民法考研复习笔记之债的发生变更和消灭

>2017考研交流奋斗群514068096民法学是研究民事法律制度、民事法律现象和民法所反映的社会发展规律的科学。现阶段同学们对此内容的复习应重点放在前期整理的笔记上，如果同学们还未形成自己的笔记，可以跟着看下如下这份详尽的民法复习笔记。第十六章债权概述第二节债的发生、变更和消灭一、债发生的主要原因(1)合同(2)侵权行为(3)不当得利(4)无因管理除上述债发生的主要原因外，根据各国规定，单方允诺、悬赏广告、缔约过失、遗赠等也都可以构成债的发生原因。二、债的变更债的变更有广义与狭义之分。广义的债的变更包括债的内容变更与债的主体变更狭义的债的变更仅指债的内容变更。(1)债的内容变更【债的内容变更】是指在不改变债的主体的情况下对债的内容进行的改变，如改变标的物、改变履行条件、改变所附条件、改变担保等。其【特征】在于：①变更以原债有效为前提②变更的是债的内容而非债的主体③变更之后，债的关系仍然有效。债的变更原则上应经过当事人协商一致，并应当依法定方式进行。有关合同的变更，请参见第十七章第五节的相关内容。(2)债的主体变更债的主体变更又称债的移转，是指在不改变债的内容的情况下债的主体发生的改变，包括债权移转、债务移转和债权债务的概括移转。1.债权移转【债权移转】又称债权转让，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其债权全部或部分移转给第三人。债权人转让的债权可以是全部债权，也可以是部分债权。债权转让可以依据法律规定，如保险中的代位追偿权就使支付了保险金的保险人享有了原属于被保险人的债权也可以依据民事法律行为，如遗赠和合同。【经过合同方式让与债权的条件】包括：①存在有效的债权②让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定③债权具有可让与性。【不可转让的债权】：①根据合同性质不得转让的债权②当事人约定不得转让的债权③依法律规定不得转让的债权。债权人让与债权应当通知债务人，未经通知，对债务人不发生效力。此外，法律、行政法规规定让与债权应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。【债权转移的效力】包括对内效力和对外效力。对内效力包括主权利及与债权有关的从权利一并由出让人转移给受让人，但保证债权允许有例外。同时，专属于债权人的权利不能当然地移转。转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵。对外效力包括债务人应向新债权人即受让人履行债务，并得向其行使对抗原债权人的抗辩权以及对原债权人享有的抵销权。2.债务移转。【债务移转】又称债务承担，是指在不改变债的内容的前提下而发生的债务人的变更。债务移转，可以依据法律规定，也可以依据当事人之间的民事法律行为，较为常见的方式是经过当事人之间的债务移转协议。【分类】债务移转根据移转后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。前者是指债务人将其债务全部转移给第三人承担而使白己脱离债的关系的债务承担方式。后者是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系之中进而与债务人共同向债权人承担债务的债务承担方式。【债务移转的要件】包括：①须存在有效的债务。②须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人订立的，也可以是第三人与债务人签订的。③须债务具有可移转性。凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得移转的债务，均不具有可移转性。④须经债权人同意。此外，法律、行政法规规定移转债务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。【债务承担的法律效力】体现在：①第三人取代原债务人成为新债务人，或者与原债务人共同承担债务。②承担债务的范围包括主债务及非专属于原债务人的从债务如附属于主债务的利息债务，但保证人承担的保证债务不当然随主债务移转，除非经保证人同意。③新债务人可以行使原债务人对债权人的抗辩权。3.债权债务的概括转移。【债权债务的概括转移】简称债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人的事实。【债的概括承受的发生原因】包括两种：①意定承受，是指债的一方经过与第三人订立合同而进行的债的概括承受。此种概括承受须经对方当事人的同意，其效力是承受人取得原当事人即出让人的一切权利义务。②法定承受。是指基于法律的直接规定发生债的概括承受，如企业的合并分立、继承、租赁物的出卖等。此种概括承受无需征得对方当事人的同意，通常仅需通知即可。其效力是第三人概括承受原当事人一方的债权债务。三、债的消灭债的消灭，是指债的关系在客观上不复存在，这意味着债的效力终止。债的消灭不仅使主债终止，亦使从债一并终止，但债的消灭不影响合同中结算和清理条款的效力。债消灭后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，此种义务在学理上称为后合同义务。违反此义务致对方损害的，应当承担损害赔偿责任。债的消灭原因主要有：(1)债的履行债的履行又称清偿，即债务人依法律规定或合同约定而实施的完成义务的行为。债的履行是债消灭的最理想情形。(2)债的解除解除是指因当事人一方行使解除权，或者经双方协议使债的关系归于消灭的行为。在我国，解除的对象限于合同，故有关债的解除，详见第十七章第五节的相关内容。(3)债的抵销抵销，是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在等额内消灭的行为。抵销依其产生根据的不同，可分为法定抵销与合意抵销。前者是指依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销，后者是指按照当事人的合意所为的抵销。【法定抵销的要件】包括：①须双方当事人互负债务、互享债权②须自动债权即提出抵销的债权、已届履行期③须双方债务的标的物种类、品质相同④须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。抵销为单方法律行为，具备上述条件，一方当事人即享有抵销权，只需通知对方即可发生抵销后果，但抵销不得附条件或者期限。合意抵销是经过双方协商进行的，只需满足合同的成立及生效要件即可，不受法定抵销的限制。抵销的效力在于使双方所负的债务在等额内消灭。(4)债的提存【提存】，是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。【提存须具备以下条件】：1.须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。包括：(1)债权人无正当理由拒绝受领(2)债权人下落不明(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人(4)法律规定的其他情形。2.须提存的标的物适宜提存。如果标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。3.须经法定程序进行。【提存的效力】在于：提存之日起，债务人与债权人之间因合同所生之权利义务终止。标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人，孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担，提存期间毁损灭失的风险亦由债权人承担。标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。若债务人无法通知，应由提存机关履行此义务。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。(5)债的免除免除即债权人以消灭债为目的而向债务人作出的抛弃债权从而消灭债的关系的行为。免除的对象可以是部分债务，也可以是全部债务。免除为单方、无偿、非要式法律行为，一经通知对方即发生效力，不得撤销。免除的效力在于债务全部免除时，主债务与从债务全部归于消灭部分免除时，主债务与从债务部分消灭。但债权人仅免除从债务时，主债务并不消灭。(6)债的混同混同，是指债权人和债务人合为一人即债权与债务归于一人的事实。混同无须以任何人的意思表示为成立要件，故属于法律事实中的事件。【混同的成立原因】主要有以下两种：1.概括承受。这是发生混同的主要原因。概括承受既有企业法人和其他组织的概括承受，也有个人的概括承受。前者如相互有债权债务关系的企业合并为一个企业，债权债务即因同归于一个企业而消灭。后者如债权人继承债务人的遗产或者债务人继承债权人的遗产，债权债务因同归继承人而消灭。2.特定承受。这是指在债务人受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务的场合，债权债务亦因混同而消灭。混同的效力在于绝对地消灭合同关系及因合同所生的从债权和从债务，但涉及第三人利益的除外。除以上所介绍的六种原因外，法律规定或者当事人约定的其他情形，如当事人死亡、解除条件成就、终期届至等，也可导致合同终止。为了帮助考生更好地复习，为广大学子推出2017考研冲刺集训营、专业课一对一、乐学系列备考专题，针对每一个科目要点进行深入的指导分析，还会根据每年的考研大纲进行针对性的分析哦~欢迎各位考生了解咨询。同时，一直为大家推出考研直播课堂，足不出户就可以边听课边学习，为大家的考研梦想助力!推荐阅读》》》2017法硕考研民法复习笔记汇总2017法律硕士考研10月份复习计划>