缺资源，土地一直是国家管控的重点。在土地公有制背景下，国有土地使用权[1]的出让被施加了较强管制，即便在二级市场中的流转，也面临着诸多限制条件和较高税费负担。实践中，许多人未在土地出让的一级市场中拿到土地使用权，也不直接从土地使用权拥有者处受让，而是通过收购房地产公司获取对土地的实际控制权，下述情形因此极为普遍：某地块是目标公司名下的核心乃至唯一资产，拥有其100%股权的股东与他人签订协议，约定向其转让目标公司100%的股权。合同中约定了股权转让程序、员工安置条款等事宜，也对该土地的状况进行了明确描述，并且，约定的股权价值完全等同于当时土地使用权的市场估值。在后续履行过程中，当受让方发现土地存在权利瑕疵或因故未能实现开发目的，或当转让方发现此前低估了土地价值，就极易出现履行争议，并进一步带出对行为性质，乃至合同效力本身的争议。当事人往往主张该行为“名为股权转让，实为土地使用权转让”，从而以违反土地使用权转让相关强制性规定为由主张合同无效，或者以“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”为由，直接主张合同无效。就裁判结论而言，最高人民法院虽曾在1997年作出过一个认定此类股权转让无效的判决[2]，但在近年来的裁判中，均排除了土地使用权相关法律规范在这类案型中的适用[3]。在（2014）民二终字第264号判决书中，裁判者明确表示：“股权与建设用地使用权是完全不同的权利”“当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变”“公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让。”这体现了最高人民法院当前处理这类案件时的典型思路。然而，这样的裁判始终未能免去对此类交易冲击土地管理秩序的担忧。在高级法院的裁判中，有裁判者虽然认可此类合同的效力，但仍表示，此类现象在实践中极为普遍，“需要政府和立法机关对以股权转让形式控制项目公司的土地使用权进行规范和完善，以填补法律、法规的空白，避免非法转让土地使用权和炒买炒卖土地使用权现象的发生”[4]。在基层法院判决中，更不乏法官否定股权转让意思表示的真实性而将其认定为土地使用权转让，并进一步引用“违反强制性法律、行政法规”或《合同法》第52条的其他条款否定行为效力的判决。[5]在学术层面，对此类行为的争议更是从未停止。有观点认为，失于监管将会损害房地产市场的健康发展，导致土地增值利益的分配失衡，应当对其予以规制。[6]更有观点指出，此类行为架空了《城市房地产管理法》等相关法律条文，逃避了土地增值税的增收，以合法形式掩盖非法目的进行法律规避，具有极高的社会危害性，应当被认定为无效。[7]从根本上说，这样的争议是由抽象法律与复杂现实间必定存在的紧张状态导致的。无论“股权转让”还是“土地使用权转让”都只是抽象概念，即便试着从法律中找到定义，也无疑只是抽象的简单描述。当然，这是由法律规范在复杂社会生活中发挥作用的方式决定的：“将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义上‘相同’者同样的法律效果，此正是法律的任务所在”[8]然而，生活中的客观事实远超概念所能涵摄的范围，同一行为中亦可能包含多种法律行为的事实特征；不同法律行为性质对应不同法律效果，却可能实现相同或类似的社会效果。由此便形成了本文讨论的复杂情形：行为人通过A法律行为间接实现了与B法律行为相同或类似的社会效果。此时，当事人的意思表示似乎关涉两重法律行为，却又有明显的层次性和阶段性特征——A为“手段”，B为“目的”（此处及后文的手段与目的之分仅就A、B间的相对关系而言，而不否认A亦是当事人旨在实现的目的）。它虽符合A的构成要件，却又难以被其完全涵盖，并的确实现了与B相同的社会效果。若以B来评价，又与其构成要件并不相符。两者之间，何者为真何者为假，据形式还是据实质判断，亦始终是挥之不去的疑问。法律应如何在这样的紧张状态中恰当地调整社会生活，在尊重当事人自治空间的同时保持回应社会生活的能力，成为了法律人必须回答的技术性难题。向立法论“逃逸”意义有限。立法的补足或许能解决单个具体问题，但就根本而言，这是由法律的抽象性导致的系统性难题。况且，法律未经解释难谈适用。难题的存在不意味着法律必定出现了漏洞，即使漏洞真正存在，亦可通过概念工具、解释方法乃至续造技艺，对社会现实给出符合法律精神的圆满回应。这是裁判者的职责所在，亦考验着所有法律人的智慧。本文尝试围绕前述涉土地使用权股权转让案型[9]，从法律性质认定、行为效力判断和履行争议处理三大方面展开剖析。我们希望通过更明晰地展现意思表示解释、法律性质认定、关键法条解释的分析过程，探寻法律方法在实践中的更佳应用，并以此求教于方家。望通过方法论层面的讨论与反思，更好地理解基于抽象语词的法律体系，为在法律实践中更为妥善地评价有脱法行为之嫌的类似行为谋求更多共识。二、涉土地使用权股权转让行为性质之辨依意思自治原则，认定涉土地使用权股权转让行为性质的起点应当是意思表示。在目前对这一问题的讨论中，一元化认识取向明显：要么认为当事人的真实意思“名为股权转让，实为土地使用权转让”[10]，要么认为当事人的真实意思表示是股权转让，忽视关于土地使用权的约定[11]。然而，实践中交易双方的意思表示从来不会是简单的“股权转让”或者“土地使用权转让”，而是由众多合同条款构成的整体交易安排，既有关于股权转让的一般约定，也有许多涉及土地使用权的关键条款。一元化认识取向择所谓“形式”与“实质”之一端，其间的“跳跃性理解”构成对当事人意思表示的“选择性忽视”。基于对意思自治的尊重，裁判者应当全面把握当事人的各项约定，并以此作为性质认定的起点。（一）意思表示解释1.意思表示解释的目标与方法意思表示是“指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部”[12]，是内心意思与外部表示的结合。当事人将争议交由法院处理，此时意思表示则依解释学上的“对象自主性原则”成为独立于解释者的自主解释对象。当事人通过举证质证与法庭辩论对意思表示进行阐释，裁判者从中发现意思表示的“真相”[13]，此即意思表示解释的目标。就意思表示解释方法而言，虽然理论上有不计其数的解释规则，但是要求裁判者以“心灵白纸”为起点分析当事人的意思表示却仅存在逻辑上的可能。“一切理解都必然包含某种前见”[14]，裁判者对意思表示的解释必然包含了其事先认知的法律概念、价值观念与生活经验。前见虽然不可避免，裁判者并不能依靠前见来操纵理解关系、决定意思表示之意义[15]。裁判者必须“置入”到当事人的合意，排除自主选择的、主动进攻的立场[16]，服从当事人的交易安排，毫不剪裁地理解解释对象。2.本案型的意思表示解释在本文所设案型中，土地使用权是目标公司名下的核心乃至唯一资产，股权转让份额为100%，有对土地状况的明确约定，股权的价格亦完全等同于当时土地使用权的市场估值。如果我们选择性地关注某些因素，意思表示解释可能得出一元化的结论。在明确意思表示解释的目标与方法后，当我们重新审视当事人的约定，对其真实意思表示的理解便可能有不同结果。股权转让的份额是意思表示解释的关键因素。未取得控制权的股权转让是引入投资、分享利润的行为，100%的股权转让，相较于以其他比例实现控制权的股权转让乃至未实现控制权的股权转让，则是对股东权利及其蕴含的参与公司管理、分取股权红利等权益的完全让渡。公司资产状况也非常重要。公司名下除土地使用权外并无其他资产应视作双方当事人所明知的标的情况[17]，在一些情形中，当事人甚至明确约定，转让方应剥离土地使用权以外的资产与负债，使得公司名下资产仅剩“裸地”[18]，或者约定受让公司以后，土地使用权以外的其他资产仍归转让方[19]。这样的股权转让，也与双方当事人约定对公司的全部资产进行清点，编制资产清单，计算各项资产总额，而土地使用权仅为其中一项资产[20]的情形有所不同。前两者结合起来，意味着土地使用权对于该公司的发展极为关键。股权受让人可以基于决定公司经营方针和投资计划，决定公司利润分配方案和弥补亏损方案的股东权利，获得管理土地资产并从中获益的权利。双方约定的股权价格等同于土地使用权的市场估价，更进一步说明了双方对目标公司所持有的土地使用权的看重。在有的情形中，当事人甚至会直接约定以土地实际面积为基础的价格调整机制[21]，或者根据土地状况及是否履行与土地使用权相关的义务约定付款时间与合同解除权[22]。在讨论行为性质前，确认全面而真实的当事人的意思表示是前提所在。我们首先不妨考察：前述案型中存在通谋虚伪意思表示吗？既然当事人如此在意土地，其行为是否“名为股权转让，实为土地使用权转让？”答案显然是否定的。通谋虚伪表示的关键在于，当事人无意于实现其表示所指向的法律效果[23]。可是，在涉土地使用权股权转让中，当事人对股权转让的意思表示完全真实。即便在最极端的情形中，即转让方剥离资产与负债后转让“裸地公司”，当事人也有意于实现股权转让的法律效果。事实上，只有通过真实的股权转让意思表示实现股权转让的法律效果，股权受让人才能实现通过公司控制土地使用权这一资产的目的。另一个问题在于：既然当事人的真实意思表示是股权转让，土地使用权转让是否只是当事人的动机，而不构成意思表示？意思表示与动机之间的区分有助于我们厘清当事人通过协议、履行等体现的不同层次的交易目的。所谓动机，是指“直接推动民事主体实施法律行为的内心起因，是实施法律行为的内在驱动力”[24]，它仅是意思表示的缘由，而并非意思表示的构成要素[25]。但是，这并不意味着，动机不能成为当事人意思表示的内容。[26]当当事人对股权控制权的追求通过各种具体约定进入了合同内容，便会共同影响意思表示解释的结果：100%的股权转让、土地作为唯一的公司资产、以土地使用权价值为股权定价，乃至围绕着土地状况设定的履行约定，均反映了土地使用权在股权交易中扮演的重要角色。即便获得对土地使用权的实际控制是当事人的动机，它也已通过特殊的股权转让安排进入意思表示之中。因此，在本文所述案型中，当事人的意思表示是多元的，手段与目的之分不应导向一真一假的结论。虽然在股权转让和土地使用权转让间做出一元选择在性质认定阶段无法回避，这不意味着我们可以为此在意思表示分析阶段剪裁当事人的意思表示。准确的性质认定必须建立在对当事人意思表示的全面考察之上。这或许会让性质认定过程变得更加困难，却是必不可少的前提所在。（二）法律性质认定 在股权转让和土地使用权转让之间做出选择，首先需要讨论：何为法律意义上的股权转让？何为法律意义上的土地使用权转让？或许会有人质疑，这两个概念几乎是法律实践中的常识，对其加以讨论毫无必要。但在我们看来，也正因如此，更容易在法律适用中出现固化的前见。性质争议的出现，从根本上说还是因为概念理解上的不清晰，有必要在此重新考察，反思前见。显然，本文案型所涉股权转让和土地使用权转让均指签订合同的行为，而非处分行为。但是，这两种合同均非《合同法》上的有名合同，而是由其他法律规定的合同类型，其涵义需在其他法律的脉络中加以理解。前者体现在《公司法》之中。虽然《公司法》没有对股权转让给出明确定义，但从诸多涉及股东权利和股权转让的条款中，可以看出《公司法》对这一交易类型的理解和安排。我们不妨以有限责任公司的股权及股权转让为例进行分析。据《公司法》第24条、第3条、第36条、第4条[27]，股东完成出资后，该资产就独立地属于公司。股东仅对公司享有股权，可通过股东会参与公司管理，并享有资产收益。《公司法》对股权转让的明确规定则出现在第71条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该规定显著地体现了股权的成员权特征[28]。作为公司权力机构——股东会的组成人员，公司股东共同参与公司管理，彼此的信任是前提所在。这也更进一步体现了股东和公司之间的角色差异：股东是公司权力机构的参与者，公司仍然拥有自身的独立法人人格。后者则体现在《城市房地产管理法》中。该法第37条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”此处所言的“房地产”和本文讨论的“土地使用权”，则需结合该法和《土地管理法》的其他规范加以理解。具体而言，《城市房地产管理法》第2条规定：“中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。”第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”因此，该法第37条所言的“房地产”即为房屋所有权和土地使用权的统称，两者不可分离转让和抵押。对于土地使用权本身的理解则需回归《土地管理法》。该法第2条第1款规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。第2条第3款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”第9条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。”可以看出，在我国，土地为国家和集体所有，任何单位和个人不得非法转让。土地使用权却可以给单位和个人使用，只是赋予使用者保护、管理和合理利用土地的义务。这样的规定是和《土地管理法》的立法目的息息相关的。该法第1条规定：“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”土地公有制是我国的基本土地制度，为了合理利用土地，土地可以给单位或者个人使用，并允许土地使用权流转。“土地的有限性和不可再生性，决定了必须建立一个高效有序的土地市场，以保障土地利用效益的最大化。”[29]同时，由于土地使用权不同于一般交易品，基于维护土地公有制、切实保护耕地等目的，法律对该权利的行使和转让施加了一定限制，从而使土地使用权市场成为一个强管制的市场。由此，我们才能理解，为何股权转让和土地使用权转让均通过《合同法》之外的法律做出了特别规定：虽然股权转让和土地使用权转让的本质都是买卖，但与一般买卖合同不同的是，这两类合同交易的对象都极为特殊。前者是基于拟制法人的独特架构，作为公司权力机构的成员参与公司决策，分取股东红利的权利，后者则是在土地公有制基础之上，使用、开发土地的权利。当土地使用权为公司所有时，股东权利就必然和土地使用权发生关联：只要担任公司股东，只要土地使用权是公司的资产，哪怕股东只拥有1%的股份，哪怕土地使用权只是公司资产中的一小部分，股东也拥有了一定的参与土地使用权管理并从中获益的权利。此时的股权转让，也必然包含一定比例和土地使用权相关的管理、收益权益转让。但是，基于法人独立财产权和股东权利的成员权特征，除非否认法人人格，股权转让都并不意味着对土地使用权这一资产的转让。即使股东拥有公司100%股份，即使土地使用权是公司唯一资产，股东也并不拥有土地使用权，股权转让也不会与土地使用权转让相混淆。而在当前公司法制度中，“公司法人格否认制度是处理公司及股东与公司债权人之间法律关系的制度，有其制度设置的目的”[30]，并且极为严苛。上述情形必定无法构成否定法人人格的理由。综上，股权转让和土地使用权转让是两种不同层面的法律制度。前者关注公司内部权力结构的变化，后者则关注资产所有者的变化。判断本文讨论的合同应被定性为股权转让还是土地使用权转让，取决于在该合同中，当事人的核心交易安排在何种层面发生。显然，交易安排发生在股权层面。公司内部控制人的变化，并未改变土地使用权作为目标公司的资产这一事实。由于土地使用权并未变动，目标公司仍然作为权利所有者而应承担相应责任，也就不必触发土地管理法律法规中的相应条款。虽然必须承认，在本案型中，土地使用权的实际控制人会发生变化，但同样也应看到，相较于直接通过土地使用权转让实现的实际控制人变化，在这一案型中，股权转让和通过公司间接控制土地使用权均是双方当事人看重的交易安排。更何况，即便土地是公司的唯一资产，股权定价由土地使用权价值决定，也不意味着公司的法人架构、营业资质、品牌影响力、管理机制等就必定毫无价值。在许多个案中，它们恰恰是交易的前提所在。作为抽象概念，无论“股权转让”还是“土地使用权转让”，其定义都必定无法涵盖现实中的所有交易细节，法律性质的认定只能通过对当事人意思表示中核心内容的考察和择取得出结论。在此过程中，只有最贴近当事人核心交易安排，对当事人意思表示忽视最小的择取方为正当。若将行为性质认定为土地使用权转让，不仅不符合土地使用权转让的构成要件，亦是对当事人核心交易安排的重大忽视，并不妥当。因此，将本文讨论的涉土地使用权股权转让定性为股权转让更加恰当。（三）性质认定的意义至此，我们就涉土地使用权股权转让的法律行为性质做出了一元化的结论：该行为应被定性为股权转让。但是，正如本章第一部分所言，当事人的意思表示是多元的，“手段”和“目的”都是当事人的真实意思表示。一个值得反思的问题是：我们为含有多元意思表示的行为做出一元化性质认定究竟意味着什么？《民法总则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”只要双方或多方意思表示一致，法律行为就可成立。除非法律另有规定或者当事人另有约定，民事法律行为自成立时生效。在此情形中，当事人就某一事项形成合意，即应视作最为重要的法律事实，甚至以“个别规范”成为当事人之间的“裁判法”[31]。对于当事人的意思表示，裁判者应基于最全面与最充分的尊重态度，予以严肃审视。但须注意，民事法律行为的效力不被否定是当事人一致意思表示拥有法律效力的前提。判断该行为是否有效，则需分析其是否符合法定的无效情形，这就必然涉及法律规范的适用。因此，必然需要在复杂多元的当事人意思表示中确定一元的抽象性质，明确其应该适用的强制性规范。除此之外，性质认定也同意思表示的解释与续造关系密切，可在合同漏洞填补等事项上发挥作用。一方面，《合同法》分则及其他法律规定了若干典型合同类型，配置了若干任意性规定作为合同的备用条款。另一方面，合同性质是合同补充解释的依据，当事人意思的推断是合同漏洞填补的方法[32]，但必须是“以特定的基准推导出当事人的意思”[33]，这也是《民法典》（2018年9月5日草案）第301条规定的补充解释依据[34]。由此，性质归纳的意义在强制性框架与任意性框架中发挥不同的功能：第一，基于对当事人交易生活的尊重与法律效力否认的谦抑，强制性规定的作用领域应控制在一定的范围，合同性质的区分往往成为了作用领域的区隔；第二，考虑到当事人对于合同的各个具体问题未作详尽的约定，合同漏洞的填补需要任意性规定与补充解释[35]，合同性质则是任意性规定的指引与补充解释的依据。但这两种功能都是服务于法官裁判，并非约束当事人的行为。具体到本文讨论的案型中，当我们将行为性质确定为股权转让合同，就应适用《合同法》总则和《公司法》中的相关规范，作为判断合同效力、补充解释合同的依据。依据《合同法》第124条和第174条的规定[36]，涉土地使用权股权转让也可参照买卖合同的有关规定。有关于土地使用权转让合同的特别规定则不可当然、直接适用于该案型。但是，这并不意味着当事人有关土地使用权的意思表示失去了意义。一方面，在效力判断过程中，《合同法》第52条第3、4项关于“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”的合同无效的规定，已经在第5项的“违反法律、行政法规的强制性规定”之外，将合同目的、社会影响等因素纳入判断合同效力的考量之中。虽然涉土地使用权股权转让的性质为股权转让，应适用股权转让相关法律规范，体现在土地使用权相关约定中的合同目的和此类交易造成的实际社会影响，仍会在判断合同效力时被纳入考虑。另一方面，一旦合同被认定为有效，其中当事人的所有意思表示均有法律拘束力，并可成为法官的裁判依据。具体而言，应分以下两个步骤来考察有关土地使用权的约定：第一，性质归纳不可代替当事人意思，当事人有特别约定则从约定。第二，即使当事人没有明确地将土地使用权作为合同履行的条件，在公司资产仅有土地使用权，股东转让100%股权并以土地使用权为股权定价这一特殊股权转让情形中，土地使用权也已成为双方安排股权交易时着重考量的因素，在考虑后续合同履行问题时不可忽视。综上，虽然性质归纳需要做出一元化的选择，以引导法律适用，但并不意味着我们可以为了将行为装入某种性质的“框”中，以“名为……实为……”的逻辑强行剪裁当事人的意思表示。事实上，在所谓的“形式”与“实质”、“表面”与“本质”之外，当事人的有效合意往往超越了性质之争，可为裁判者所直接援引。当前司法实践所确立的相对统一的裁判规则——将涉土地使用权股权转让定性为股权转让，并未让法律人一劳永逸，丰富的意思表示解释与复杂的法律规范适用尚须进一步展开。三、涉土地使用权股权转让行为效力之辨判断涉土地使用权股权转让行为的效力，需考察《合同法》第52条关于合同无效的若干条款，分析该行为是否因符合其中某一条款的构成要件而应被认定为无效。具体而言，《合同法》第52条的前两款，即“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”和“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”的内涵较为明确，理论争议较少，可在具体案件中结合实际情形加以判断。本文将围绕含义更为模糊，实践中争议也更大的后三款展开讨论。（一）“违反法律、行政法规的强制性法律规定”之适用探讨虽然“违反法律、行政法规的强制性规定”是《合同法》第52条的最后一项，但相较第3、4项，该项有法律体系内部的引致性规范特征，提供了明确的规范适用指引，应当优先考虑。该条文无法单独构成判定合同无效的依据，而需根据对法律行为性质的判断，与相应法律、行政法规中的具体强制性规定相结合。就股权转让行为而言，应当适用《公司法》的相关规定。然而，在有限责任公司中，除了股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意，《公司法》并未为股权转让设置前提。在以“违反法律、行政法规的强制性规定”主张合同无效的情形中，被引致的条款主要包括三大类，分别是房地产管理、税收和刑法领域的相关规定。具体而言：《城市房地产管理法》第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，应当符合下列条件：……（二） 按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”在许多涉土地使用权股权转让情形中，房屋建设工程并未达到开发投资总额25%的条件。《土地增值税暂行条例》第2条规定，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税”。类似的还有《契税暂行条例》、《营业税暂行条例》中有关契税、营业税的规定。《刑法》第228条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金……”显然，前两类条文均针对土地使用权转让，刑法罪名则建立在违反土地管理法规的基础之上。实践中，当事人以“违反法律、行政法规的强制性法律规定”为由主张合同无效的前提往往在于将行为认定为“名为股权转让，实为土地所有权转让”[37]。但正如本文在第二章中所述，涉土地使用权股权转让应被定性为股权转让，并不适用上述条文，也就谈不上因违反上述条款而无效。我们注意到，司法实践中，一些刑事法官会将涉土地使用权股权转让行为认定为非法倒卖、转让土地使用权而作出有罪判决[38]。这类判决建立在认定该行为违反土地管理法规的基础之上。但是，如前文所言，股权转让不同于土地使用权转让，在这一情形中适用土地管理法规，需首先对行为性质做出重新认定。但遗憾的是，法院往往并未就这一推理过程做出充分论证。直接对涉土地使用权股权转让的税费缴纳作出规定的是国家税务总局出具的《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》，其中指出：“鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”但是，这一规范并不旨在否定股权转让行为的效力。相反，只有承认股权转让行为的有效性，才能在其基础上征收税款。同时，这一规范的层级仅为部门规章，不属于法律、行政法规的范畴，也就不能以此否定合同效力。（二）“以合法形式掩盖非法目的”之适用探讨在实践中，以“以合法形式掩盖非法目的”否定涉土地使用权股权转让合同效力是另一种极为常见的主张。这一主张并不建立在将涉土地使用权股权转让定性为土地使用权转让的基础之上，而是承认其性质为股权转让，但以目的非法为由否定行为效力。[39]该主张能否成立，还应深入探讨这一条文的实质内涵。1.“以合法形式掩盖非法目的”的实质内涵《合同法》何以在一般性地考察行为是否违反法律、行政法规的强制性规定之外，在该条款中通过对目的的评价否定合同效力？对此，学界的观点众说纷纭，主要思路可被划分为两种：德国法系的虚伪行为和脱法行为。[40]若依前者，“合法形式”即为表面合法的虚伪意思表示，“非法目的”即为被掩盖的真实意思表示。后者则是指通过使用不直接违反禁止性规定的手段，在实质上实现法律所禁止内容的行为，或者是迂回避开强制性规定而实施所禁止的行为。但是，《民法总则》已对通谋虚伪意思表示作出明确规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力自可依照有关法律规定做出判断。就脱法行为而言，民法法系国家或地区的民法典一般不概括性地规定脱法行为一律无效，用“合法形式掩盖非法目的”比附脱法行为概念很难成立[41]。妥当理解这一条款还应回归当前《合同法》乃至整个民法体系。在《合同法》第52条规定的五项致使合同无效的事由中，第1、2项是可直接引用的具体条款，即“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”和“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。第5项则是引致性条款，法律、行政法规中的强制性规定可借由该条款发挥作用。在此之外规定第3、4项，实质是在法律、行政法规的强制性规定之外，引入其他裁判依据。那么，实证法之外的各种规范可被作为裁判依据？对此则应从法律渊源层面加以考量。《民法总则》第8条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。通过此款规定，民法将公序良俗纳入法源之中，赋予其法律上的规范意义。由此观之，合同法第52条第3、4项实为公序良俗在合同法中的体现。一般认为，所谓“公序良俗”，是指“公共秩序”与“善良风俗”。台湾地区通说与司法实务认为，公共秩序是法律本身的价值体系，指“社会的一般利益”,“善良风俗”则属法律外的伦理秩序，为“社会一般道德观念”[42]。在实证法之外引入公序良俗作为裁判依据，发挥着漏洞填补的重要作用。就“以合法形式掩盖非法目的”而言，其所指“目的”即为当事人意图通过法律行为实现的经济或社会效果。此条款针对的通常情形为，虽然法律、行政法规对某种法律行为做出了禁止性规定，当事人通过其他法律行为，意在实现与被否定的法律行为相同或者类似的经济或社会效果。考察该目的是否非法，实质在于判断针对特定法律行为的强制性规定是否意在否定这一行为的经济或社会效果。这也就意味着，需要追溯该强制性规定意在保护的法秩序，判断这一经济或社会效果的实现是否会对该法秩序造成损害。由此可见，“以合法形式掩盖非法目的”恰恰对应“公序良俗”中的“公序”，是虽未以实证法条文的形式呈现，但已被实证法精神认可的价值。通过这一条款实现的法律漏洞填补，实为“法律计划之内的法的续造”。需注意的是，这一条款的适用以存在法律漏洞为前提，法律未对某一事项做出规定并不当然意味着法律漏洞的存在，相反，它也可能是法律“有意义的沉默”。尤其是，考虑到法律常常会通过“变相”等词对某些法律规避行为给予直接的否定性评价，如《证券法》第10条规定，禁止“变相”公开发行证券，《刑法》第176条惩处“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为等，当法律未就“变相”行为作出明确的禁止性规定，在“法不禁止即自由”的法律精神下，认定法律漏洞的存在更需格外谨慎。2.“以合法形式掩盖非法目的”的本案型适用（1）《城市房地产管理法》视角下的“非法目的”在本文讨论的情形中，即便从目的的角度而言，严格来说，当事人也并非意在转让土地使用权，而是通过股权转让实现获得控制土地使用权并从中受益的权利。那么，土地使用权转让相关强制性规范，即《城市房地产管理法》第39条对应的法秩序是否意在对此类行为加以限制？从立法目的来看，该法是典型的行政管理法，旨在加强对城市房地产的管理。该法在总则第7条中明确规定了房地产工作的管理部门，并在“法律责任”一章中规定了行政机关可对违法行为做出的行政处罚。关于房地产开发用地、房地产开发、房地产交易及房地产权属登记管理的若干规定，则意在为行政机关的房地产管理行为提供指引和依据。在司法实践中，法院也倾向于将该法中关于房地产转让的禁止性规范视作管理性强制性规定，认为“土地市场中的‘炒地’行为，理应由政府土地管理部门进行监管，而不需要通过认定合同无效来保障当事人的利益和市场秩序，更不宜牺牲合同法理论的普遍原则来满足审理某一类合同案件的特殊需要。”[43]涉土地使用权股权转让以不变更土地使用权名义所有人的方式，变更了土地使用权的实际控制人，自然就不会进入前述行政管理的范围之中。这是否构成了对《城市房地产管理法》所保护的行政管理秩序的实质性侵犯？就此，则需进一步讨论：《城市房地产管理法》第39条对土地使用权转让施加开发比例限制的目的为何？土地使用权实际控制人的转让是否会侵犯这一目的？据立法参与者的释义，我国《城市房地产管理法》第39条之所以将土地开发比例设定为土地使用权转让的前提，是为了遏制土地市场中的“炒地”行为。“炒地”的危害则在于它会带来国家土地收益的大量流失，不利于土地开发利用、房地产市场秩序稳定及消费者权益保护。[44]对此，不仅需讨论该股权转让行为是否会对国家土地利益带来损害，还应考虑对国家土地收益和土地利用效率的保护是否意味着需在房地产管理的行政体系之外，还应通过更多方式限制实质上转移土地使用权的控制权的行为。对此，则需进行更广范围的法益衡量。从保护国家土地收益的角度来说，在涉土地使用权股权转让中，虽然股东从股权转让中获利，但土地使用权转让和股权转让有着根本性的不同。前者为单纯的资产转让，后者则是股东权利的概括性转让。虽然通过股权转让可获得对资产的控制权，但股东并不拥有资产本身，同时需承担公司经营职责与债务风险。这一层面的资金运作更多关涉商业层面的考虑，即使股权受让人支付了较最初的土地出让金更高的价款购得股权，也不能认定为该部分价差是国家土地收益的损失。事实上，即使不考虑股权转让和土地使用权转让的不同主体，纯从价差的角度来说，若土地在一级市场的出让价是在正常竞价机制下得出，体现在股权价款上的土地增值也应当是土地使用权市场价值的自然体现。若土地的一级市场存在不规范之处，导致土地受让人从后续股权转让中谋取不正当利益，有效举措应为探究一级市场土地出让的合法性并推动市场机制的后续完善，而非否定股权转让的效力。从保障土地资源充分利用的角度来说，《城市房地产管理法》第26条已经规定：“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”。股权转让并不会导致目标公司土地开发时限的中断，不会对土地的及时利用造成负面影响。相反，如果因此否定股权转让效力，反而不利于商业层面的资源优化配置和房地产产业的健康发展。同时，将股东的股权转让认定为倒卖土地，实质上否定了公司法人的独立人格，将会为整个公司法制度带来冲击。两相权衡，即使从保护国家土地收益和对土地的充分利用的角度而言，也无法得出名下土地未满足开发条件的房地产公司的股权转让无效的结论。（2）税法视角下的“非法目的”另一种广被提及的法律规范是税法的相关规定。但是，“合法形式掩盖非法目的”是对“目的”的评价，应当以合同中体现的当事人的交易目的为限，而不应该扩张到过于隐秘的内心动机。在涉土地使用权股权转让中，虽然通过这一行为获得土地使用权的控制权的税收成本更低，但减少税费并非体现在合同中的当事人的交易目的，也无从判断减少税费是否是当事人的动机所在。虽然《合同法》第52条意在发挥漏洞填补的作用，但就文意而论，也仅限于对交易目的合法性的判断。当当事人可以通过两种法律并不禁止的途径实现同一目标，如果因为当事人选择了一种税赋更低的一种就认定其有恶意避税的动机和目的，无疑是一种苛责。此外，就税法体系而言，现行税法对土地资产课以较重税收，而对股权转让给予较大税收优惠，就已说明了立法者对这两类行为的不同判断。以土地增值税为例，相关行政法规的立法目的在于“规范土地、房地产市场交易秩序，合理调节土地增值收益，维护国家权益”。虽然本案型中的股权转让价款体现了土地资产的价值，但股权交易发生在股东之间，实为股权的增值。同时，正如前文所言，股权转让的权利义务不同于资产转让，对其施加同等税收也有违公平原则。在税收法定原则之下，扩张税收范围需尤其谨慎。更何况，即便该行为属于应当纳税而未纳税的范畴，令其补缴税款或对其施加行政处罚就已经可以达到保护税收利益的目的。一旦认定合同无效，税收的缴纳将反而失去依据。因此，无论是根据《城市房地产管理法》还是各类税法所保护的法秩序，都无法得出涉土地使用权股权转让行为构成“合法形式掩盖非法目的”而归于无效的结论。（三）“违反社会公共利益”之适用探讨相较于“违反法律、行政法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”，这一条款的内容更为宽泛，并不直接与法律体系挂钩。1.“社会公共利益”的实质内涵从文意来看，“社会公共利益”似乎是与私人利益相对应的利益类型，可能是社会的代表者——集体利益或国家利益，也可能是社会多数成员的共同利益。但若将其视作前者，则不符合其所属的规范体系：从《合同法》第52条第1、2款来看，单纯的损害国家或集体利益并不足以导致法律行为无效，而需要具备欺诈、胁迫、恶意串通等要件[45]；若将其对应社会多数成员的共同利益，这无疑是一个过于宽泛的概念。严格来说，所有立法都旨在保护社会公共利益，但此处的“社会公共利益”，必定是一个更窄的概念，否则便与《合同法》第52条其他条款的内涵存在重叠并将导致法律适用上的混乱。对此，同样应当置于整个法体系之中来理解。如前文所言，“以合法形式掩盖非法目的”和“违反社会公共利益”均为公序良俗在合同法中的体现，“公序”和“良俗”，则分指法律内的价值体系和法律外的伦理秩序。既然前者对应“公序”，发挥着填补法律计划之内的法律漏洞的作用，那么后者则应对应“良俗”，作为法律之外的伦理秩序和社会的一般道德观念，在“公序”之外进一步发挥着填补法律计划之外的法律漏洞，为尚未纳入法律体系的价值判断进入实证法提供通道的作用。只有在这个意义上，我们才可以更加准确地理解此处“社会公共利益”的真实内涵：它是一个极度宽泛的概念，由此才可以作为兜底性条款发挥作用；它并非可以随意适用的概念，只有穷尽法律条文和法律之内的价值体系仍然无法实现法律应有的正义，才可以通过这一条款，将法律之外的伦理秩序引入其中。这样的伦理秩序并无明确的构成要件可供把握，也会随着时代的变迁而发生改变，但并不意味着法官可借此恣意裁判。法官必须给出充分论证，以说明这一价值属于应予保护的社会一般道德观念。法官尤需说明，为何在实证法没有对其明文加以保护的情况下，仍然有必要将其作为裁判依据，以及为何对这一利益的保护将导致相关合同无效。2.“违反社会公共利益”的本案型适用在本文讨论的情形中，涉及两种抽象利益，一种是房地产管理秩序，一种是国家税收利益。严格来说，这两种情形都与道德观念无关，而是一种利益衡量。即使把它们视作价值判断，也已是在法体系内部得到承认的重要价值。如果在现有法体系之外对其施以更加严格的保护，无疑需要有法体系之外的其他理由作为支撑。更为重要的是，社会公共利益并不能仅仅因为其价值而成为否定合同效力的依据，同时仍需在这一价值与支持维护合同效力的价值之间做出衡量。其中一个不可忽视的价值是合同自由。其核心在于当事人的意思自治，而意思自治正是民法的核心要义所在。意思自治固然并非绝对，但限制当事人的意思自治也应审慎，否则将不利于人们形成对民事交往行为的稳定预期，也将禁锢市民社会的活力。另一个价值则是诚实信用。作为极少数被正式纳入成文法律原则的道德原则之一，即便在考虑法律体系之外的社会一般道德观念时，诚实信用的重要性仍然不可忽视。作为民法中的“帝王条款”，诚实信用意味着，民事主体从事民事活动应当秉持诚实，恪守承诺，善意行使权利和履行义务。然而，在涉土地使用权股权转让效力争议中，绝大多数情况下，主张合同无效的一方在签订合同时明知相关法律规定，当其发现不履行合同更有利于自身利益时，便主张合同无效，希望由此免去履行合同的义务。若支持此类主张得到支持，无疑是对诚实信用原则的背离。在此种情形下，法官若依托社会一般道德观念否定合同效力，不仅需证成该观念的重要价值，同时还需说明，该价值何以在此个案中压倒合同自由和诚实信用原则。然而在目前看到的案例中，我们尚未发现此类价值的存在。综上，我们认为，涉土地使用权股权转让不违反关于股权转让的强制性法律、行政法规，也不构成“以合法形式掩盖非法目的”和“损害社会公共利益”，合同应被认定为有效。四、涉土地使用权股权转让中瑕疵担保责任的适用在涉土地使用权股权转让中，由于土地使用权存在瑕疵，比如土地上的拆迁无法完成，或者土地面积与约定不同，就极易发生履行争议。若当事人明确将土地状况约定为合同履行的关键前提或步骤，问题相对简单：依前文所述，只要合同被认定为有效，合同中的所有约定都对各方当事人有约束力。《合同法》第111条亦明确规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”，可直接根据土地使用权状况是否符合约定做出判断。更复杂的情形在于：若当事人缺乏上述明确约定，只是在该股权转让情形中，土地是目标公司名下唯一资产，股权转让份额为100%，股权价款据土地使用权价值计算，当事人能否援引重大误解、缔约过失、欺诈、瑕疵担保责任等法定制度主张救济？对于前三者，已有较为成熟的理论研究，唯瑕疵担保责任的适用产生诸多争议，司法实践中法院常有意避免使用。本文拟聚焦瑕疵担保责任在上述复杂情形中的适用问题，并以此为契机，尝试厘清其与缔约过失、欺诈等制度在上述问题中的功能分野。（一）权利买卖是否存在物之瑕疵担保的适用空间？瑕疵担保责任，是《合同法》“买卖合同”一章中规定的法定责任，存在物之瑕疵担保（《合同法》第155条）与权利瑕疵担保（《合同法》第150条）两种情形。前者指出卖人应担保标的物本身不存在足以减少物的使用价值、交换价值或不符合合同约定效用的瑕疵[46]；后者则指出卖人就交付标的物，应担保第三人不得向买受人主张任何权利。原则上，《合同法》关于买卖合同之规定仅适用于有体物的买卖。但是，《合同法》第174条[47]、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第45条[48]，规定了权利买卖可参照适用《合同法》“买卖合同”一章。对于权利买卖和有体物买卖一样存在权利瑕疵担保，学界并无争议。但对于权利买卖能否和有体物买卖一样适用物之瑕疵担保，却存在不同观点。台湾地区学者认为，物之瑕疵担保限于有体物之有偿契约。[49]“如买卖之标的系债权或其他无体之权利，因权利之移转，并无交付标的物之行为，自无适用物之瑕疵担保责任可言”[50]。该观点继受了德国债法改革之前《德国民法典》的观点，即如无特别约定，权利出卖人仅对权利本身的存在负责，而不对权利的价值负责。如此规定，概由权利的实现乃多种因素综合作用之结果，如债权的实现取决于债务人的清偿能力，股权盈利性的实现有赖于经营者的努力与良好经济形势，这些因素并非出卖人的可控事项，使之负责过于苛求。[51]受德国与台湾地区学说的影响，我国学界、司法实践亦存在类似观点。如（2015）苏审二商申字第00103号一案中，江苏高院认为，案涉债权转让协议书所载“对让与的债权负瑕疵担保责任”并非指让与的债权能够足额实现，而是指其转让的债权真实、合法、有效。在“三九啤酒厂诉卞成居股权转让纠纷”一案中，二审法官亦认为，股份出让人只对所转让股份的真实性、合法性负责。股份转让没有物的因素，不可能发生转让人对物的瑕疵担保。[52]然而，上述“权利买卖适用权利瑕疵担保而不适用物之瑕疵担保”的观点在我国大陆现行法体系中是否合理仍需商榷。我们有必要讨论：现行法区分权利瑕疵与物之瑕疵的意义为何？是否必须将其与权利买卖和物之买卖分别一一对应？1.权利瑕疵与物之瑕疵区分意义物之瑕疵担保与权利瑕疵担保起源于罗马法，虽均名为“瑕疵担保”，制度功能却各有侧重。前者旨在强调出卖人对标的物本身的瑕疵负担保责任[53]；后者则被称为“追夺担保”，是指出卖人应保证买受人对标的物的占有不被第三人所追夺。德国继受了物之瑕疵担保和权利瑕疵担保的上述分野，并为之配置了不同救济方式。就物之瑕疵而言，旧法在债法分则的“买卖合同”中规定了专门的救济方式，具体区分了特定物买卖与种类物买卖。于前者，买受人可选择解除合同、减价和特殊情况下的损害赔偿，但无权请求除去瑕疵或更换；于后者，买受人可拒绝接受，请求交付不存在瑕疵的标的物，或选择接受，主张解除合同、减价或损害赔偿。就权利瑕疵而言，买受人享有履行请求权，若出卖人履行已属不能，则适用债法总则债务不履行的规定。但是，此种救济方式上的区分在德国债法改革后已被取消，二者被统合于一般履行障碍法之中，权利瑕疵亦可适用减价规则，二者区分的意义目前已经微乎其微。[54]就我国现行法体系而言，物之瑕疵与权利瑕疵仍是两种不同制度，二者在构成要件、法律效果均有所差异。如《合同法》第157条、第158条规定，买受人对标的物的数量或质量负有检验、通知义务，而权利瑕疵担保不受该限制；《合同法》第111条所涉对象为“质量不符合约定”，适用范围为物之瑕疵担保，故第111条所规定的“减少价款或报酬”不适用于权利瑕疵担保。[55]2.权利瑕疵不足以涵盖所有权利存在瑕疵的情形可见，物之瑕疵和权利瑕疵对应两种不同合同履行瑕疵的情形，却不与合同标的是有体物还是权利一一对应。在有体物买卖中，合同的标的物是有体物，若有体物存在足以贬损其价值或降低其品质或不符合约定效用的瑕疵，出卖人承担物之瑕疵担保责任，与其称之为“物之瑕疵”，不如称之为“标的瑕疵”或“品质瑕疵”[56]。在权利买卖中，合同的标的是权利，判断“物之瑕疵”存在与否，需考量的并非权利买卖中是否存在物的因素，而是作为合同标的的权利是否存在足以影响其价值或品质的瑕疵，破坏了等价平衡。这是“权利瑕疵”，即第三人可向买受人主张权利的履行瑕疵，完全无法涵盖的另一层面的针对权利品质的履行瑕疵。这在权利买卖情形中是常常存在的。如专利权买卖交易，作为合同标的的专利权不具有可实施性，如股权转让交易，拟转让股权为公司原始章程约定的不按出资比例分取红利或行使表决权的股权[57]，上述瑕疵并非第三人可向买受人主张的“权利瑕疵”，而是专利权、股权本身存在的品质瑕疵。3. 物之瑕疵担保在权利买卖中的适用是诚实信用、等价有偿原则的体现古代买卖法奉行买者当心的信条，由买受人自行承担标的物瑕疵不利后果[58]。但因价金与标的物之间存在均衡关系，标的物若有瑕疵，即不符合买受人依买卖合同就标的物的正当期待，故现代买卖法规定瑕疵担保责任，通过法律苛以出卖人无瑕疵给付义务，意在维护有偿契约之等价平衡[59]。权利出卖人负有物之瑕疵担保责任符合瑕疵担保责任的制度初衷，若权利存在品质瑕疵引起价值的贬损，导致给付与对待给付的不等价，自当落入瑕疵担保责任的调整范围。在（2016）民终455号一案中，最高院认为，买卖合同中，出卖人应向买受人承担标的瑕疵担保义务，该担保义务不仅存在于有体物的买卖合同中，亦存在于以权利为标的的买卖合同中。即若买卖标的上存有买受人不接受的瑕疵，出卖人应当消除瑕疵以保证标的物的形式完整及法律上无障碍。综上，无论在理论还是实践中，物之瑕疵担保都并非有体物买卖之专属，其在权利买卖中亦有可适用的空间。（二）资产瑕疵能否构成股权转让中的物之瑕疵？具体到本文讨论的案型中，若土地使用权的瑕疵构成股权转让中的物之瑕疵担保，逻辑上存在两种可能的解释路径：其一，股权转让人对土地使用权本身负有瑕疵担保义务；其二，土地使用权的瑕疵构成股权的品质瑕疵。两种路径能否成立，则涉及如何理解公司财产权利结构，关乎股权与法人财产权之间的矛盾。本文将由此展开论述：1.股权相对独立于公司资产关于法人的本质，《公司法》采“法人实在说” [60]，其第3条第1款规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”在此理论框架下，股权与公司资产之间的关系可表述为“股权——公司——公司资产”，公司以独立的法人人格，独立的法人财产权作为股权与公司资产之间的联系与隔断。因此，股权相对独立于公司资产，股权转让亦区别于营业转让[61]、重大资产转让等制度：前者交易标的是股权，股东转让投资权益时，公司资产与公司之间所属关系并未发生变化，公司对外经营的法律地位与对内的劳动关系维持原状。后者涉及营业财产、公司重大资产的处分，属于公司经营的重大事项。在此区别之下，股权转让人对股权的品质承担瑕疵担保责任，而不对公司资产承担瑕疵担保责任，前述第一种路径并不成立。那么，公司资产瑕疵是否可构成股权的品质瑕疵？第二种路径可否成立？显然，股权与公司资产之间以法人为桥梁的抽象联系尚不足以成为公司资产瑕疵构成股权瑕疵的理由。作为不同于资产所有权的综合性权利，影响股权转让对价的因素往往多种多样。公司资产负债情况、所有者权益、利润等定量分析因素与商誉、经营管理情况、公司控制权等定性分析因素，以及行业前景乃至宏观经济和政治、社会稳定等因素，均可能对公司估值和股权价格产生影响。股权价格的确定不是简单的算术题，需要经验综合判断。2.缔约过失、欺诈等制度对信息不对称的调整不可否认，在股权交易中，股权受让人与股权转让人之间的信息不对称[62]必定存在。有观点据此主张，由于股权受让人很难清楚了解公司整体财产状况及运营情况,与股权转让人利益严重不平等,也很难避免股权转让人为了自身利益对公司资产状况进行隐瞒或提供虚假情况的欺诈行为,这将严重损害股权受让人的利益,导致实质不正义，公司资产的瑕疵因此应当构成股权的物之瑕疵[63]。但是，信息不对称本是不完全竞争市场交易的常态，它的存在无法为法律的强行介入提供足够充分的理由。“法律只能基于诸如维护市场秩序，避免逆向选择，或保护特定弱者，维护公平等特定目的对买卖中的信息公开和信息分配作出调整”[64]。因此，问题的关键并非股权转让交易中是否存在信息不对称，而是股权转让交易中的信息不对称是否已经严重影响交易公平，需以否认法人独立财产权予以矫正？对此，需要考量股权转让交易中双方当事人信息义务的分配和现有制度对信息不对称的调整。首先，股权受让人作为独立的商事主体应审慎作出商业判断。事实上，股权转让交易中双方当事人均承担一定的信息义务，一方应当为必要的告知，另一方应进行必要的收集。于股权受让人而言，是否展开尽职调查以收集目标公司的相关信息，本质上是一个成本收益的权衡，是其在收集信息增加交易成本与不收集信息自担交易风险之间的自由抉择。另需说明的是，当事人在缔约阶段也可以合理地分配信息义务，如在合同中约定披露信息的范围，或者要求股权转让人保证信息的真实性。因此，即使股权转让交易中存在信息不对称，转让人处于信息优势地位，但一个谨慎的受让人作为资方，亦可通过信息收集、把条款写进合同等途径缓解信息不对称现象，仍不致严重影响交易公平。法律需要警惕的恰恰是股权受让人一方面未尽审慎义务，一方面又以“信息不对称”要求救济的情形。在（2013）民二终字第83号一案中，最高院、安徽高院便认为，原告作为房地产开发企业，对于交易标的情况的核实，负有高于普通竞买者的一般注意义务，理应在更加全面、缜密和谨慎地审查交易标的的情况下，作出理性的商业判断。其次，若上述股权转让交易中存在信息严重不对称影响交易公平，亦可通过欺诈、重大误解、缔约过失责任等现有制度予以救济，而无须否认法人财产权，适用瑕疵担保责任。具体而言，当缔约过程中存在股权转让人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的欺诈行为，或者股权受让人对核心交易内容存在重大误解而使订立股权转让合同的行为存在瑕疵，受让人即可根据《民法总则》第147条[65]、第148条[66]行使撤销权。除此之外，只要股权转让人在缔约时故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，造成损失的，无论合同是否成立、生效、被撤销，股权受让人均可根据《合同法》第42条[67]主张缔约过失责任，要求对方赔偿损失[68]。与瑕疵担保责任不同，缔约过失责任关注缔约行为，强调一方不得在订约中干扰或影响他方自由意志，而不受具体约定内容及履约行为品质的限制。综上，法人拥有独立财产权，对公司资产享有所有权。股权转让的标的是股权，而非公司资产。转让人并不对公司资产承担瑕疵担保责任，公司资产与股权之间的抽象联系亦不足以成为公司资产瑕疵构成股权瑕疵的理由。股权转让交易中，即使存在严重的信息不对称，亦可通过现有的缔约过失、欺诈等制度予以调整，而无须突破原来的规则，否认法人独立的财产权。3. 公司资产瑕疵与股权瑕疵关系再探讨但是，以上结论不意味着我们可以进一步得出这样的结论：公司资产必定不能构成股权的物之瑕疵。如前文所言，所谓权利的物之瑕疵，重在考察是否存在足以影响其价值或品质的瑕疵，破坏了等价平衡的因素。公司资产能够构成股权的物之瑕疵，取决于公司资产是否会对股权价值发生影响。我们强调法人的独立财产权和股权与公司资产作为两种不同交易标的的二分，以及公司资产与股权之间的抽象联系不足以成为公司资产瑕疵构成股权瑕疵的理由，不意味着我们可以忽视现实中股权转让交易的丰富可能性。事实上，虽然均定性为股权转让，现实中的交易安排却可能出现极大反差:在有的股权转让中，当事人仅转让了目标公司1%的股权，并且，目标公司为典型的轻资产公司，公司的核心价值不在于资产，而更多取决于品牌、市场运营、管理制度、资源获取等多方面的软实力。同时，公司资产分布极为多元，没有单一资产有占据决定性意义。在此情形中，当事人约定的股权转让价格也不与某一资产或公司整体资产相应比例的价值挂钩，而体现了双方当事人对未来公司盈利能力和发展前景的一致看法。在有的股权转让中，当事人转让了目标公司100%的股权，并且，目标公司为典型的重资产公司，公司的核心价值即为资产。某单一资产是该公司唯一资产并对公司发展起着决定性作用。在此种情形中，当事人约定的股权转让价格也完全等同意该资产的市场价值。当然，上述两种情形均较为极端，现实中更多的股权转让处于两者之间。但这已足以说明，所谓“股权转让”，只是一个关于法律行为性质的抽象概念。从抽象的层面来说，公司资产与股权间以法人为桥梁的联系必然存在，亦必然意味着价值层面的某种关联。但此种价值关联的强弱，却可能在不同个案中呈现出极大差异：在上述第一种情形中，股权价值与单一资产价值的联系微乎其微；在上述第二种情形中，股权价值却与单一资产价值息息相关。当我们说公司资产与股权之间的抽象联系不足以成为公司资产瑕疵构成股权瑕疵的理由，意味着我们不可在抽象层面断定二者价值一一对应，紧密绑定。事实上，截然地认为股权价值必定与公司资产价值无关，资产瑕疵必定不构成股权瑕疵，或者股权价值必定由公司资产价值决定，资产瑕疵必定构成股权瑕疵，都与现实并不相符。我们应当警惕将思维停滞在抽象层面，而忽视现实本身的极度丰富性。判断现实中的股权转让属于何种情形，公司资产瑕疵能否构成以及能在多大程度上构成股权瑕疵，还应结合资产在该目标公司中扮演的角色、股权转让具体份额、当事人确定股权价格的依据等诸多因素综合考虑。从制度功能的角度来说，重大误解、欺诈等制度毕竟只是针对意思表示不真实的情形，通过赋予撤销权人撤销权，使已经生效的合同归于消灭。在当事人意思表示真实的情形中，只有尊重和全面考察各方当事人对于交易的真实认知，方可使得意思自治和诚实信用得到全面落实。（三）物之瑕疵担保在涉土地使用权股权转让中的适用基于对公司资产瑕疵构成股权瑕疵可能性的承认，我们可进一步讨论：在涉土地使用权股权转让中，土地使用权瑕疵是否可构成股权的物之瑕疵？就此，我们需对物之瑕疵担保责任的构成要件展开分析。标的物存在瑕疵、受让人不知且不应知标的物存在瑕疵、瑕疵须在风险移转时已经存在、受让人适时地进行了检验并提出了瑕疵异议，是物之瑕疵担保责任的四大构成要件。[69]后面两个要件较易判断，下文仅就“标的物存在瑕疵”与“受让人不知且不应知瑕疵的存在”两个要件展开分析。1.标的物存在瑕疵 在我国，物的瑕疵，指标的本身瑕疵足以减少物的使用价值、交换价值或不符合合同约定效用。若合同对标的物的品质有明确约定，违反该约定即构成瑕疵自不必言。在本章重点讨论的涉土地使用权股权转让案型中，合同对标的物的品质没有约定，则需依照合同解释规则对标的物应具有的品质属性进行解释，判断交付的标的物是否符合解释后的品质要求。我国《合同法》第61条、第62条即有相关规定。在该案型中，答案似乎较为明了：当土地使用权是目标公司名下唯一资产且当事人转让了该公司100%股权，股权的市场价值必然与该资产的状况紧密相关。当事人约定的股权价格等同于土地使用权的市场价格，则更说明了在该股权转让交易中土地使用权的重要地位。若土地使用权存在重大瑕疵，该公司股权的价值必定受到极大影响，与合同签订时双方当事人对股权价值的一致认识不符，从而构成股权的瑕疵。需说明的是，本章讨论的案型仅是被极度简化和抽象化的基础设例，现实中公司资产中含有土地使用权的股权转让交易情形多种多样，不一定完全符合抽象案型设定的条件。即使存在与案型设定相符的条款，现实中的交易安排往往还有涉及设定之外丰富意思表示的其他条款。只有对所有合同内容、目标公司特性、交易背景等多元因素进行综合、全面的考察，方可完整、准确地解读出股权价值与资产价值之间的关联度以及当事人对此的真实理解，不可贸然将本文中针对抽象案型所得结论当然扩大于所有个案之中。尤其是，如前文所言，由于股东权利的综合性，影响其价值的因素往往多种多样。在个案中排除公司资产负债情况、利润、商誉、经营管理情况、行业前景、宏观经济和政治、社会稳定等因素，认定土地使用权这一单一资产的瑕疵会造成股权价值的同等减损，需要尤其谨慎。交易双方选择以股权转让的方式实现投资权益、公司控制权的转移，就意味着股权受让人不可要求对方就土地使用权瑕疵承担责任，而应承担土地使用权瑕疵无法构成股权瑕疵或只能在一定程度上构成股权瑕疵的风险。不过，仍应注意，虽然现实中影响股权价值的因素往往多种多样，但仍然不能以此为由截然排除土地使用权瑕疵可构成股权瑕疵的可能性。只有全面考察当事人的意思表示并据此解释合同，方能在个案中做出恰当判断。一个值得探讨的问题是，若当事人约定按现状交付土地，减免转让人关于土地使用权的瑕疵担保责任，该约定是否有效？对此应检视免责约定是否免除故意或重大过失所生责任（《合同法》第53条），若不违反上述规定，且转让人履行相应的提示说明义务，不违反公平原则，应为有效[70]。2.买受人不知且不应知瑕疵的存在根据《最高民法院关于审理买卖纠纷案件适用法律问题的解释》第33条，买受人在缔约时知道或应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。首先，若受让人明知土地使用权存在瑕疵仍愿缔约，在股权交易对价上可能已考虑过该瑕疵对土地使用权价值的影响，基于意思自治原则，法律自不必干涉。其次，判断受让人是否应当知道土地使用权存在瑕疵，其实质是界定受让人的审慎义务。如前文所言，股权受让人往往是经验丰富的独立商事主体，其选择以股权转让形式展开交易，自然应对股权价值进行充分的尽职调查，审慎作出商业判断。因此，应赋予受让人极高的审慎义务，对于认定其对土地使用权的已有瑕疵和可预见的未来瑕疵应当知情设较低门槛。司法实践中，原被告的争议常常聚焦于“受让人应否主动收集通过公开渠道可以获取的信息（如政府公开信息）”。对此，答案一般应为肯定。如在(2017)最高法民终840号一案中，最高院即认为，基础设施和公共服务设施用地以及绿化用地属于城市总体规划的强制性内容，受让人完全有渠道获得上述信息。而对于房地产开发来讲，项目所在地的总体规划情况对项目开发的收益影响甚巨，作为从事房地产开发的商事主体，理应充分调查并知悉，受让人关于签订合同时不知情的抗辩主张，依据不足。若涉土地使用权股权转让个案中的情形满足了前述物之瑕疵担保责任的四大构成要件，则股权转让人应就土地使用权瑕疵造成的股权瑕疵承担瑕疵担保责任。具体而言，买受人可以依照《合同法》第111条的规定要求承担违约责任，即根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任[71]。此外，根据《合同法》第148条的规定，买受人亦可在“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的”时主张解除合同。五、反思：抽象法律如何调整复杂现实？抽象法律与复杂现实间的紧张关系应当如何化解？在本文的最后一部分，我们希望回到引言中提出的这一问题，尝试以卡尔·拉伦茨的法学方法论为基础，从四个层面对法律和法律适用过程展开反思。我们相信，在涉土地使用权股权转让这类疑难问题中，在对具体问题的讨论之外，方法论的清晰化与精细化，方可从根本上帮助我们在法律与现实的紧张关系中更好地做出判断，形成共识。（一）法律行为性质：概念还是类型？在前文中，我们一直将“股权转让”和“土地使用权转让”归于“抽象概念”，并讨论了抽象概念与复杂现实之间的紧张之处。然而，“概念式思考”或许正是带来紧张的核心症结所在。一般而言，概念是由从作为规整客体的构成事实中分离出若干要素并将此等要素一般化而形成。“概念式思考”，则是“‘当而且仅当’概念的全部要素在特定客体上全部重现时，此客体始能被涵摄于此概念之下。”“涵摄推论的‘大前提’是概念的定义，‘小前提’则是——通过感官知觉予以证实的——确认客体X具备定义中提及的全部要素，结论则是X属于此概念所描述的客体种类。”[72]若以这样的思维方式理解法律行为性质，则与法律的特征并不兼容。首先，它将无法适应法律普遍适用的特征。正如拉伦茨精辟地指出，由抽象概念组成的体系“在任何时候都不可能如此圆满封闭，以致所有法律关系及重要的法律构成事实，均可于体系中发现其被精确规整的所在。”“一方面，生活事件之间并不具有概念体系所要求的僵硬界限，毋宁常有过渡阶段、混合形式及以新形态出现的变化。另一方面，生活本身经常带来新的创构，它不是已终结的体系所能预见的。”此外，立法者使用的语言亦“很少能够达到概念主义所要求的精确程度。[73]更重要的在于，它也难以满足法律的规范性特征。作为应被遵守的规定、被定出来的裁判准则，法律体现着立法者在规整的企图、正义或合目的性考量的指引下规整特定生活领域的意图。这让规范性陈述的语言显著地不同于事实性陈述的语言。在这一特定的“语言游戏”[74]之中，其含义常较一般日常语言精确且并非借定义产生，而取决于它在法的规范性范畴之意义脉络中扮演的角色。抽象的概念却有难以避免的空洞化倾向。在概念中，“被抽象化的不仅是该当生活现象中的诸多个别特征及与此等特征有关的规整部分，被忽略的还包括用以结合当下个别特征者，而此正是该生活事实的法律重要性及规整之意义脉络的基础所在。”[75]更为妥当的理解方式是将法律行为性质视作“类型”。“具体案件事实是否属此案型，并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素，毋宁取决于：这些‘典型’的因素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实‘整体看来’符合类型的形象表现”。[76]在判断类型的“整体形象”为何，案件事实是否与之相符时，则需法律凭以建构类型的主导观点，从而贯穿法律的规范性特征，并让类型可以涵盖的案件事实拥有了相当的灵活度。只有在类型的意义上，我们才能更好地理解涉土地使用权股权转让这样拥有多重目的的合同性质。它并不因为拥有不同于一般股权转让的特征就必定被排除在股权转让的范围之外，亦不会因为实际上实现了土地使用权控制权的转让就落入土地使用权转让的范畴。重要的在于理解法律作出股权转让和土地使用权转让这两种法律行为性质安排的规范意图所在，判断该行为更符合何种建构何种类型的主导观点。这样的“符合”仍然不是一一对应式的涵摄，而只需整体符合该类型的形象特征。（二）性质认定过程：剪裁现实还是裁判现实？另一个值得思考的问题是：将合同归入某一法律行为性质类型的意义为何？相较于一般的案件事实，意思表示的特殊之处在于，它“不仅是——法律可赋予一定法效果的——案件事实，反之，其内容本身亦同时指出：应发生此种或彼种法效果。”“法律上有效的债权契约，其之所以能使当事人就契约的主要给付负履行义务，是因为当事人透过契约使自己负担义务。义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该法律秩序原则上认可这一类契约。”[77]从这个意义上说，合同本就是一类正式的法律渊源。[78]只要承认合同效力，合同的所有条款均对缔约人有约束力，并可成为裁判者的裁判依据。之所以将合同归入某一合同类型，旨在确定可以适用于该合同的强制性规范和任意性规范。前者和合同是否有效有关，后者则起到填补当事人意思表示的作用。但无论适用何种规范，这些规范实际上均为服务于裁判者的裁判规范，而非当事人的行为规范。一元化的法律行为性质认定不应推及当事人意思表示的一元化。虽然为了确定法律适用，我们只能从诸多法律类型中选择与之最接近的类型，做出一元化的法律行为性质判断，但这不意味着我们必须在当事人的多元意思表示之间做出此真彼假，认形式或者认实质的一元选择。这样的选择的一元化，实为解释者认识思考方法和观察社会方法的一元化，是对丰富现实生活的刻意忽视，应当尤其警惕。此外，仍需注意，即使确定了可供适用的任意性法律规范，它也只是对当事人真实意思表示的补充，对于当事人真实意思表示的探究仍然是解决履行争议时的重中之重。一元化的法律行为性质认定也不会导致法律调整现实的无力化。在性质认定后的效力判断过程，性质认定主导因素之外的其他因素仍然发挥着作用。《合同法》第52条中“以合法形式掩盖非法目的”和“损害社会公共利益”条款，都在该类型下的法律、行政法规的强制性规定之外，发挥着法体系之内法的续造和法体系之外法的续造的作用。此种续造，正是对该类型主导形象未涵盖的其他意思表示内容造成的实际社会效果的评价过程。因此，抽象语句虽是法律的直接体现，法律对社会生活的调整并未停留在抽象层面，价值导向的思考贯穿法律的始终。也正是在这个意义上，由看似抽象、单薄的法律规范组成的法律体系方可成为社会规范，针对形形色色的社会现象，贯彻始终如一的价值判断。当然，仍应注意，效力判断时的法的续造不可被滥用，而应遵守一定的解释规则，以免不当限制当事人的意思自治空间。（三）必要主观认知：前见还是立场?我们注意到，在有关涉土地使用权股权转让的讨论中，始终有一种倾向，认为此种行为是对土地使用权转让强制性规范的有意规避，由此形成的大规模“隐形”土地二级市场将架空国家对土地二级市场的管理规定，不应得到法律的认可，并因此在行为性质认定和效力判断上得出了他种结论。必须承认，既然法规范贯穿了评价性特征，不经理解和解释难谈适用，解释者的主观认知一定会在其中发挥作用。具体而言，在规范性语言中，由于“每个语词当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得，后者最后又必须借助——构成它的——个别语词与语词组成的试切意义才得以确定；因此，每位解释者在探求每个语词的字义时，必须事先考量整个语句及文字的预定意义，以此预定意义为出发点，但至少在疑问发生时，就应该回头去考虑起初假定的字义，然后在必要时或者修正此字义，或者修整其对整个文字的预定理解，直到两者相互一致为止。”[79]在这样的“诠释学上的循环”中，解释者必定带着先前理解，也就是前见，来面对文字。这样的前见不仅包括对法律问题、语言、知识的理解，亦包括对各种社会脉络，包括各种利益情境及法规范指涉的社会关系结构的理解。但是，恰当的解释过程不会将前见固定成一种“正当性确信”，将法律解释的过程异化为事后的“一致性考察”，而会始终愿意借透过理解程序获得的意义来质疑乃至修正其前见。[80]从这个意义上说，如果解释方法得当，哪怕每个解释者因为不同阅历而持有不同前见，仍然不妨碍一致解释结论的得出。另外一种需要警惕的主观认知则是立场。与前见不同，立场是解释者自主选择的相对稳定、持久的理性认识。“立场一旦展开，解决问题的全部方式，从理解到阐释，从筹划到行动，都要由立场所决定，都要服从和维护立场。”[81]在这样的立场之上，阐释者会根据立场的需要，强制地裁剪对象，而无论对象自身具有什么。由此，法律解释将异化为解释者自身立场的阐发，而非对法律内含的规范性目标的理解。必须承认，立场同样很难规避。“从一般的认识论观点出发，抱有确定的立场去认识世界，是同样必要和不可避免的。”[82]然而，关键的问题在于，裁判者应当以何为立场？若以个人的偏好为立场，法律适用将完全沦为个人意见的表达。只有以法体系内含的价值评价体系为立场，方能在每一个个案中贯彻法律的精神，做出正当和正确的解释。在前述倾向中，似乎隐含了一种将人们的所有行为纳入法律管制的立场，试图对所有规避法律强制性规范的行为给予否定性评价。然而，法律，尤其是民法，其内生立场究竟为何？这就需要对法律的精神予以反思。（四）民法的立场：自治还是管制？必须承认，民法从来并非管制无涉。若是容忍绝对的自由，将很容易造成对第三人利益、国家利益乃至公序良俗的损害。在自由经济的失灵之处，也仍需管制介入。事实上，这方面的考量早已纳入法律体系之中，成为分布在诸多法律中的强制性规范，并通过《合同法》第52条第5项这样的引致性规范对法律行为效力发生影响。除此之外，民法体系内部也存在诸多强制性规范，诸如特殊合同的生效时间、物权的种类与内容，并不能因为当事人的约定而被改变。但是，强制性规范的存在并不意味着自治不再重要。民法以意思自治和法律行为为基础架构，赋予当事人以意思表示为彼此创设权利义务关系的自由。当事人通过合意自主做出约定，法律则赋予这样的约定以法律效果，以国家强制力加以保护，这是民法作为私法的核心要义所在。私法自治始终是支撑现代民法的正当性基础，其经济意义可以上溯亚当·史密斯的《国富论》，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。[83]绝大多数的民事规范，其功能或者只在节省交易成本，或指导交易，而不具强制性，或者虽具强制性，其功能亦在于建立自治的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据，不在限制人们的行为，故若人们针对强制性的权限规范，以不行使方式实质上加以调整，仍不抵触私法自治的理念。只有极少数民法条文的性质为强行规范，以改变人们的行为为目的。只有这样的强行规范，才在行为效力判断阶段，以某一法律行为和其他法律或社会价值相抵触为由，否定它的效力。[84]即便从落实国家政策，维护国家管理秩序的角度而言，司法固然应当服务于国家利益和社会公共利益，但这样的维护需在法律规定的框架之内展开。当民法体系已经通过强制性规范和前述引致性规范将国家管制意图纳其中，若超越此结构服务于国家管制，反将扰乱整体的司法秩序及其正当性根基，不利于法律治理秩序的实现。相反，若是为了保护民法的自治品格，即使为政府管理目标的实现增加更多困难，例如需政府采取举措加强对土地利用的监管以扼制炒地和由此造成的土地闲置浪费，这样的“麻烦”也是必要的。因此，在法律适用过程中，应当摈弃对所谓的“脱法行为”的先入为主的否定性评价。当A、B法律行为可实现相同社会效果，选择何种路径实现目标是当事人的自由。当法律对A法律行为设置了强制性规范，不意味着当事人只能选择实施A法律行为，若选择实施B则必定有规避针对A的强制性规范的不良意图，应因逃避管制而被否定。我们应当严格遵从法律方法，对性质认定、效力评价和履行争议展开分析。在这个过程中，对当事人的意思自治给予充分尊重才是正确的前提。在行为的性质认定阶段，自治意味着对当事人意思表示的尊重。在这一阶段，弄明白当事人想要什么比它在法律上是什么更加重要。这一方面需要我们从当事人复杂多元的意图中找到构成法律意义上意思表示的相关内容，不随意将其他主观因素纳入法律的评价范围，另一方面也需要我们注意，有关法律行为性质的民事规范只是为法官裁判提供的基础性框架，而不应构成对当事人意思表示的限制。若事先对法律行为效力持有否定性评价，进而朝强制性规定的方向解释当事人的意思表示，更是违背了意思自治的原则。在行为的效力评价阶段，尽管必须对国家利益和社会公共利益加以保护，私法自治的价值仍然应当受到重视。当我们说自治是民法的根基，这意味着不能每当有和公共利益有关的事由出现，自治的价值就当然地被抛诸脑后。限制自治应当出于特定的理由，基于特定法律解释方法得出，而不应在法律本欲设定的限制范围之外恣意扩张。在法律、行政法规的强制性规定外引入公序良俗对法律行为的效力加以评价更应有相当的谨慎。一旦这一条款被滥用，不仅私法自治的空间将被压缩，法律的可预期性也大大受损，影响民众对法律最基本的信赖基础。在履行争议分析阶段，自治则意味着应当忠实于此前当事人约定确定的权利义务安排。法律行为性质的一元化认定并不影响合同中含有多元意思表示的条款发生效力，该性质所含核心因素之外的其他因素仍应纳入履行争议的考虑之中。只要合同效力未被否定，当事人在其中为彼此确立的所有权利义务安排均应对各方产生约束力。可适用的任意性法律规范只是为裁判者提供解释合同和填补合同漏洞的依据，对当事人真实意思表示的探究和尊重才是履行争议的核心解决之道。在适用任意性法律规范之时，亦应对抽象概念层面的论断保持警惕，始终结合个案的具体情形，做出与法律规范目的相符的判断。综上，我们或许可以最终得出结论：化解抽象法律与复杂现实紧张关系的核心在于对概念空洞化倾向的警惕。我们不应“从概念到概念”地理解法律语词，而应始终关心该语词在法的规范性体系中扮演的角色和承载的立法者的规范意图，理解法体系内含的价值判断体系。这样的价值判断体系独立于解释者而客观存在，却又依赖于解释者的主观解释方能在个案中发挥作用。在这个过程中，解释者无权根据自设立场恣意裁剪意思表示和法律规范，法体系内含的立场是唯一正当的立场。这必然对解释者的法律理解能力和法律解释方法提出了极高要求，但唯有做到这一点，方有更成熟的法律之治。本文是我们在这个方向上初次尝试，自知对法学方法论及其实践应用的理解仍然浅薄，愿以此为起点并求教于诸君，在法律技艺养成之路上共进步。注释：[1]后文讨论的“土地使用权”均指国有土地使用权。[2]参见（1997）民终字第85号民事判决书。[3]参见（2012）民二终字第22号民事判决书、（2014）民二终字第264号民事判决书、（2015）民二终字第321号民事判决书。[4]参见（2014）苏商再终字第0006号民事判决书。[5]如（2016）湘1103民初3302号、（2017）川0703民初4291号、（2017）川0180民初1097号民事判决书。[6]参见夏克勤、郭嘉：“供给侧改革背景下以股权转让方式实现土地使用权流转行为之法律规制”，载《法律适用》，2017年第9期。[7]参见赵磊：“股权式资产转让税收规避行为的法律评价与立法选择”，载《法学杂志》2016年第2期；王薇蕾：“非典型土地使用权转让研究——以股权转让为视角”，西南政法大学2010年硕士学位论文。[8] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月新1版，第319页。[9]本文之所以将讨论的对象归纳为“涉土地使用权股权转让行为”，意在强调此类股权转让行为的意思表示中出现了关于土地使用权的相关约定，同时也希望更加客观地看待这一股权转让行为，避免将其直接视作土地使用权转让的先入之见。[10]参见（2009）粤高法民一终字第78号、（2015）海南一中民二初字第4号、（2017）苏0723民初2327号、（2017）川0703民初4291号民事判决书。[11]参见（2015）民二终字第321号民事判决书。[12]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第317页。[13]参见朱庆育：《意思表示解释理论》，2002年中国政法大学博士学位论文，第138页。[14] [德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第347页。[15]参见朱庆育：“意思表示解释：通过游戏而实现”，载《清华法学》2002年第1期。[16]关于前见与立场的区别，详见张江：“前见是不是立场”，载《学术月刊》2016年第11期。[17]参见（2012）民二终字第22号民事判决书。[18]参见（2017）最高法民再346号民事判决书。[19]参见（2015）民再字第2号民事判决书。[20]参见（2014）民二终字第264号民事判决书、（2015）民提字第209号民事判决书。[21]参见（2017）川0703民初4291号民事判决书。[22]参见（2011）民二终字第2号民事判决书。[23]参见[德]弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第414页。[24]金锦萍：“论法律行为的动机”，载《华东政法学院学报》2005年第4期。[25]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第351页。[26]参见崔建远：“论合同目的及其不能实现”，载《吉林大学社会科学学报》2015年第3期。[27]《公司法》第24条：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”第3条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第36条：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”第4条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”[28]参见王军：《公司法》，高等教育出版社2017年9月第2版，第310、311页。[29]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年9月第2版，第10页。[30]赵旭东：“公司法人格否认规则适用情况分析”，载《法律适用》2011年第10期。[31]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第61-70页。[32]参见常鹏翱：“法律行为解释与解释规则”，载《中国社会科学院研究生院学报》2007年第6期。[33]刘勇：“合同补充解释的理论构造及立法选择”，载《浙江社会科学》2017年第3期。[34]我国《民法典》（2018年9月5日草案）301条的规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款、合同性质、目的或者交易习惯确定。”[35]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第877-881页。[36]《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”《合同法》第174条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”[37]参见（2015）民二终字第321号民事判决书，（2011）民二终字第2号民事判决书，（2016）最高法民终136号民事判决书，（2010）浙商初字第2号民事判决书。[38]参见（2015）鹰刑二初字第2号刑事判决书，（2017）皖1824刑初126号刑事判决书，（2017）皖04刑终13号刑事裁定书，（2015）金武刑初字第628号刑事判决书。[39]参见（2011）民四终字第32号民事裁定书，（2015）民提字第209号民事判决书，（2012）民二终字第22号民事判决书。[40]参见朱广新：“论以合法形式掩盖非法目的的法律行为”，载《比较法研究》2016年第4期。[41]参见王军：“法律规避行为及其裁判方法”，载《中外法学》2015年第3期。[42]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第300页。[43]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年9月第2版，第95页。[44]参见房维廉：《城市房地产管理法释义》，人民法院出版社1994年版，第126、127页。[45]参见朱庆育：《民法总则（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第302、303页。[46]参见金晶：“《合同法》第111条（质量不符合约定之违约责任）评注”，载《法学家》2018年第3期。[47]《合同法》第174条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”[48]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第45条：“ ……法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第124和第174条的规定，参照买卖合同的有关规定。”[49] [台]林诚二：《债法总论新解》，瑞典圆书股份有限公司2010年版，第129页。[50]邱聪智：《新订债法各论》（下），中国人民大学出版社2009年版，第551页。[51]旧《德国民法典》第437条第1款规定“债权或者其他权利的出卖人应担保其债权或者这些权利确实存在”，第438条规定“债权的出卖人对债务人无支付能力负担保责任的，在发生疑问时，该责任仅限于债权让与时债务人的支付能力”。参见许德风：“论股权买卖中的瑕疵责任”，载《判解研究》，人民法院出版社2004年第3辑，第195页。纪海龙：“企业并购交易中的瑕疵担保责任——兼论权利买卖中也可存在物的瑕疵”，载《北大法律评论》2015年第2期。[52]参见中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第31辑），人民法院出版社2000年9月，第174-181页。参见许德风：“论股权买卖的瑕疵责任”，载《判解研究》，人民出版社2004年第3辑，第195页。[53]大约公元前三世纪，罗马为奴隶买卖和家畜买卖颁行一项“司市谕令”，规定买卖标的物在品质上有瑕疵时，买受人可提解除合同之诉或减少价款之诉，若出卖人于订立合同时，对标的物品质做出保证，买受人亦可主张损害赔偿请求权。参见[德]迪·吕费尔特：《德国买卖法中的物之瑕疵担保》，载南京大学《中德经济法研究年刊》1992年版，第80页。[54]参见韩世远：“租赁标的瑕疵与合同救济”，载《中国法学》2011年第5期。相似观点亦参见杜景林：“现代买卖法瑕疵担保责任制度的定位”，载《法商研究》2010年第3期。[55]参见韩世远：“租赁标的瑕疵与合同救济”，载《中国法学》2011年第5期。[56]如无特别说明，本文中品质瑕疵与物之瑕疵同义。[57]《公司法》第34条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第42条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”[58]韩世远：“出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法”，载《中国法学》2007年第3期。[59]参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第211-212页。[60]关于法人的本质——传统三元理论可参考邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第54-70页。本文于此不展开论述。[61]营业财产是指为实现一定营业目的而组织化了的、被作为有机体的机能性财产。营业转让是指营业财产的转让，如企业出售。参见王保树：“寻求规制营业的‘根’与‘本’”，载《中国商法年刊（2007）》，北京大学出版社2008年版，第209页；参见朱慈蕴：“营业规制在商法中的地位”，载《清华法学》2008年第4期。[62]经济学理论中，信息不对称是指交易一方掌握的信息多于另一方，可以分为事前非对称 （隐藏信息）与事后非对称（隐藏行为）。See J.A.Mirrlees: The Theory of Moral Hazard and UnobservableBehaviour: PartⅠ,The Review of Economic Studies, Vol.66, No.1, Special Issue: Contracts (Jan., 1999), pp. 324.[63]陈白阳：“股权转让中公司财产质量瑕疵担保制度之探析”，载《萍乡高等专科学校学报》2010年第1期。[64]许德风：“论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合”，载《法学》2006年第1期。[65]《民法总则》第147条：“基于重大误解实话的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。”[66]《民法总则》第148条：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”[67]《合同法》第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。[68]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第162-168页。[69]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第289-295页。[70]参见金晶：“《合同法》第111条（质量不符合之违约责任）评注”，载《法学家》2018年第3期。[71]不过，在涉土地使用权股权转让中，由于目标公司100%股权属于特定物，不存在替代品，因此，在行使继续履行请求权时，只得请求修理，即对造成股权瑕疵的土地使用权瑕疵进行修理，而不得请求更换。[72] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月新1版，95页。[73]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月新1版，第330页。[74]维特根斯坦语。其借由这一概念表明，某词汇的含涵义，并非如同坚定的介质般附着在词汇上，而会在不同的“语言游戏”中产生各种可能的涵义。为正确说明某一概念在某一“语言游戏”中的涵义，必须事先知道这个词语在语言中究竟扮演什么角色。[75] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月新1版，第331页。[76] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月新1版，第100页。[77] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月新1版，第178页。[78]参见舒国滢、王夏昊、梁迎修等著：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年10月第1版，第246页。[79] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月新1版，第87页。[80]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月新1版，第90、91页。[81]张江：“前见是不是立场”，载《学术月刊》2016年第11期。[82]张江：“前见是不是立场”，载《学术月刊》2016年第11期。[83]参见苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《中外法学》2001年第1期。[84]参见苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《中外法学》2001年第1期。(原文刊载于《天同诉讼圈》2019年1月15日）