民法考研复习笔记之几类主要的合同

>2017考研交流奋斗群514068096民法学是研究民事法律制度、民事法律现象和民法所反映的社会发展规律的科学。现阶段同学们对此内容的复习应重点放在前期整理的笔记上，如果同学们还未形成自己的笔记，可以跟着看下如下这份详尽的民法复习笔记。第十七章合同第六节合同的担保一、合同担保概述合同担保的概念合同担保是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。合同担保可分为一般担保和特别担保。一般担保是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。【特别担保】则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。合同的担保具有从属性、补充性和相对独立性和明确的目的性。从属性表现在担保和主合同之间具有从属关系，担保以主合同的存在为前提，并可随主合同的移转而移转。补充性表现在只有在所担保的主债务不能履行时才能执行担保的财产。相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭原因，并且担保当事人可以约定排除从属性的某些内容。明确的目的性表现在担保的目的在于保障债权的实现。合同担保的种类：约定担保与法定担保人的担保与物的担保合同担保可以依据不同的标准分为不同的种类。1.以担保的产生依据为标准，担保可以分为约定担保与法定担保。约定担保是指经过当事人之间的约定而产生的担保，如保证、定金、抵押、质押法定担保是指无需当事人约定，根据法律规定而直接产生的担保，如留置。2.以用来起担保作用的事物的不同为标准，担保可以分为人的担保与物的担保。在人的担保中，起担保作用的是债务人以外的担保人的信用，如保证即属于人的担保在物的担保中，起担保作用的是特定的物，如抵押、质押、留置。定金可以归入到特殊的物的担保，因其起担保作用的是金钱，金钱可以视为特殊的物。二、保证保证的概念【保证】是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的【特征】1.保证是由第三人提供的担保方式。2.保证是保证人以信用作为担保的方式，故保证属于人的担保。3.保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。主合同不成立或者无效，保证合同当然不成立或者无效。保证的设定【保证的设定条件】：1.须保证人符合法定条件。不能担任保证人的有:国家机关,公益性事业单位,企业法人的分支机构/职能部门。2.须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。3.须主合同合法有效。主合同无效，保证合同随之无效，保证人不承担保证责任。保证人无过错的，亦不承担其他民事责任保证人有过错的，承担部分民事责任。4.应当以书面形式订立保证合同。【保证合同内容】包括：被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期限保证的方式保证担保的范围保证的期间双方认为需要约定的其他事项。如果欠缺某项内容，可以补正。保证的方式保证的方式包括一般保证和连带责任保证，当事人可以约定采用何种保证方式。如果没有约定或者约定不明确的，视为连带责任保证。两者的主要区别在于，一般保证的保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。【保证的效力】保证有效成立后，其效力体现在：1.在保证人与债权人之间，债权人在履行期限届至时，可以要求保证人承担保证责任，而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。债权人请求保证人承担责任的，应当在当事人约定或法定的保证期间内行使权利，否则保证人免除责任。2.在保证人与主债务人之间，保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。

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